ATS, 5 de Marzo de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Oviedo se dictó auto en fecha 25 de julio de 2012 , en el procedimiento nº 132/09-ejec. seguido a instancia de D. Salvador contra HERNÁNDEZ CABEZA HOTELES, S.L., sobre ejecución títulos judiciales, que desestima el recurso de reposición interpuesto por D. Salvador frente al Auto de 7 de julio de 2011 que confirmaba en todos los extremos.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por D. Salvador , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 14 de diciembre de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba el auto impugnado.

Por escrito de fecha 9 de abril de 2013 se formalizó por el Letrado D. Lisardo Hernández Cabeza en nombre y representación de HERNÁNDEZ CABEZA HOTELES, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 7 de octubre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 14 de diciembre de 2012 (Rec 2742/12 ), con estimación del recurso del trabajador, revoca el auto del Juzgado de lo Social dictado en ejecución definitiva y declara extinguida la relación laboral que unía al actor con la empresa Hernández Cabeza Hoteles S.L., con condena al abono de la indemnización de 8.437,5 euros y de los salarios de tramitación que corresponden al periodo de 17/3/2009 (fecha del despido) hasta la readmisión del 31 de julio del mismo año, en cuantía de 6.650 euros, así como los devengados desde el décimo día, contado a partir del 21/5/2010 (notificación de la sentencia de suplicación).

Como antecedentes necesarios para la comprensión de lo acontecido son de destacar los siguientes: Con fecha 7/7/2009 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social, declarando improcedente el despido del trabajador, con condena a la opción correspondiente y abono de los salarios de tramitación. La empresa recurrió en suplicación y optó por la readmisión, comunicando al trabajador que la misma tendría lugar el 31-7-09. Este interpuso incidente de ejecución irregular, en ejecución provisional, recayendo Auto de 28/8/09, desestimatorio de la pretensión, " declarando la pérdida definitiva de los salarios de sustanciación del recurso que correspondía percibir al trabajador demandante, al no haber reanudado éste la prestación de servicios requerida por la empresa ". En dicho auto se señala que de la actuación del trabajador, se desprende que no existía voluntad de reincorporarse, por lo que no habiendo reanudado la actora la prestación de servicios requerida por la empresa, ello conlleva la perdida definitiva de los salarios devengados durante la tramitación del recurso. Posteriormente, el TSJ desestimó el recurso de suplicación interpuesto contra la Sentencia de despido, por sentencia de 15/1/2010 , solicitando la empresa aclaración que fue denegada por auto de 16/4, notificado a la patronal el 21/5/2010. El 25/6/2010 el trabajador solicitó ejecución definitiva por entender que la empresa no le había notificado la fecha de reincorporación en el plazo de 10 días desde la firmeza de la sentencia de la Sala que confirmaba la improcedencia, solicitando la extinción de la relación con las consecuencias inherentes. El 4/1/2011 y el 30/6/2011 se presentó escrito por el ejecutante recordando que aun no había recaído resolución alguna, adjuntando al último escrito copia de auto del TSJ dictado en relación con dos compañeros respecto a los que se había declarado extinguida la relación laboral, en una situación prácticamente idéntica a la actual. Finalmente, se dicta auto por el Juzgado, de 7/7/2011, por el que se estima ejecutar únicamente los salarios de tramitación desde el despido hasta la readmisión el 31/7/2009, entendiendo que la no comparecencia o permanencia en el trabajo suponía la ruptura del vínculo laboral por voluntad del trabajador. Recurrido en reposición, el auto fue confirmado por otro de 25 de julio de 2012 , y este recurrido en suplicación.

La sentencia ahora recurrida, rechaza la prescripción alegada por la representación de la empresa, pues el "dies a quo" no es la fecha de la sentencia de la Sala, sino el de la firmeza después de notificarse el auto de aclaración. Por lo que se refiere al fondo del asunto, la sentencia estima que se ha producido la vulneración del art 278 LRJS relativo a la readmisión en las ejecuciones firmes de despido. Además, considera, ex art 279 LRJS , que la no reanudación de la relación, en ejecución provisional, produce la extinción de los salarios de tramitación devengados durante el recurso, pero no es equivalente a una voluntad de extinción de la relación laboral, puesto que la resolución del recurso de suplicación, impide cambiar el sentido de la opción y, por tanto, se sitúa de nuevo en la obligación de la empresa contenida en el art.278, referente a la ejecución de las sentencias "firmes" de despido.

2. - Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina con un recurso, que articula en diferentes motivos, que finalmente en formalización se reducen a cuatro.

El art. 224.1.a) LRJS exige que el escrito de interposición del recurso contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

En el presente recurso no se efectúa la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, pues el recurrente no realiza el debido análisis comparativo, limitándose a destacar unas notas generales de las sentencias comparadas - que en algunos casos no se corresponden con lo realmente acontecido - y a decir que los hechos, los fundamentos y las pretensiones son los mismos, pero sin especificarlos en ningún caso.

1.- Asimismo, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia tampoco se cumple en el presente recurso respecto de ninguna de las cuestiones suscitadas tal y como se indicaba en la precedente providencia y se expone seguidamente.

2. - El primer motivo, se plantea en relación con la "dimisión voluntaria", alegando que el art 49.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) contempla la posibilidad que tiene el trabajador de dimitir de su puesto después de reincorporase y que el actor abandonó su puesto sin esperar a la resolución de la reclamación de readmisión irregular, en ejecución provisional.

   Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 22 de diciembre de 2000 (Rec 1413/2000 ), confirmatoria de la de instancia que declaró la procedencia del despido disciplinario del actor y que no es contradictoria con la recurrida al ser diferentes los supuestos de hecho y las pretensiones ejercitadas. La invocada se dicta en fase declarativa, debatiéndose la certeza de las imputaciones efectuadas en la carta de despido y a los efectos de calificar el despido disciplinario mientras que la del caso de autos se dicta en ejecución de sentencia firme de despido y en la que se solicita la extinción de la relación laboral por incumplimiento de los plazos establecidos en el art 278 LRJS , por lo que no pueden tener favorable acogida las alegaciones efectuadas en tramite de inadmisión en las que se señala que ambas resoluciones se dictan en ejecución provisional.

   Por otra parte, los extremos acreditados tampoco reúnen la necesaria identidad. En efecto, en la sentencia de contraste, existe un previo despido declarado improcedente, optando la empresa por la reincorporación e interponiendo recurso de suplicación. El trabajador se reincorporó, siendo despedido nuevamente, 10 días después, al dejar de acudir al trabajo durante 5 días. La sentencia declara la procedencia del despido, con base en la posibilidad de despedir al trabajador cuando se está ejecutando provisionalmente una anterior sentencia de despido declarado improcedente si aquel incurre en incumplimientos contractuales merecedores de tal sanción. Y se declara que estos incumplimientos han quedado acreditados pues el trabajador dejo de acudir al centro de trabajo por propia iniciativa. Y nada semejante acontece en la recurrida, en la que no se produce el despido disciplinario durante la tramitación del recurso de suplicación. Ahora, la empresa optó por la readmisión, y en ejecución provisional se acredita la no reincorporación del trabajador, lo que comporta, ex art299 LRJS la perdida definitiva de los salarios de tramitación devengados durante la tramitación del recurso. Confirmando la sentencia de suplicación la improcedencia del despido se acredita que la empresa no comunicó al trabajador la fecha de su reincorporación en los plazos establecidos. La empresa sostiene que la no reincorporación del trabajador en ejecución provisional, supone el abandono o desistimiento definitivo del trabajador, y que no es aceptada por la Sala de suplicación por los razonamientos anteriormente relatados.

3. - En el motivo segundo alega la recurrente que la sentencia recurrida contiene doctrina errónea respecto a las consecuencias jurídicas de la ejecución provisional, al entender que el trabajador extinguió el vínculo laboral en ejecución provisional al dimitir de su puesto. Este motivo es reiterativo del anterior.

   Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Constitucional 5/2003, de 20 de enero de 2003 , respecto a la que no puede admitirse que exista doctrina contradictoria, pese a lo reiterado en alegaciones, pues ésta se dicta en un supuesto muy concreto y sobre unos presupuestos fácticos que ninguna semejanza presentan con el actual. En efecto, se dictó sentencia en suplicación, declarando nulo el despido de las trabajadoras por violación del derecho a no ser discriminadas por razón de sexo, condenando a KENCI, S.A., a la readmisión inmediata. Durante la sustanciación del recurso de casación para la unificación de doctrina, la empresa notificó a las actoras su traslado al centro de trabajo de Rubí (Barcelona), decisión ante la que las actoras, recurrieron en ejecución provisional, dictándose auto estimatorio, en el que se declaró que procedía la readmisión provisional pero en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, sin que procediera el traslado ordenado. Efectuada la reincorporación, y dadas las condiciones en que se produjo, las demandantes solicitaron al Juzgado que resolviera que la empresa se encontraba obligada a continuar con el abono de salarios durante la ejecución provisional, sin contraprestación por parte de las actoras, resolviendo el juzgado de conformidad con lo interesado. Las actoras comunicaron a KENCI, S.A., que procedían al cumplimiento del referido Auto, a pesar de lo cual, la empresa afirmó desconocer el Auto y requiriéndoles para que se trasladaran al centro de trabajo de Rubí, a lo que se opusieron alegando la existencia del auto. Una vez firme el auto la empresa KENCI, S.A., comunicó a las demandantes la suspensión de empleo y sueldo durante cincuenta días, por desobediencia y abuso de confianza, al no haber atendido el requerimiento de incorporación al centro de trabajo de Rubí. La sentencia tras argumentar sobre la naturaleza y efectos de la ejecución provisional, concluye que se ha producido la violación del derecho a la tutela judicial efectiva de las demandantes, en cuanto la sanción disciplinaria que les impuso la empresa determinaba la inejecución del Auto del Juzgado de lo Social. Constituye una forma de «inejecución indirecta» la modificación de los términos estrictos de la ejecutoria, la reproducción total o parcial del acto anulado o la emisión de otros actos de contenido incompatible con la plena eficacia del fallo. La sentencia considera que sanción carecía de todo fundamento desde el momento en que la falta de acatamiento por las trabajadoras de la orden de traslado estaba amparada por una resolución judicial, en cuanto el Juzgado de lo Social había resuelto con anterioridad a dicha orden que seguirían percibiendo el salario durante la sustanciación del recurso de casación para la unificación de doctrina sin necesidad de contraprestación de su trabajo, cuestión de sobra conocida por KENCI, S.A., con antelación a la imposición de la sanción. Por consiguiente, la actuación empresarial, aparte de desatender la resolución judicial referida, no podía tener otra finalidad que la de adoptar una medida de represalia contra aquéllas por el hecho de haber acudido al Juzgado de lo Social discutiendo la forma en que la empresa pretendía llevar a cabo la ejecución provisional de la Sentencia con obtención de los correspondientes pronunciamientos judiciales que desautorizaron, por contrarias a los derechos de las actoras, las reiteradas órdenes de traslado a distinta localidad.

   Y nada semejante acontece en la recurrida, en la que el problema suscitado acontece en ejecución definitiva de sentencia de despido, cuando la empresa había optado por la readmisión previamente y en ejecución provisional, se sanciona al trabajador con la perdida de los salarios devengados durante la tramitación del recurso por su falta de reincorporación. En todo caso, no se discute la naturaleza de la ejecución provisional ni durante la misma se han adoptado medidas sancionatorias por parte del empresario. En definitiva, el alcance de los debates no presenta ninguna similitud puesto que en la de contraste se suscita la posible violación del derecho a la tutela judicial efectiva de las demandantes, en cuanto la sanción disciplinaria que les impuso la empresa demandada determinaba la inejecución del Auto del Juzgado de lo Social dictado en ejecución provisional.

4. - Tampoco existe contradicción alguna, en el motivo tercero, en el que se denuncia que la sentencia recurrida ha convertido el recurso de suplicación en un recurso de apelación. La sentencia invocada de contraste, del Tribunal Constitucional 218/2006, de 3 de julio de 2006 , desestima el recurso de amparo interpuesto por la empresa, y en el que se plantea si , por la sentencia de suplicación que confirmó la desestimación de la demanda contra el INSS por recargo por falta de medidas de seguridad, vulneró o no el derecho fundamental de la recurrente a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) desde la perspectiva de acceso al recurso y motivación, por haber desestimado el de suplicación al carecer de las formalidades mínimas. La sentencia de suplicación desestimó el recurso, sin entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada, por infracción de las formalidades mínimas establecidas en los artículos 191 y 194 de la Ley de procedimiento laboral , así como por la confusión entre nulidad e infracción de normas. El TC rechaza la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, desde la perspectiva del acceso a los recursos dado que la Sentencia impugnada desestima los motivos relativos a la revisión de los hechos declarados probados, por referirse a datos no relevantes o no ciertos, da respuesta a los motivos del recurso, y no carece de motivación, pues hace explícito el razonamiento que conduce al órgano judicial a desestimar totalmente las pretensiones de la recurrente.

   Es evidente que los supuestos fácticos y las pretensiones son diferentes, dando respuesta cada una de ellas a las específicas cuestiones que fueron sometidas a su consideración, lo que supone que la doctrina y la jurisprudencia aplicada también sea diferente, por lo que difícilmente puede hablarse de doctrina que necesite ser unificada. En la recurrida, no se analiza ni se plantea la naturaleza del recurso de suplicación, ni respecto a los requisitos y presupuestos establecidos para recurrir ni para la posible revisión de hechos.

5. - Finalmente en el cuarto motivo ,- antigüedad, la recurrente insiste en que el demandante abandonó el puesto de trabajo y solamente prestó servicios tres meses por lo que no procede que "se le premié" con una antigüedad de 4 años.

   Invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de noviembre de 2012 (Rec 5126/2009 ) en la que se debate a provisto de una reclamación de reconocimiento de una determinada antigüedad en aplicación de la teoría de la unidad esencial del vínculo, y en particular los efectos de una interrupción de tres meses entre dos contratos. La sala estima que la antigüedad de la actora tiene que venir reconocida desde su primera contratación, pues desde que comenzó a prestar servicios como limpiadora en el hospital del Meixoeiro, no consta la ruptura del vínculo por pasar a prestar servicios en otras empresa que sucedían en la contrata de limpieza del hospital no mediando entre un contrato y otro más que el percibo de las prestaciones de desempleo y vacaciones Evidentemente ninguna semejanza presenta con lo debatido en el caso de autos, tratándose de una sentencia que se dicta en ejecución definitiva de despido, y en la que el vínculo con la empresa no quedó roto, pese a lo pretendido por la recurrente, en ejecución provisional por lo que declarada la extinción de la relación laboral, la antigüedad que se toma en cuenta para el calculo de la indemnización por despido es la reconocida en la sentencia de despido.

   Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social sin imposición de costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.