ATS, 5 de Marzo de 2014

PonenteROSA MARIA VIROLES PIÑOL
ECLIES:TS:2014:3027A
Número de Recurso2209/2013
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 5 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil catorce.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2012 , en el procedimiento nº 776/12 seguido a instancia de D. Edmundo contra SERUNION, S.A. y SECRETARIA GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS Y ORGANISMO AUTÓNOMO DE TRABAJO PENITENCIARIO Y FORMACIÓN DE EMPLEO DEL MINISTERIO DEL INTERIOR, sobre despido y cantidad, que estimaba, declarando la improcedencia del despido, condenando a Secretaría General de Instituciones Penitenciarias y Organismo Autónomo de Trabajo Penitenciario y Formación de Empleo del Ministerio del Interior y absolvía a la Empresa Serunión, S.A. de las pretensiones contenidas en la demanda.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 22 de mayo de 2013 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, absolviendo a los demandados de los pronunciamientos formulados en su contra.

TERCERO

Por escrito de fecha 8 de agosto de 2013 se formalizó por la Letrada Dª Catalina Montabes Montabes en nombre y representación de D. Edmundo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 16 de enero de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

1 .- La cuestión suscitada consiste en determinar si procede la subrogación del actor por el organismo demandado al haberse producido el cese de la empresa SERUNIÓN SA, en el servicio de comedor que se prestaba en el Centro Penitenciario de Albolote, como consecuencia de haber asumido dicha actividad el Organismo Autónomo de Trabajo Penitenciario y Formación de Empleo del Ministerio del Interior.

Consta que el demandante prestaba servicios para SERUNIÓN SA, a la que se le había adjudicado el "Servicio de Catering a Internos del Centro de Inserción Social de Granada", como indefinido, realizando sus funciones de Encargado General del servicio de Comedor en el Centro Penitenciario de Albolote, y por su condición de interno. A partir del día 3 de julio del 2012, el servicio de comedor, es prestado directamente por la Administración General del Estado, a través del Organismo Autónomo de Trabajo Penitenciario y Formación de Empleo (OATPFE), mediante la formula de taller productivo, siendo gestionado por el propio organismo con los internos del centro. Para dicho fin, han sido contratados cuatro de los cinco internos, que venían prestando sus servicios para la anterior empresa. Paralelamente, Serunión SA notifica al trabajador la finalización de la relación laboral, por subrogación empresarial y con fecha de efectos del 3/7/2012, subrogándose en todos los derechos y obligaciones dimanantes del contrato de trabajo AUTOGESTIÓN CIS GRANADA, dado así cumplimiento a lo establecido en el Acuerdo Laboral de ámbito estatal de Hostelería (ALEH) y Convenio de Hostelería de Granada. El actor está en libertad condicionada desde el 15 de marzo de 2012. El demandante desistió de la reclamación de cantidad, y de su pretensión frente a la empresa AUTOGESTIÓN CIS GRANADA.

La sentencia de instancia que estimó la demanda, declarando la improcedencia del despido, ha sido revocada por la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de 22 de mayo de 2013 (Rec 716/13 ). En lo que ahora interesa, y en interpretación del art 44 Estatuto de los Trabajadores (ET ) considera que la actividad del servicio de comedor en el centro penitenciario, no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que requiere material e instalaciones para la elaboración y en el presente caso no ha existido transmisión alguna entre las entidades implicadas de elementos patrimoniales que configuran la infraestructura y organización empresarial básica de dicha explotación. Añade que el trabajador se rige por la legislación común y no por RD 782/2001, que regula la relación especial de los internos.

  1. - Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina, que articula en dos motivos, el primero relativo a la aplicación del art 44 del Estatuto de los Trabajadores a las Administraciones y Entidades Públicas en el rescate de un servicio y la adjudicación a una nueva entidad y el segundo, sobre la aplicación del convenio colectivo del sector a las empresas sucesoras que se encuentran fuera de su ámbito.

    Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

    Al respecto, la Sala ha reiterado que la contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

    Esta exigencia, tal y como se adelantaba en la precedente providencia no se cumple en el presente recurso.

  2. - Para la primera cuestión invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2011 (Rec 2192/10 ). Dicha resolución, dictada en proceso de reclamación de cantidad, resuelve que la reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento, que acuerda su gestión a través de una empresa municipal, haciéndose cargo del personal, como va acompañada de transmisión de medios materiales -aunque ya fueran propiedad municipal- permite la aplicación del art. 44 ET . Y si la sociedad municipal adjudicataria cede sin título el servicio a una empresa privada, debe responder solidariamente de las deudas anteriores, aunque no haya llegado a gestionar directamente aquel servicio que le había sido adjudicado, por concurrir fraude en su cesión.

    De la comparación efectuada se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se toma como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En particular son diferentes las actividades desarrolladas lo que tiene su importancia a la hora de analizar la posible sucesión empresarial. En la sentencia de contraste se ha resuelto sobre la reversión de un servicio público - retirada de vehículos de la vía publica, grúa municipal - a un Ayuntamiento, que acuerda su gestión a través de empresa municipal, que se hace cargo del personal, y va acompañada de transmisión de medios materiales, cediéndose posteriormente sin título el servicio a una empresa privada, de ahí que se haya entendido que la empresa municipal debe responder solidariamente de las deudas anteriores, aunque no haya llegado a gestionar directamente el servicio que le había sido adjudicado, precisamente por concurrir fraude en su cesión; y nada de esto sucede en la sentencia recurrida, en la que se trata del servicio de comedor de un centro penitenciario, que fue adjudicado a una empresa particular y luego al cesar ésta, fue asumido por el propio Organismo Autónomo. La sentencia considera que dicha actividad, no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que es necesario material e instalaciones para la elaboración de la comida. Y no consta que se hayan transmitido estos elementos materiales necesarios para desarrollar aquella actividad, por lo que no se considera suficiente con la asunción de la misma actividad por el organismo autónomo y de cuatro trabajadores. En este caso " no ha existido transmisión alguna entre las entidades implicadas de elementos patrimoniales que configuran la infraestructura y organización empresarial básica de la explotación, ni se ha producido el traspaso de una parte esencial, en términos de número y competencia, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea (ya que los internos del centro penitenciario, permanecen en el mismo)" .

  3. - Por lo que se refiere al segundo motivo, se invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2102 (Rec 1096/11 ) con la que tampoco puede apreciarse la contradicción. En este caso la actora prestaba servicios como limpiadora para la empresa Eulen S.A., que tenía suscrito contrato de prestación de servicios de limpieza del laboratorio del Rompido con la empresa pública Desarrollo Agrario y Pesquero (DAP) de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, lo que determinó la aplicación del Convenio Colectivo del sector de agencias de limpieza de edificios y locales de la provincia de Huelva, a la relación. A la trabajadora se le comunicó la extinción de su relación laboral por rescisión del contrato mercantil y la adjudicación del servicio a una nueva empresa Indesur S.L.U., que tenía por objeto impulsar la creación de empleo para enfermos mentales, empresa que procedió a contratar a otra trabajadora con discapacidad, y en la que era de aplicación el Convenio Colectivo 2009-2012 del Centro Especial de Empleo, Indesur Informática y Decoración del Sur, S.L.U.. Lo que se plantea y discute es si la obligación de subrogación por la sucesión de contratos de limpieza, prevista en el convenio colectivo por el que se regía la relación laboral de la trabajadora, resulta exigible a la nueva contratista pese a estar inscrita como centro especial de empleo y regirse por un convenio colectivo propio en el que no figura cláusula de subrogación análoga. La Sala IV declara la improcedencia del despido efectuado por la empresa Indesur, por entender que si la empresa adjudicataria concurre a una contrata en la que la actividad a desarrollar es otra diferente a la que figura en el ámbito funcional de su específico convenio, deberá someterse a las normas convencionales aplicables en el sector en cuya actividad asume integrarse para realizar las funciones objeto del mismo.

    Y esta situación ninguna semejanza presenta con la del caso de autos. En efecto, en la sentencia recurrida se trata de un trabajador, que en su calidad de interno, ha venido prestando servicios como indefinido para la adjudicataria del servicio de comedor de un establecimiento Penitenciario y que desde el 15/3/2012, está en libertad condicional. Se da la especial circunstancia que el Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación de empleo no es una empresa de hostelería y que solo gestiona su actividad como "empleador", en relación a trabajadores "internos" en el centro penitenciario mediante la formula de "talleres productivos", en cuyo caso, quedan sujetos a la relación laboral de carácter especial (RD 782/2001, de 6 de julio). Sin embargo, dado que el demandante cesó en su condición de interno del centro penitenciario, en marzo de 2012, su relación laboral pasa a regirse por la normativa común. Y en consecuencia le es de aplicación lo dispuesto en el IV Acuerdo Laboral de Hostelería (ALEH) y en el art 44 ET , concluyendo la sentencia que no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la sucesión de empresas. Por otra parte, SERUNION SA, celebró contrato por tiempo indefinido, con el trabajador demandante, por lo que el vínculo laboral no estaba supeditado a la duración de contrata alguna. Y esta situación en nada se asemeja a la de la sentencia de contraste, en la que el trabajador prestaba servicios para una empresa que tenía adjudicado el servicio de limpiezas, recibe notificación extintiva, procediendo la anterior adjudicataria a remitir a la nueva la documentación relativa a la trabajadora para su posible subrogación, planteándose y discutiéndose si existe dicha obligación en aplicación de la norma convencional aplicable en el momento de la extinción de la misma (que recoge el supuesto de subrogación) o la norma convencional aplicable a la nueva adjudicataria (que no lo recoge), que además es un centro especial de empleo.

  4. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto, tal y como señala el Ministerio Fiscal en su informe.

SEGUNDO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Catalina Montabes Montabes, en nombre y representación de D. Edmundo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 22 de mayo de 2013, en el recurso de suplicación número 716/13 , interpuesto por SECRETARÍA GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS Y ORGANISMO AUTÓNOMO DE TRABAJO PENITENCIARIO Y FORMACIÓN DE EMPLEO DEL MINISTERIO DEL INTERIOR, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Granada de fecha 29 de noviembre de 2012 , en el procedimiento nº 776/12 seguido a instancia de D. Edmundo contra SERUNION, S.A. y SECRETARIA GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS Y ORGANISMO AUTÓNOMO DE TRABAJO PENITENCIARIO Y FORMACIÓN DE EMPLEO DEL MINISTERIO DEL INTERIOR, sobre despido y cantidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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