ATS, 3 de Abril de 2014
| Ponente | EMILIO FRIAS PONCE |
| ECLI | ES:TS:2014:3087A |
| Número de Recurso | 4345/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de abril de dos mil catorce.
Esta Sección dictó sentencia, con fecha 30 de Enero de 2014 , desestimando el recurso de casación interpuesto por la mercantil Flamingo Albir, S.L, contra la sentencia dictada el 6 de Junio de 2011 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Séptima de la Audiencia Nacional , con imposición de costas a la parte recurrente.
Contra la referida sentencia, la representación de Flamingo, Albir, S.L, promueve incidente de nulidad de actuaciones, alegando vulneración del derecho de igualdad ante la ley ( art. 14 de la Constitución ), así como del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional ( artículo 24.1 de la Constitución ).
Suplica resolución que anule la sentencia y, en su lugar, dicte otra por la que se estime la pretensión de declaración de nulidad del acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria por las deudas de Pro Albir, S.A, dictado por la Dependencia de Recaudación de la Delegación de Alicante de la Agencia Tributaria, en ejecución de la sentencia de 22 de abril de 2002 de la Audiencia Nacional , por prescripción de la acción recaudatoria, como se solicitaba en el recurso de casación.
Conferido traslado al Abogado del Estado para alegaciones, interesa la inadmisión del incidente de nulidad de actuaciones planteado o, subsidiariamente, su desestimación, con costas y multa a la parte recurrente.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce ,
En relación con el pronunciamiento de la Sala que rechaza la prescripción de la acción administrativa para declarar la responsabilidad subsidiaria, por el transcurso de cuatro años desde la declaración de falencia de la deudora principal ( 17 de Junio de 1999) hasta la notificación del acto de incoación del procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria ( 3 de mayo de 2007), aún partiendo de la declaración de nulidad de pleno derecho del inicial acuerdo recaudatorio por la Audiencia Nacional, se alega, de una parte, la vulneración del principio constitucional de igualdad en la aplicación judicial de la ley (art. 14), por haber conferido efectos interruptivos al recurso de casación que formuló para defender su pretensión de que no se daba el supuesto legal de la derivación de responsabilidad, rechazando la prescripción de la acción recaudatoria no obstante la declaración de nulidad de pleno derecho del primer acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria dictado por la Dependencia de Recaudación de Alicante el día 12 de Noviembre de 1998, todo ello en contra de la reiterada doctrina jurisprudencial que niega a los recursos o reclamaciones instados contra actos nulos de pleno derecho virtualidad interruptiva de la prescripción y, por otro lado, la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24) , por existencia de error patente, porque la Administración, pese a la afirmación de la Sala de que "no podía ejecutarse la sentencia" debió instar la ejecución provisional de la sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de abril de 2002 , a fin de evitar la prescripción, al haber sido desestimada la pretensión de declaración de inaplicabilidad del art. 72.1 de la Ley General Tributaria .
Con carácter subsidiario, se aduce la vulneración del derecho a la tutela jurisdiccional sin indefensión (art. 24.1), por incongruencia omisiva, al no haber agotado la necesaria resolución de la pretensión, pues declarada la suspensión del plazo prescriptivo por la preparación de la casación debió haber valorado de oficio la posibilidad de que en la fecha en que se preparó el recurso de casación, 8 de junio de 2002, se había producido ya la prescripción de la acción administrativa.
A los efectos de determinar el dies a quo considera aplicable la Ley General Tributaria de 2003, concretamente su art. 67.2 , porque el nuevo acuerdo de declaración de responsabilidad (subsidiaria) se produjo en el curso de un nuevo procedimiento de derivación, incoado en 2007. Dicho precepto, último párrafo, señala que "tratándose de responsables subsidiarios, el plazo de prescripción comenzará a computarse desde la notificación de la última actuación recaudatoria practicada al deudor principal o a cualquiera de los responsables solidarios".
Ante este precepto, y por el contenido del hecho cuarto del Acuerdo de declaración de responsabilidad tributaria subsidiaria, que recoge todas las actuaciones recaudatorias realizadas contra el patrimonio de Pro-Albir, S.A, fija la última practicada y notificada, en relación al embargo de devolución tributaria, por importe de 89.513,86 , que se documentó en diligencia número 039824002004T, emitida el día 24-02-98, y que tiene efectos de ingreso en fecha 04-03-98, aunque solicita para la determinación exacta de la fecha de notificación del último acto recaudatorio, obligatoriamente notificable, efectuado en el procedimiento de apremio seguido contra Pro-Albir, S.A, para el cobro de las deudas que posteriormente fueron derivadas, como responsable subsidiario a Flamingo Albir, S.L, el recibimiento a prueba del incidente, a fin de que la Sala remita oficio a la Dependencia de Recaudación de la Delegación de Alicante de la Agencia Tributaria, por el que se requiera el justificante oportuno
El Abogado del Estado plantea la inadmisión del incidente, con arreglo a la doctrina sentada por esta Sala, en su providencia de 10 de abril de 2008 ( R. 2/255/05), al pretenderse, en su opinión, una revisión de los pronunciamientos de la sentencia, que no es el objeto propio del incidente, a lo que no puede accederse, porque no persigue que el Tribunal rectifique el criterio expresado en su resolución mediante argumentos coincidentes con los manifestados en el recurso, sino el reconocimiento de derechos constitucionales que considera infringidos por la sentencia dictada, y que no pudieron denunciarse anteriormente, lo que obliga a entrar en el fondo.
Por lo que respecta a la alegada vulneración del art. 14 de la Constitución , mantiene la recurrente que reconocida la nulidad de pleno derecho del inicial acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria, aplicando la consolidada jurisprudencia de la Sala, sobre inexistencia de efectos en los casos de nulidad absoluta desde el inicio, sólo podría llegarse de forma lógica al reconocimiento de la prescripción pretendida, por lo que, concluir en forma contraria, como sucede en este caso, supone una evidente violación del principio de igualdad ante la Ley, al situarle en posición agraviada respecto a otros supuestos en los que, por haber obtenido previamente un pronunciamiento de nulidad de pleno derecho, obtuvieron el reconocimiento de la prescripción.
Se citan las sentencias de esta Sala de 25 de Noviembre de 2013, cas. 1030/2013 ; de 6 de mayo de 2013 , cas. para unificación de doctrina 422/09; 18 de octubre de 2012, cas. para unificación de doctrina 6180/11; 24 de mayo de 21012, cas. 6449/09, y 20 de enero de 2011, cas. para unificación de doctrina 120/05, que niegan la virtualidad interruptiva de la prescripción a cualquier recurso instado contra un acto nulo de pleno derecho.
Ahora bien, ninguna de las referidas sentencias se refieren a la prescripción del acto de derivación de responsabilidad tributaria.
Así, la sentencia de 25 de noviembre de 2013 contempla un acto de ejecución que anula providencia de apremio, en cumplimiento de sentencia que ya la había anulado, por no haber sido notificada en forma la liquidación apremiada, y acuerda la devolución de lo ingresado más sus intereses legales, dictándose, no obstante, otro acto posterior, ordenando notificar la liquidación inicialmente practicada en forma y proceder a su cobro.
En este supuesto, la Sala consideró que aunque la providencia de apremio y su impugnación constituían actuaciones con virtualidad interruptiva de la acción para liquidar, sólo lo hacen si el apremio es válido y eficaz, por lo que a la vista de las circunstancias concurrentes entiende que resulta aplicable la jurisprudencia que niega a los actos nulos de pleno derecho capacidad para interrumpir la prescripción.
En el mismo sentido se encuentra la sentencia de 18 de octubre de 2012 .
Por su parte, la sentencia de 6 de mayo de 2013 se refiere a una resolución de la Audiencia Nacional, que estimaba en parte el recurso interpuesto frente a una resolución del TEAC, que había desestimado el recurso de alzada formulado contra resolución del TEAR de Galicia, y los actos de los que traen causa sobre derivación de responsabilidad y que declaraba a la recurrente responsable subsidiaria como administradora de una sociedad, anulándose únicamente la inclusión en el acuerdo de derivación de las sanciones, que se declaran prescritas. Dicha sentencia fue dictada en un recurso de casación para unificación de doctrina en la que se alegaba como sentencia de contraste otra que no reconocía a los actos anulables efectos interruptivos de la prescripción. La Sala apreció la falta de identidad, porque la sentencia impugnada versaba sobre una derivación de responsabilidad, mientras la de contraste sobre un procedimiento de recaudación, aunque en ambos casos se cuestionase la competencia del órgano administrativo, sin perjuicio de lo cual se acuerda la posibilidad de reiterar actos anulables.
A su vez, la sentencia de 24 de mayo de 2004 versa sobre una liquidación de la Comunidad Autónoma de Madrid, declarada nula de pleno derecho por manifiesta incompetencia del órgano que la gira, estableciendo que la reclamación contra la misma no interrumpe la prescripción ante la doctrina de la Sala.
Finalmente, la sentencia de 20 de Enero de 2011 apreció la prescripción para liquidar, al haber transcurrido más de 5 años desde la presentación de la autoliquidación del Impuesto de Sucesiones y Donaciones hasta que se notificó la liquidación tributaria, declarando que no podía entenderse interrumpida la prescripción como consecuencia de la interposición de la reclamación económico-administrativa contra una diligencia de embargo en apremio, al no constar que se le hubiera notificado la liquidación de la que aquella traía causa.
En cambio, en el presente caso se discutía si la declaración de nulidad de pleno derecho de un acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria, apreciada por sentencia, por no ser procedente en los supuestos de sucesión empresarial el procedimiento seguido, sino el relativo a la derivación de responsabilidad subsidiaria, que exigía la declaración de fallido del deudor principal, sentencia que había sido recurrida en casación por la propia entidad, por cuestionar el supuesto legal de la derivación, comportaba la imposibilidad de derivar la responsabilidad subsidiaria, una vez firme la sentencia por haber transcurrido más de cinco años desde una primera declaración de fallido del deudor principal que aparecía en el expediente hasta la notificación del inicio del nuevo expediente.
En este caso, la Sala consideró que revocado el acto inicial de impugnación por el Tribunal de instancia, ante el planteamiento por la parte de un recurso de casación, la Administración no podía ejecutar el fallo de instancia sin el dictado de la sentencia firme, por los efectos suspensivos que tenía la preparación del recurso de casación, no apreciando la prescripción.
Por otra parte, ha de rechazarse la existencia de error grave, al afirmar la sentencia que no podía ejecutarse el pronunciamiento de la instancia por no ser firme, ya que no cabe confundir la posibilidad de ejecución en los supuestos de preparación de recurso de casación, que tiene carácter provisional, y sólo puede ser acordada a instancia de la parte favorecida, con la ejecución definitiva, una vez firme la sentencia.
En este caso se había acordado la nulidad del procedimiento de derivación seguido, pero faltaba por resolver si se daba o no el supuesto de la continuidad del negocio a efectos de la aplicación del art. 72.1 de la anterior Ley General Tributaria , debiendo significarse que no obstante la estimación parcial del recurso, anulando la resolución impugnada en cuanto declaró la responsabilidad solidaria de la actora, se reconocía que la Administración podía seguir el procedimiento legalmente establecido relativo a la derivación de responsabilidad subsidiaria, si a ello hubiera lugar, esto es, si se daban los requisitos exigidos, entre ellos la declaración de fallido, circunstancia que no habia sido puesta de manifiesto en la instancia, lo que explica la falta de solicitud de ejecución provisional por parte del Abogado del Estado.
Además conviene significar que la recurrente en el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de Abril de 2002 , en ningún momento planteó la procedencia de apreciar la prescripción, una vez declarada la nulidad de pleno derecho del acuerdo de derivación impugnado con arreglo al cómputo que ahora realiza.
Tampoco podemos aceptar la incongruencia que se postula con carácter subsidiario.
Es cierto que la sentencia no se detuvo en analizar la fecha del inicio del cómputo del plazo de la prescripción, una vez anulado el acuerdo de derivación solidaria, aunque existía doctrina al amparo de la antigua ley de que el plazo para el responsable había de empezar a contarse desde que se podía ejercitar la acción contra él, en aplicación del principio de la actio nata, es decir desde la actuación por la que se producia la declaración de fallido de los deudores principales y, en su caso, solidarios, sentencias, entre otras de 17 de octubre de 2007 , cas.4803/2002 ; 17 de marzo de 2008 , cas. 6378/2003 ; 25 de abril de 2008 , cas. 8361/02 y 6815/2002 ; 1 de marzo de 2010 , cas. 7493/2004 y 7 de Julio de 2010 , cas. 3520/2005 , que coincide con el criterio del vigente art. 67.2 de la Ley de 2003, en cuanto atiende a la fecha de notificación de la última actuación recaudatoria practicada al deudor principal o a cualquiera de los deudores solidarios, pero en las actuaciones aparte de la declaración de fallido de 19 de junio de 1999 a que se refería el acuerdo final de derivación existía otra declaración de fallido de febrero de 2006, ( folio 850 ) que impedía apreciar la prescripción.
Sobre estas actuaciones se refiere la Sala, aunque sin concretar fechas, al señalar que la orden de iniciar un expediente de derivación por responsabvilidad subsidiaria dada por la Administración, no obstante acceder a la devolución de lo indebidamente ingresado más los intereses de demora en virtud del primer acuerdo de derivación, era por la constancia en las actuaciones, antes y depués del pronunciamiento anulatorio de la Sala de instancia, de que el deudor principal se encontraba en una situación de insolvencia para atender deudas tributarias contraídas.
Por lo expuesto, procede rechazar el incidente de nulidad actuaciones planteado, con expresa imposición de las costas causadas a la entidad recurrente, que no podrán exceder de dos mil euros, pero sin que se aprecie temeridad a efectos de imposición además de multa que previene el art. 241.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto por la representación de la mercantil Flamingo Albir S.L, contra la sentencia de 30 de enero de 2014 dictada por esta Sala , con expresa imposición de costas a la entidad recurrente, que no podrán exceder de dos mil euros.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
