STS, 12 de Julio de 1982

JurisdicciónEspaña
Fecha12 Julio 1982

Rº 306.485

FALLO: 2-JULIO-82

PONENTE: Excmo. Sr. José Luis Martín Herrero

SECRETARIO: Sr. RIPIO DE LA PEÑA

TRIBUNAL SUPREMO

SALA TERCERA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SENTENCIA

Excmos. Sres.

D. Francisco Pera Verdaguer

D. Diego Espín Canovas

D. Jaime Rodríguez Hermida

D. José Luis Martín Herrero

D. Manuel Pérez Tejedor

En la villa de Madrid, a doce de julio de mil novecientos ochenta y dos;

Que del expediente administrativo y de lo actuado ante esta Sala, se deducen los siguientes antecedentes: Primero: Que en el Boletín Oficial de Estado de 28 de abril de 1981, se publico la Orden del Ministerio de Hacienda del día 27 de marzo del mismo año, sobre comprobación de operaciones de regularización a efectos del Impuesto sobre Sociedades; Segundo: Que contra la referida Orden Ministerial, interpuso recurso Contencioso-Administrativo la CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE ORGANIZACIONES EMPRESARIALES- en lo sucesivo denominada por las siglas C.E.O.E - mediante escrito presentado ante el Registro General de este Tribunal con fecha 26 de junio del mismo año; Tercero: Que admitido a trámite dicho recurso, publicado el pertinente anuncio en el Boletín Oficial del Estado y reclamado y remitido el correspondiente expediente administrativo, por providencia de 8 de octubre de 1981 le fue concedido a la parte recurrente el trámite de formalización de la demanda, lo que cumplió, impugnando la Orden en cuestión por los siguientes motivos: a) la Orden en cuestión, es un precepto de carácter reglamentario, que desarrolla la regularización mencionada en los artículos 31 y siguientes de la Ley de 14 de noviembre de 1977 , pese a lo cual, no había sido sometida a informe del Consejo de Estado lo que producía el primer motivo de nulidad; b) que dictándose la Orden de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la ley de 1977 antes dicha, este aspecto reglamentario ya había sido desarrollado por la anterior Orden de 14 de enero de 1978, la cual si había sido sometida a dictamen del Consejo de Estado, por lo que la potestad reglamentaria del Ministro de Hacienda ya se había agotado, no pudiéndose hacer uso de la autorización concedida en la Ley de 1977, siendo este un segundo motivo de nulidad;,c) analizaba a continuación la naturaleza de la llamada en la Ley de Noviembre de 1.977, "regularización Voluntaria de la Situación Fiscal" llegando a la conclusión de que se trataba no ya de una regularización en sentido técnico como la establecida por la ley de 2 de julio de 1964, sino que aparecía conectada a una amnistía fiscal, y tenía por objeto estimular la regularización de la situación fiscal de cara al futuro, y por otro lado la corrección práctica de la situación, fiscal; por ello, mediante la Ley de 1977, se otorgaba una amnistía fiscal, como estímulo, la regularización tenía un concepto más amplio que el correspondiente a la regularización en sentido usual coincidiendo sólo en algunos aspectos con esta -con la regularización- cuya técnica se utiliza para poner en orden la situación tributaria de las empresas y finalmente, el cumplimiento correcto de las normas sobre regularización era condición suficiente para poderse acoger a la amnistía; exponía todos estos antecedentes por considerarlos necesarios a efectos de demostrar que la Orden de 27 de marzo de 1981, vulneraba lo dispuesto en la Ley, de 14 de noviembre de 1977, lo que examinaba a continuación; d) la Norma 8 de la Orden, de 27 de marzo de 1981 permitía: 1) en cuando al Impuesto sobre Sociedades, se pedía comprobar inclusa el ejercicio de 1977 en cuanto a los beneficio que corresponden a operaciones del periodo comprendido entre el 17 de noviembre y el 31 de diciembre de 1977; 2) en cuanto a las aclaraciones de los restantes Impuestos que las Sociedades hubieran presentado ya sea como contribuyentes -Impuesto sobra al tráfico de Empresas, Impuesto sobre el Lujo, Impuestos Especiales - o como sustitutos- antiguos Impuestos sobre los Rendimientos del trabajo Personal e Impuesto sobre las Rentas del Capital- pueden comprobarse incluso las presentadas por los ejercicios anteriores a 1.977, siempre que se refirieran a hechos imponible que hubiesen sido debidamente contabilizados; esta norma de la Orden de 1981, la entendía nula al restringir el alcance de la Amnistía fiscal de la Ley de 14 de noviembre de 1977 cuyo artículo 31 , en su apartado final declaraba la exención de todos los impuestos directos o indirectos cuyo ingreso en Hacienda fuera debido por la Empresa que regularice su balance, hasta la fecha del primer balance que se cierre con posterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley, Balance en el que se practicarían las operaciones de regularización que ella permitía; ello significaba que el beneficio - de la amnistía- se concedía a favor de las empresas que regularizaran correctamente y comprendía todos los impuestos correspondientes a los periodos anteriores a la fecha del primer balance cerrado a partir del día 17 de noviembre sin excepción ninguna; en cambio la Orden en cuestión, al permitir comprobar el impuesto de Sociedades por los Beneficios correspondientes a las operaciones realizadas desde el día 17 de noviembre al 31 de diciembre de 1977 y permite por otro lado, comprobar todos los demás Impuestos, incluso los de ejercicios anteriores a 1977, siempre que se refieran a hechos contabilizados estaba limitando claramente el contenido de la Ley de 1977; citaba el Boletín Oficial del Congreso de 28 de abril de 1980, del que resultaba que precisamente el último párrafo del artículo 34 de la Ley de 1977 se incluyó para declarar el alcance exacto de la regularización con relación a los impuestos directos e indirectos; 3) que el hecho de que se permitiere la comprobación de los ejercicios anteriores al año 1977 significaba que saldrían beneficiados las Sociedades y Empresas que observaron una conducta mas irregular al no llevar su contabilidad en regla, pero en todo caso, significaba un trato desigual con infracción de lo establecido en el artículo 31 de la Constitución ; citaba el informe -obrante en el expedienta administrativo- de la dirección General de tributos, referente a la Orden de 14 de enero de 1978 y según la cual, la liquidación de impuestos cuando aparecieran reflejadas en la contabilidad las operaciones que les originaron con anterioridad al 17 de noviembre de 1977, "limitación no expresada en la ley de 1977" había originado grandes inconvenientes traducidos en la no presentación ó "perdida" de los libros anteriores a 1977, lo que había provocado tratos discriminatorios en contra de los contribuyentes que ajustaron su conducta a la Ley de 14 de noviembre de 1977; e) que tal vez pudiera objetarse que los criterios de la Orden de 27 de marzo de 1981 ya habían sido establecidos anteriormente por la Orden de 14 de enero de 1978 y por la Circular de 6 de febrero del mismo año, por lo que al no haberse impugnado estas normas en su día, no se debía de impugnar la de marzo de 1981; frente a tal argumento decía que, en primer lugar, la orden de 1978 había cumplido con los trámites y las formalidades que la de 1981 no había cumplido, lo que acarreaba su nulidad, pero en todo caso si bien la Orden de 1978, en cuanto al Impuesto sobre Sociedades y cuota de beneficios estableció que se aplicaría solo en cuanto a los beneficios obtenidos y no contabilizados hasta el 17 de noviembre de 1977, en cambio en cuanto a los demás Impuestos dijo que la exención afectaría también a los demás Impuestos directos o indirectos cuyo pago debía de realizarse por las "Empresas como contribuyentes o como sustitutos, salvo en el caso de los Impuestos cuyos plazos reglamentarios para la presentación de las respectivas declaraciones tributarias no hubieren finalizado antes del día 17 de noviembre de 1977, por lo que la Orden de 1981, venia a restringir también la interpretación que dio el apartado 6 de la Orden de 14 de enero de 1978; posteriormente existe una Circular de 6 de febrero de 1978, a la aludía al igual que lo hacía a la Orden de 21 de marzo de 1976 según la cual, las operaciones de regularización que no hubieran sido comprendidas por la Inspección hasta el 31 de diciembre de 1980 se entenderán aceptadas por la Administración Tributaria, lo que provoco la Instrucción número 1 de 1981 de la Inspección Central del Ministerio de Hacienda, suspendiendo las inspecciones correspondientes de la Orden de 1981, con la Ley de 1977, se producía también en la norma noventa sobre compensación de partidas, ya que para que una Sociedad pueda compensar las perdidas anteriores, con los beneficios de ejercicio posteriores a 1977, tendrá que comprobar previamente la validez de la perdida para que sea posible la compensación, lo que suponía una verdadera comprobación aunque con efectos limitativos, de los ejercicios anteriores a 1977, ejercicios que estaban protegidos por la amnistía y que por lo tanto, esta no tendría por que comprobar; citaba en apoyo de su tesis el informe de la dirección General de tributos que aparecía en el expedienta administrativo, que ya reconocía que la Orden de 1978 había "recortado el propósito" de la Ley de 1977, en cuanto esta pretendía un borrón y cuenta nueve -sic- por parte de la Administración; la comprobación de pérdidas de ejercicios anteriores al año 1977 supone también la comprobación de beneficios, lo que suponía que no existía amnistía alguna y como reconocía el informe antes mencionado, esa limitación de la compensación no existía en la Ley de 1977;g) aún existía otra vulneración de la Ley de 1977 por la Orden de 1981, y esta se producía en la norma 3º en la que se establece que para que pueda entenderse que la regularización ha sido aprobada es menester que las Sociedades hayan enviado una certificación literal de asientos contables en determinados plazos y cumpliendo determinados requisitos, por lo que, si una Entidad, hasta el año 1981, en que se publicó la Orden, no había cumplido esa condición por entender que hasta la suplicación de la Orden no tenia porqué hacerlo, se vería privado de ese derecho, fundamental para ella; el reenvío a la Orden actualizada de 24 de julio de 1964 que transcribía, no imponía esos requisitos, con base en esta norma formulaba dos interrogantes, el primero, si hasta la publicación de la Orden de 1981 estaba en vigor, la Orden de 24 de julio de 1964 y el segundo si dicha Orden condicionaba al cumplimiento de tales plazos; el que la regularización pudiera entenderse, aprobada respecto del primero de los interrogantes, contestaba en sentido afirmativo ya que la propia Orden de 14 de enero de 1978 citaba como aplicable la de 24 de julio de 1964; respecto del segundo, la contestación era negativa, ya que si bien la Orden de 24 de julio de 1964 estableció una obligación y señalo un plazo para cumplirla, no condicionó en modo alguno la validez de la aprobación de la regulación a su cumplimiento; por ello llegaba a la conclusión de que la Orden de 27 de marzo de 1981, en tanto en cuento había hecho depender del cumplimiento de la norma 3º de la Orden de 24 de julio de 1964. nada menos que la indicación de cuando se entendían aprobadas las operaciones de regularización se había excedido de sus atribuciones puesto que si bien era posible que una Orden o un precepto reglamentario -impusiera unos requisitos formales, lo que no podía era hacer era imponer retroactivamente condicionamientos como el examinado; alegaba que había empresas que no habiendo cumplido en el momento, de publicarse la Orden de 1981, lo dispuesto en el apartado, 3, de la Orden de 1964, pero en ningún caso pensaron que aquel incumplimiento les acarrease una sanción da tanta gravedad, alegando a continuación que la referida Orden de 1981, en, el apartado 11 considera como operaciones de regularización no aprobadas aquellas en las que los sujetos pasivos no hayan remitido dentro de los plazos, a la Administración, tanto el escrito de conformidad con las propuestas de la Inspección como la correspondiente certificación literal de los asientos pertinentes: a continuación resumía los motivos de impugnación hasta aquí extractados y terminaba suplicando que se dictara Sentencia anulando la Orden Ministerial impugnada por haberse dictado prescindiendo de requisitos imprescindibles para su elaboración sin facultades legales para ello, en contradicción con sus precedentes normativos y en abierta colisión con los, criterios establecidos entorno a la regularización voluntaria de las situaciones fiscales por la Ley de 14 de noviembre de 1977:

RESULTANDO

RESULTANDO: Que por providencia de 17 de noviembre de 1981 se concedió al Abogado del Estado el trámite de contestación a la demanda, el cual formalizo, oponiéndose al recurso por los siguientes motivos;: Primero: inadmisibilidad del recurso, al amparo de lo establecido en los artículos 28 y 82-b) ambos de la ley de la Jurisdicción , ya que la Orden impugnada no afectaba los intereses personales legítimos y directos de la Confederación recurrente; Segundo: inadmisibilidad del recurso, con base en lo establecido en los artículos 82-c ) y 40 ambos de la Ley de la Jurisdicción , ya que la Orden impugnada de 27 de marzo de 1981 no era sino una confirmación de lo criterios ya establecidos en la anterior Orden de 14 de enero de 1978, que no había sido impugnada por los recurrentes, por ello, en todo lo que la Orden de 1981 no hacia sino confirmar los criterios de la de 1978 sabía de declararse la inadmisibilidad del recurso; Tercero la Orden Ministerial impugnada había sido dictada con competencias para ello por el Ministerio de Hacienda, con base en lo establecido en los artículos 6-1 y 18-1 de la Ley General Tributaria por lo que no existía falta de cobertura legal de la norma impugnada; alegaba que no existía ningún precepto que dijera que la autorización contenida en el artículo 34 de la Ley de 14 de noviembre de 1977 , se agotara en una sola disposición Cuarto: en cuanto a la posible vulneración de la Ley de 1977 por la Orden de 1981, decía que la Norma Octava no infringía la Ley, puesto que no hacía sino reproducir los criterios ya establecidos en la Orden de 1978, por lo que en este puntó, insistía en la causa de inadmisibilidad alegada en segundo lugar, transcribían el apartado b) del número 1 de la norma 8º el cual decía, no podía infringir la Ley de 1977 porque se refería a la posibilidad de inspeccionar aquellas operaciones que ya lucían en contabilidad, es decir, que no tocaba para nada aquellas anotaciones contables o de cualquier otro tipo que se habían llevado a cabo por acogerse los contribuyentes a la Ley de 1977 y por ello, lucir en sus activos bienes que se encontraban ocultos o indebidamente contabilizados, por lo que no había ni colisión ni limitación de beneficios: Quinto: en cuanto a la norma novena de la Orden de 1981 afirmaba que no se establecía ninguna novedad, en cuanto a la compensación de pérdidas que no estuviera ya establecida, por la norma 7 de la Orden de 1978, que no había sido recurrida por los autores; alegaba que, además la Orden de 1981 establecía en su numero 5º, que en ningún caso podrán someterse, a gravamen las bases imponibles positivas que pudieran ponerse de manifiesto en la acción inspectoras llevada a cabo para determinar la cuantía de las perdidas fiscales con lo que la comprobación por parte de la Administrado tenia un ámbito de actuación concreto y limitado, y sobre todo sin perjuicio alguno para el contribuyente, ya que no podía gravar lo puesto de manifiesto en la actuación inspectora, la cual solo tenía por misión comprobar si las pérdidas eran correctas y, por lo tanto podían integrarse en la cuenta de pérdidas y ganancias para ser compensables por aplicación de lo establecido en el articulo 19 del Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Decreto de 23 de diciembre de 1967 Sexto: en cuanto, a la vulneración de la Ley de 1977 por la Norma 11 de la Orden de 1981, se limitaba a reiterar que ya en la Orden de 14 de enero de 1978 se declaraba aplicable la de 24 de Julio de 1964, por lo que existía la causa de inadmisibilidad que había opuesto en segundo lugar, y que volvía a examinar extensamente: séptimo: en cuanto a los vicios formales, no estimaba que fuera preceptiva la intervención del Consejo de Estado, y por lo tanto no existía motivo de nulidad alguno; como además, no vulneraba, preceptos de rango Superior entendía que estaba conforme a derecho, y a que, además de todo lo argumentado el artículo 10 establecía que "la Administración comprobará las operaciones de regularización verificando la existencia real de los bienes, derechos y obligaciones incorporados y su valoración, así como la veracidad contable de la regularización efectuada en relación con la eliminación del activo y pasivo ficticio por lo que la Orden de 1981 no hacía, sino concretar y desarrollar lo ya establecido en la Orden de 1978 no impugnada por los recurrentes; por todo lo razonado suplicaba que sé dictará sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso o en su defecto su desestimación con expresa confirmación de la Orden impugnada.

RESULTANDO: que por providencia de 17 de marzo de 1982 se concedió el trámite de conclusiones a la parte recurrente el que formalizó, reiterando, en esencia, los motivos de impugnación de la Orden impugnada contenidos en el escrito de demanda, y oponiéndose a los motivos de inadmisibilidad formulados por el Abogado del Estado, ya que, en cuanto a su legitimación activa, alegaba que la Confederación recurrente estaba constituida al amparo de la Ley de 1 de abril de 1977, como Asociación Profesional formada por los Empresarios para la defensa de sus intereses empresariales y profesionales, siendo indudable que tales intereses se veían afectados por la Orden de 27 de marzo de 1981; en cuanto a la segunda causa de inadmisibilidad, exponía que si la Orden de 27 de marzo de 1981 era una reiteración de la de 24 de enero de 1978, era innecesaria y superflua, mientras que si era distinta de ella, no existía causa de inadmisibilidad puesto que no podía ser reproducción al ser distinta de la anterior aparte de le que antecede, entendía inaplicable el articulo 40 de la Ley de la Jurisdicción , que sé refría "actos" administrativos y no disposiciones generales; en cuanto a la posible vulneración por la Orden Ministerial, de la Ley de Noviembre de 1977 reiteraba sus argumentos, alegando: Primero que la orden limitaba la exención en cuanto al Impuesto de Sociedades correspondientes al ejercicio de 1977, a los resultados obtenidos entre el 17 de noviembre, y el 31 de diciembre de ese años, limitación no existente en el articulo 31 de la Ley, que transcribía, razonando que este precepto se refería al "primer balance que se cierre con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley y de 1977,y el balance era un concepto unitario para todo un ejercicio, no pudiendo pensarse que las Empresas que regularicen tengan que hacer dos balances, uno hasta el 17 de noviembre y otro desde esa fecha hasta el 31 de diciembres por lo tanto, la Orden impugnada restringía los beneficios de la Ley de 1977, en cuanto a los que correspondan a las operaciones comprendidas entre el 17 de noviembre y el 31 de diciembre;, lo que no decía la Ley que concedió los beneficios de la exención a todos los Impuestos correspondientes a los periodos anteriores al primer balance cerrado a partir del día 17 de noviembre, de 1977 sin otra restricción: Segundo: que según la Orden la exención no se aplicaba a las deudas tributarias cuyo plazo de declaración hubiera finalizado con anterioridad al 17 de noviembre de 1977 si hubieren sido contabilizados antes de la regularización; frente a esta limitación de la Orden, firmaba que ella no estaba mencionada en el apartado final del artículo 31 de la Ley de 1977 ni fue recogida por la Orden de 14 de enero de 1978, que transcribía además, ellos suponía una clara discriminación entre las Empresas que llevaban contabilidad y las que no llevaba, y en todo caso, ello había sido consultado a la dirección General de Tributos, quien resolvió la consulta en el sentido que transcribía; frente a este motivo, la contestación a la demanda se limitaba a afirmar que la orden de 1981, impugnada seguía el mismo criterio de la de 1978, y además no puede infringir la ley de 1977, al referirse a las operaciones que ya lucían en contabilidad, a cuyas alegaciones oponía que el hecho de que una operación fuera contabilizada no significaba que la Empresa haya admitido su tributación, y sobre todo en la forma que la Inspección proponga posteriormente; por vía de ejemplo destacaba que una Empresa podía haber contabilizado unas ventas sin pagar Impuesto sobre el Trafico de Empresas por considerarlas exentas á aplicar un tipo impositivo inferior al que luego estimara aplicable la Inspección, o bien considerado una parte como gasto y luego la Inspección entender que no era partida deducible, por lo que resultaba evidente que era de peor condición la Empresa que contabilizó sus ventas que la que no lo hizo; decía que en ningún caso podía confundirse la condición con los efectos, y como la Ley requería que se regularizara el balance concediendo al sujeto pasivo que lo haga unos beneficios -exenciones- condicionadas a que se llevare a efecto una serie de actos para que el balance quedara regularizado, al cumplirse la condición debe de producirse al efecto, y por ello la exención de los impuestos directos e indirectos; por otra parte la Orden de 14 de enero de 1978 no decía lo mismo que la de 1981, sino que en la de 1978 se establecían las excepciones para disfrutar de la exención y entre ellas no figura para nada la de los impuestos correspondientes a los impuestos contabilizados antes del 17 de noviembre de 1977; Terceros en cuanto a la posibilidad de comprobación de los ejercicios anteriores a 1977 cuando se compensen pérdidas sufridas en aquellos con beneficios posteriores la Orden de 1981 significaba la autorización para comprobar y rectificar los beneficios de aquellos ejercicios, limitación que no era compatible con el articulo 31 de la Ley de 1977, que transcribía la compensación, tal como venía establecida significaba solamente que los resultados negativos obtenidos en un ejercicio; podía deducirse de la base imponible de los cinco ejercicios posteriores, y por ello, la operación que había que realizar para saber si esta compensación es procedente, era examinar la liquidación del ejercicio en que se había producido las perdidas, analizando los ingresos y los gastos y ver se ajustaban a la norma fiscal: a título de ejemplo manifestaba que si alguno compensaba en la liquidación 1979 una perdida experimentada en 1975 y la inspección no admitía la compensación porque estimaba que la pérdida se produjo como consecuencia de aplicar unos gastos no deducibles, era incuestionable que desde un punto de vista fiscal estaba comprobando el ejercicio del año 1975; frente a tal argumento, el Abogado del Estado oponía que la norma de la Orden de 1981 no establecía ninguna novedad no existente en la Orden de 1978, y que si la Administración concedía unos beneficio amplios tenía que adoptar las precauciones necesarias y en último término, que la comprobación tenia un ámbito muy concreto y limitado: frente a ello afirmaba que si de lo que se trataba era de no dejar el ámbito del contribuyentes la compensación de unas perdidas en ejercicios anteriores, bastaba con que se exigiera que las perdidas de que se trataba hubieran sido contabilizadas y figurasen en la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio correspondiente, en cuyo caso no cabría inversión artificiosa ya que la declaración tenia que haberse presentado en la Delegación de Hacienda mucho antes de la publicación de la Ley de 1977 por ello - decía- lo que no cabe es bajo el pretexto de esa comprobación, inspeccionar ejercicios cubiertos por la amnistía, con todas sus consecuencias y sin que la mención de la Orden de 1978 pueda tener mayor trascendencia, ya que la redacción del párrafo 7 de dicha Orden era bien diferente del numero 3 apartado 3 del párrafo 9 de la Orden de 1981, y en todo caso, de lo que se trata es de examinar si la Orden en cuestión vulnera o no la Ley de 1977: Cuarto: porque la Orden de 1981 venia a restringir la Ley do 1977 cuando disponía que era oausa de pérdida de los beneficios fiscales la no comunicación a la Administración tributaria, dentro de unos determinados plazos, del escrito de conformidad con las modificaciones propuestas por la Administración y la certificación de haber efectuado el asiento contable quo recogía la modificación propuesta; el Abogado del Estado en su contestación oponía que si la Orden de 1978 ya decía que era aplicable lo establecido en la de 24 de julio de 1964, .era evidente que si la Orden de 1981 declaraba vigente en su número 6 lo establecido en dicha Orden de 1964 y reitera el cumplimiento de los plazos y requisitos señalados en el apartado 3, no podía existir ilegalidad; frente a esta argumentación decía que lo que consideraba contrario a la Ley no era que los contribuyentes tuvieran que haber efectuado los asientos rectificativos de su contabilidad, sino que se pierdan los beneficios de la exención por el simple hecho de que no se haya comunicado a la Administración que se había efectuado ese asiento de rectificación, ya que no parecía existir base legal para negar los beneficios por un hecho tan accidental y de naturaleza tan puramente formal como era el no haber comunicado unos asientos contables cuando estos, en realidad, se habían practicado, hecho que la Administración puede comprobar siempre y con toda seguridad sin necesidad de que se le comunique; finalmente, alegaba que también la entidad recurrente era sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades, aunque gozare de exención, por lo que su interés directo era evidente; por todo ello suplicaba que se dictara sentencia de acuerdo con las peticiones del Suplico del escrito de demanda

RESULTANDO que pro Providencia de 27 de abril de 1982 le fue concedido el trámite de conclusiones al Abogado del Estado, el cual lo formalizo mediante un brevísimo escrito, en el que se limitaba a decir no tenía que hacer ninguna otra manifestación aparte de las ya hechas en el escrito de contestación a la demanda, por seguir planteado si litigio en los mismo términos de los escritos iniciales: se remitía también a aquel en cuanto a los fundamentos de derecho y suplicaba que se dictara Sentencia dando por reproducida la suplica del escrito de contestación.

RESULTANDO: Que por providencia de 20 de mayo de 1982 se señaló para votación y fallo del recurso el día 2 de julio del mismo año, en que tuvo lugar, quedando concluso y! pendiente de dictar resolución, habiéndose observado en su tramitación las formalidades legales.

VISTO SIENDO Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. José Luis Martín Herrero

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO: Que antes de examinar las posibles nulidades de la Orden Impugnada, de 27 de marzo de 1981, procede resolver acerca de la procedencia o improcedencia de los dos motivos de inadmisibilidad opuestos por el Abogado del Estado, el primero de ellos al amapro de lo establecido en el artículo 40 en relación con el 82 apartado c) ambos de la Ley de la Jurisdicción por entender que la Orden que se impugna en este recurso es una reproducción de la anterior de 14 de enero de 1978, no impugnada por los recurrentes, hallándonos, por lo tanto ante un acto reproducción de otro anterior firmó y consentido, mientras que el segundo motivo lo opone al amparo del artículo 82 apartado b) en relación con el artículo 28, ambos también de la Ley Jurisdiccional , por entender que la Confederación recurrente, se está legitimada activamente para interponer el presente recurso, al no ser afectada en sus intereses directos y personales por la Orden en cuestión.

CONSIDERANDO: Que el primero de los motivos de inadmisibilidad opuesto, debe de ser rechazado por los propios argumentos que alega en su escrito de conclusiones la parte recurrente, ya que, en primer lugar, el apartado 1 del artículo 40 de la Ley de la Jurisdicción se está refiriendo, ara excluirlos del recurso contencioso-administrativo a los "actos" y no a las "disposiciones generales", como son los Reglamentos, y en este recurso lo impugnado es, precisamente, un Reglamento, sin que sirva de argumento en contrario que dentro del amplio término "actos" deben de entenderse comprendidas también las disposiciones generales ya que, a todo lo largo de su articulado, la Ley de la Jurisdicción establece una perfecta enumeración de los actos impugnables, refiriéndose a "actos" o "disposiciones" cuando quiere eludir a unos y otras, o limitándose su mención sólo a "actos" o a "disposiciones", cuando a uno de estos en concreto alude, de lo que son ejemplo, entre otros, para "actos y disposiciones" los artículos 1,28-1, 29, 37, 41 y 47 entre otros, para los "actos" los artículos 2 apartado b), 30 número 2,51 apartado a), 53, 55, y 56 entre otros y las "disposiciones" los artículos 28 apartado 1 párrafo a) 39, 51 número 2 y 53 apartado a) entre otros; por lo tanto, cuando el artículo 40 de la Ley de la Jurisdicción se refiere a "actos que sean reproducción de otros anteriores* hay que entender comprendidos en ese apartado únicamente los actos administrativos, y no las disposiciones generales con rango de Reglamento como es el impugnado, lo que, además se deriva del ejercicio de la propia potestad reglamentaria de la Administración que le, permite dictar Reglamentos cuando ello sea procedente, y difícilmente se puede admitir que esa potestad se ejercite para dictar un Reglamento idéntico a otro anterior y vigente-y que en el presente caso llegaría a producir una consecuencia aludida ya por la parte demandada, y esta es que si el Reglamento que ahora se impugna es igual al anteriormente elaborado, el segundo sobra, precisamente por ser igual al anterior y reproducción de él, mientras que, si no es reproducción, lo que sobra es el motivo de inadmisibilidad opuesto; finalmente, no cabe tampoco hablar de inadmisibilidad parciales, puesto que la inadmisibilidad se da contra la pretensión de la parte demandante, no contra una parte de ella, y al estar impugnada la Orden de 27 de marzo de 1981 en su totalidad, por entender la parte recurrente como motivo primero que falta el cumplimiento del trámites esenciales en su elaboración, esta afectará a toda la Orden y no podrá, por lo tanto, mantenerse en vigor aquella parte que el Abogado del Estado entienda mera reproducción de la del año 1978; por lo que procede desestimar este primer motivo de inadmisibilidad opuesto por el Abogado del Estado.

CONSIDERANDO: Que tampoco puede ser estimado el segundo motivo opuesto por el representante de la Administración para obtener la inadmisibilidad del recurso, basado en la falta de legitimación de la Confederación recurrente para impugnar la Orden recurrida, ya que, -dice textualmente "sus intereses legítimos, personales y directos no resultan afectados por la Orden Ministerial impugnada"; mas el razonar de la forma en que lo hace, con cita del artículo 28 de la Ley de Jurisdicción , está agregando al mero "interse directo" legitimador que la Ley estima suficiente para recurrir, en el caso del número 3 del artículo 39 de la propia Ley, como es el que, motiva este recurso, las palabras "legítimo" y "personal", que no aparecen en la Ley vigente, y cuya exigencia significaría limitar el campo de la legitimación en pugna con la orientación de este Tribunal de- permitir, con criterio amplio, la posibilidad de obtener el amparo do los Tribunales de Justicia, frente a los posibles actos o disposiciones de la Administración que pudiera ser disconformes con el Ordenamiento Jurídico; pero es que, demás, y en todo caso, lo que se está impugnando es una disposición de carácter general que ha de ser cumplido por los administrados directamente sin necesidad de un previo acto de requerimiento o sujeción individual, en cuyo caso, y de conformidad con lo establecido en el artículo 39 párrafo 3 en relación con el 28-1-a) basta el interés directo, sin necesidad de que la disposición afectare directamente a la Corporación demandante (la que, en todo caso, resulta también afectada, por estar sujeta, aunque exenta, del Impuesto sobre Sociedades, por lo que también y en todo caso, su legitimación es evidente), ya que a través del presente recurso, está defendiendo los intereses o derechos de carácter general o corporativo, al actuar, en nombre de las Organizaciones Empresariales de quienes es representante y a las cuales afecta- directamente la Orden impugnada, todo lo expuesto obliga a desestimar asta segundo motivo de inadmisibilidad opuesta, que era el último de los obstáculos opuestos por el Abogado del Estado para impedir que pueda entrarse a examinar el fondo de la cuestión debatida, esto es, si la Orden de 27 de marzo de 1981 está o no ajustada al Ordenamiento Jurídico.

CONSIDERANDO: Que la Confederación recurrente impugna la Orden Ministerial de 27 de marzo de 1981 por dos grupos de motivos, unos, mediante los que se pretende su nulidad por defectos formales en su elaboración, y otro mediante los que se pretenda esa misma nulidad por infringir, en su opinión, los preceptos de una norma de rango superior, cual es la Ley de 14 de noviembre de 1977; de estos motivos de impugnación, merecen atención previa los posibles vicios de nulidad, que han sido mencionados por la parte apelante, y que son la falta de audiencia del Consejo de Estado, y, en su caso, el carecer el Ministro de Hacienda de potestad reglamentaria al haberse agotado esta con el anterior Reglamento, de 14 de enero de 1978.

CONSIDERANDO: Que, la primera de las cuestiones que se plantean, al entrar a examinar la Orden de 27 de marzo de 1981, es la de su naturaleza jurídica, puesto que, frente a la afirmación de la parte recurrente, de que es un verdadero y propio Reglamento de ejecución de la Ley de 14 de noviembre de 1977, el Abogado, del Estado, sin concretar cual es su naturaleza afirma que es una disposición dictada por el Ministro de Hacienda en uso de las potestades que le confieren los artículos 6-1 y. 18-1 ambos de la Ley General Tributaria ,.preceptos de los cuales, el primero atribuye la potestad reglamentarla al Jefe del Estado, al Gobierno y al Ministro de Hacienda, mientras que el segundo de los artículos aludidos atribuye al mismo Ministro la potestad de dictar, "disposiciones aclaratorias o interpretativas de las leyes" y demás "disposiciones", preceptos que, como se ve, se excluyen entre sí al ponerlos en relación con el motivo de inadmisibilidad anteriormente opuesto por el propio Abogado del Estado, al afirmar que la Orden Impugnada era una reproducción de la de 14 de enero de 1978, que es un verdadero Reglamento; por ello, y ante esta postura en la que se dice que algo puede ser dos cosas, pero no se concreta cual de ellas es, hay que descartar, desde luego, que se trate de una disposición interpretativa o aclaratoria, puesto que en ese tipo de disposiciones se debe de concretar cuales son los preceptos de Ley o de Reglamento que se interpretan o aclaran y nada dice en tal sentido, le Orden de 27 de marzo de 1981, sin que pueda acudirse al subterfugio de enmascarar mediante una pretendida disposición aclaratoria a interpretativa un Reglamento que ejecute los preceptos de una Ley, que son claros en su enunciado, y que si de algún complemento necesiten no es de interpretación, sino de Reglamento de ejecución; en todo caso, si se tratara de una norma interpretativa o aclaratoria, debería de concretarse cual-es elprecepto que se interpreta o aclara, -en este caso, si la Ley de 1977 o la Orden de 1978- cuales son los términos de la norma aclarada necesitados de aclaración o interpretación y en que sentido se aclara la duda, pero manteniendo en su integridad los términos del precepto aclarado, lo que indudablemente no hace la Orden de 27 de marzo de 1981, que difiera del texto de la de 1978 y de la Ley de 14 de noviembre de 1977, por lo que no puede ser incluida dentro del limitado marco de las normas interpretativas o aclaratorias una Orden que altere o modifique el texto que pretende aclarar o interpretar, quedando, por lo tanto, fuera del ámbito del apartado 1 del artículo 18 de la Ley General Tributaria ; en cambio, si debe de ser incluido dentro de las normas que menciona el artículo 6 apartado 1 de la Propia Ley, es decir, dentro de los Reglamentos de ejecución de la Ley, para los cuales pudiera tener competencia el Ministro de Hacienda en el momento en que la Ley General Tributaria se dictó (y sería difícil dados los términos del número 6 del artículo 10 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración , que atribuye la potestad reglamentaria de ejecución de las Leyes al Consejo de Ministros), pero desde luego, carecía de ella en el año 1981, ya que estando vigente la Constitución, ésta atribuye la potestad reglamentaria al Gobierno -artículo 97 - órgano colegiado y supremo de la Administración, que no puede ser sustituido por un Ministro integrante del Gobierno, si, pero distinto de él y ajeno a la competencia del árgano colegiado; surge así el primer motivo de nulidad de la Orden en cuestión, puesto que, siendo un Reglamento de ejecución de una Ley, procede de órgano incompetente, lo que ya sería motivo suficiente para decretar su disconformidad con el Ordenamiento Jurídico y su nulidad radical, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47-1- de la Ley de Procedimiento Administrativo ; pero es que, además, la Ley Orgánica del Consejo de Estado do 22 de abril de 1980 en su artículo 22 apartado 3 dispone que la comisión Permanente do ese Órgano Consultivo deberá ser oída en "los Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes así como en sus modificaciones", trámite de audiencia previa y preceptiva que ha sido omitido también por la Orden en cuestión, con lo que se ha infringido un tramite esencial de procedimiento, determinante igualante de su nulidad;

CONSIDERANDO: Que al tener que declarar la nulidad de la Orden impugnada, por los vicios examinados, no es necesario seguir analizando las restantes cuestiones planteadas por la parte recurrente, y concretamente, si vulnera o no los preceptos contenidos en la Ley de 14 de noviembre de 1977.

CONSIDERANDO: Que no se aprecia en ninguna de las partes temeridad ni mala fé, por lo que, de conformidad con lo establecido en los artículos 81 , 83 y 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto al pafo de las costas causadas en este recurso.

VISTOS los preceptos legales y reglamentarios citados y demás aplicables.

FALLAMOS

Que desestimando los motivos de inadmisibilidad opuestos por el Abogado del Estado, y estimando el recurso interpuesto por la CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE ORGANIZACIONES EMPRESARIALES, debemos declarar y declaramos radicalmente nula la Orden dictada por el Ministro de Hacienda, con fecha 27 de marzo de 1981, que desarrolló los artículos 31 al 34 de la Ley de 14 de noviembre de 1977 , sobre medidas urgentes de reforma fiscal. Sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto al pago de las costas causadas en este recurso.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en el Boletín Oficial del Estado, e insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Luis Martín Herrero, celebrando audiencia publica en el día de hoy la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de este Supremo Tribunal de lo que como Secretario de la misma Certifico.-Madrid, a doce de julio de mil novecientos ochenta y dos.

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