ATS 584/2014, 27 de Marzo de 2014

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2014:3070A
Número de Recurso11145/2013
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución584/2014
Fecha de Resolución27 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 6 de noviembre de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 59/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat, en Diligencias Previas nº 2060/12, en la que se condenaba a Miguel Ángel , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a multa de 370.000 euros, y al pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Carolina Beatriz Yustos Capilla, actuando en representación de Miguel Ángel con base en ocho motivos: 1º) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 16.1 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal ; 4) por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante del artículo 21.3 del Código Penal ; 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la eximente incompleta de intoxicación por el consumo de drogas tóxicas; 6) por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal ; 7) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad del artículo 20.5 en relación con el artículo 21.1 del Código Penal ; y 8) por error de hecho al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal ; el segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 16.1 del Código Penal ; ambos motivos serán analizados de forma conjunta.

  1. Alega el recurrente en el primer motivo que debió de habérsele considerado como cómplice, ya que fue un mero colaborador en el transporte de la sustancia. En el segundo motivo refiere que no pudo atravesar la frontera para considerar que el delito se hubiera cometido en territorio español y, por tanto, la droga aprehendida tampoco ha podido crear ningún peligro.

  2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 LECRIM , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

    La tentativa en los delitos de tráfico de drogas ha de ser apreciada con carácter excepcional ( STS nº 861/2007, 24-10 ; 989/04 , 9- 9; entre otras). A su vez, en los supuestos de tenencia para el tráfico, únicamente es apreciable la tentativa cuando el acusado no ha llegado ni a tener la disponibilidad potencial de la droga; cuando no ha estado ni en su posesión mediata, ni inmediata ( SSTS 1094/97, 30-7 ; 1472/98, 30-11 ; 1647/03, 1-10 ; 1647/03, 3-12 , etc). La jurisprudencia de esta Sala, ahondando más en esta postura, viene estableciendo unos requisitos precisos para concretar en qué casos cabe apreciar la tentativa del delito de tenencia de droga para traficar con ella, y son: 1º) Que el acusado no haya tenido intervención en las decisiones o gestiones determinantes del desplazamiento de la droga. 2º) Que en el plan a que respondió ese desplazamiento no haya sido el destinatario de la misma. 3º) Que no haya llegado a tener contacto con la droga. Pues bien, según esto, es apreciable la tentativa cuando el sujeto, sin participación previa en la preparación y realización del traslado, ha tratado de hacerse con la sustancia, sin lograr la disponibilidad efectiva, por la interposición de una conducta ajena que lo hizo imposible ( SSTS 1086/02, 11-6 ; 1553/02, 29-9 ; 1857/02, 8-11 ; 2104/02, 9-12 ; 873/03, 13-6 ; 46/04, 21-1 ; 404/04, 30-3 ).

    Por otro lado, respecto a la complicidad en los delitos contra la salud pública hemos de decir que, según una doctrina reiterada de esta Sala, el delito del art. 368 del Código Penal , al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto unitario de autor. Por ello se ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en este tipo delictivo toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de trafico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley.

    No obstante, esta misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, en los cuales se puede admitir la complicidad.

  3. Volcando este cuerpo jurisprudencial sobre el hecho probado, es evidente que el recurrente poseyó la droga de forma mediata. El juicio histórico afirma que la recurrente fue interceptado por la policía en la Terminal nº 1 del Aeropuerto de Barcelona, procedente de Bogotá, ocupándosele 24 envoltorios adheridos a su cuerpo, conteniendo cocaína con un peso neto de 6.596 gramos y una riqueza del 75%. El recurrente conocía que la sustancia que transportaba era cocaína y esperaba cobrar por el transporte 5.000 euros. Se está colmando el presupuesto sobre el que la jurisprudencia de esta Sala ha construido la línea fronteriza entre el delito consumado e intentado, su participación no tiene lugar una vez que la droga ya se encuentra en nuestro país, sino que él ha sido en encargado de introducir la misma en nuestro territorio. El recurrente interviene en la organización y preparación del transporte de la droga, un importante alijo de cocaína, que llevaba escondido y adosado al cuerpo, cuya finalidad no era otra que su distribución o venta en el mercado ilícito. Por tanto, la sentencia de instancia viene a declarar probado de forma expresa que el acusado efectuó el transporte de la droga poniéndose previamente de acuerdo, con las personas que en el lugar de origen le entregan la droga para su introducción. En todo caso ese previo acuerdo implica, en definitiva, que necesariamente el acusado interviniera en la previa organización del transporte de la droga incautada.

    Asimismo, ha de inadmitirse la pretensión de calificar la conducta del recurrente en concepto de cómplice. Su comportamiento no puede ser calificado de accesorio y de escasa o exigua eficacia, pues el recurrente no se limitó a una actuación puntual de ayuda para recibir la sustancia estupefaciente, sino que desarrolló una actuación encaminada a favorecer la introducción de la misma en España, tal y como se recoge en los hechos probados, en el que se afirma que el recurrente transportó la cocaína desde Bogotá hasta el aeropuerto del Prat.

    Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

Los motivos tercero a séptimo se formulan al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación en el motivo tercero del artículo 21.2 del Código Penal ; en el motivo cuarto por inaplicación del artículo 21.3 del Código Penal ; en el motivo quinto por inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 ambos del Código Penal ; en el motivo sexto por inaplicación del artículo 21.4 del Código Penal ; y en el motivo séptimo por inaplicación del artículo 20.5 en relación con el artículo 21.1 del Código Penal .

  1. Alega en el motivo tercero que el tribunal de instancia debió de apreciar la atenuante muy cualificada de actuar a consecuencia de la grave adicción a las drogas tóxicas.

    En el motivo cuarto entiende que debió de apreciarse por la Sala al atenuante muy cualificada de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, cuando consta en las actuaciones que obró motivado por la falta de ingresos y su precaria situación económica, a fin de acceder a la compra de productos farmacéuticos para curar a su madre afectada por VIH, cuyo precio en Colombia es inaccesible; además de carecer de medios para atender a su esposa aquejada de trastorno afectivo bipolar y problemas psiquiátricos.

    En el quinto motivo se alega que debió de aplicarse la eximente incompleta de intoxicación por el consumo de drogas tóxicas. Consta en las actuaciones que era consumidor habitual de cocaína con influencia en su conducta.

    En el sexto motivo refiere que debió de apreciarse la atenuante por colaboración útil y relevante a los fines de la investigación policial, toda vez que colaboró con la policía, facilitó el número de dos móviles de contacto; así como haberse ofrecido a reconocer a la persona que le estaba esperando en el aeropuerto para entregarle la droga.

    En el séptimo motivo entiende que debió de haberse aplicado la eximente de estado de necesidad, al afirmar que el transporte de cocaína que realizaba en beneficio de su madre y esposa no ocasionaría mayor daño a terceros que los que sufrían sus familiares que no podían ser atendidos por falta de medios económicos.

  2. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa de la sustancia que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal . ( STS 18-12-2004 ). En relación con la eximente incompleta de drogadicción se dice que es apreciable cuando el culpable actúa «a causa» de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla ( STS 19-5-2011 ).

    En relación con la atenuante del artículo 21.3 del Código Penal , es preciso constatar la existencia de un estímulo externo que, en función de las circunstancias del caso pueda ser valorado como poderoso, tal como exige el texto legal; que produzca una alteración en el ánimo del sujeto, es decir, que se aprecie una relación causal entre estímulo y reacción; y que ésta, dentro de un marco temporal razonable por no alejado de aquél, resulte proporcionada, y no sea repudiable desde la perspectiva de un observador, imparcial dentro de un marco normal de convivencia ( STS 04-10-12 ).

    Respecto a la atenuante del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal , reiteradamente se ha acogido por esta Sala como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del artículo 21.4 del Código Penal , pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados, que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo, no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades. Por tanto en aquellos casos en los que el reconocimiento tardío de los hechos va acompañado de la aportación de datos de objetiva y relevante utilidad para el integro esclarecimiento de los hechos, el fundamento de la atenuación no desaparece, admitiéndose esta modalidad de atenuación analógica ( SSTS. 1063/2009 y 526/2013 ).

    Como dice la STS nº 340/2004 de 8-3 : "En relación al delito de tráfico de drogas, el criterio jurisprudencial es muy restrictivo en la aceptación de la justificación completa, o incompleta, en virtud del estado de necesidad. No se ha admitido justificación del estado de necesidad basado en las estrecheces o penuria económica, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del traficante, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios" ( STS. 12/96 de 8 de marzo , 667/96 de 8 de octubre , 729/96 de 14 de octubre y 1005/98 de 15 de septiembre ).

  3. En primer lugar, se solicita la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.2 del CP , porque el culpable ha actuado a causa de grave adicción a sustancias estupefaciente. Asimismo, solicita en el quinto motivo la apreciación de la eximente incompleta de intoxicación.

    Los motivos esgrimidos exigen un absoluto respeto a los hechos probados, y, en este sentido, no se recoge en el relato de hechos que el recurrente tuviera, en el momento de los hechos, sus facultades afectadas por el consumo de sustancias estupefacientes. Además en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia se establece expresamente que lo único que ha quedado acreditado es que el recurrente es consumidor habitual de cocaína por vía intranasal. El médico forense ratifica que solo puede acreditarse que el acusado es consumidor, si bien, descartó que el recurrente tuviera al tiempo de comisión de los hechos afectadas sus capacidades intelectuales o volitivas por dicho consumo; además, el propio recurrente reconoció en el acto del juicio que los hechos objeto de enjuiciamiento los hizo con otra finalidad distinta de su grave adicción, con el fin de costear los medicamentos para el tratamiento de su madre y que él no puede pagar. En definitiva, considera la Sala que no queda acreditado que el acusado actuara a causa de su grave adicción a las drogas, sin perjuicio de reconocerse que el mismo era consumidor de cocaína, y por ello concluye que debe denegarse la aplicación de la atenuante.

    Entendemos que la decisión es correcta, puesto que de acuerdo con los criterios jurisprudenciales antes expuestos no concurre ninguno de los supuestos que permiten la aplicación de la eximente incompleta de intoxicación, ni los de la atenuante de actuar como consecuencia de la grave adicción a las drogas. Así no consta que el acusado actuara bajo la influencia directa o en situación de síndrome de abstinencia, y tampoco que obrara a causa de su grave adicción por cuanto, como se ha explicado, no se acredita una situación de adicción, sino solo de consumo, además de haber reconocido el propio recurrente que actuó por otros estímulos distintos de la adicción.

    Tampoco cabe la apreciación de la atenuante de colaboración; no concurre en el presente caso ya que ni en los hechos probados ni en los elementos fácticos de los razonamientos jurídicos se observa dato alguno que posibilite la aplicación de la circunstancia atenuante analógica pretendida. Tal y como justifica la sentencia recurrida la información facilitada por el recurrente no ha sido útil. Uno de los móviles que aportó no estaba completo y el otro se pudo constatar por los agentes que no estaba operativo o que no se correspondía con un número activo. Y respecto a la identificación de la persona que le estaba esperando únicamente facilitó su nombre.

    Respecto a la atenuante de actuar a causa de estímulos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional, hay que significar la ausencia en el factum de cualquier dato que permita su aplicación. En igual sentido no hemos de pronunciar respecto a la situación de estado de necesidad alegada. Justifica la sentencia recurrida en su fundamento jurídico tercero que el recurrente no ha acreditado de manera suficiente qué enfermedad padece su madre, qué medicación precisa, si el recurrente vive con ella y se hace cargo de sus gastos. Tan sólo constan en las actuaciones las manifestaciones del recurrente que no están corroboradas por otras pruebas que avalen su veracidad. Esta Sala ha puesto de relieve en numerosas ocasiones que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige, en todo caso, la acreditación satisfactoria del supuesto fáctico que le sirve de fundamento ( STS de 11 de diciembre de 2009 ).

    No sólo hay una ausencia de acreditación suficiente de una situación de extrema necesidad y del agotamiento de las posibilidades de darlas satisfacción por medios legales; sino, además, la situación alegada tampoco podría justificar un transporte de cocaína en cantidad de notoria importancia, ni constituye un estímulo en sí que reduzca la capacidad de autocontrol de una persona.

    En atención a lo expuesto se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

El octavo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. Alega el recurrente que el Tribunal de Instancia valoró de forma incorrecta la pericial del médico forense, debiendo tenerse en consideración las opiniones del médico forense sobre su estado físico y mental cuando se produjeron los hechos enjuiciados, cuando se encontraba en la fase 1 del síndrome de abstinencia de la cocaína.

  2. La doctrina jurisprudencial sobre la utilización del motivo casacional contemplado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que como primer requisito se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en esta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-.

    La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).

  3. El motivo ha de ser inadmitido. No sólo el recurrente no señala particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado; sino que el Tribunal de Instancia recoge el informe pericial médico forense de forma literal, sin apartarse de su contenido, en donde se descarta que el recurrente tuviera afectadas sus capacidades intelectuales y volitivas por el consumo de cocaína. Por el contrario, el recurrente sin apoyo documental alguno pretende llegar a la conclusión de que en el momento de los hechos se encontraba en un estado de síndrome de abstinencia en fase 1.

    En consecuencia se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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