STS, 19 de Marzo de 2014

Con fecha 3 de noviembre de 2011, el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Prudencio frente al INSS y TGSS, debo absolver y absuelvo a la demandada de cuantas pretensiones de condena se han hecho valer frente a ella, por la parte actora, en la demanda que inicia este procedimiento."

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO .- La parte actora, don Prudencio , mayor de edad, cuyos datos personales consta en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos. El actor nació el NUM000 de 1949, y en fecha 31 de mayo de 2001 accede a la prejubilación estando prestando servicios en el Banco Español de Crédito, SA (BANESTO), en el programa de prejubilaciones de la empresa. El demandante ha recibido de la empresa una cantidad bruta de 26.413 euros, y en los dos años anteriores a la solicitud de Jubilación anticipada la cantidad de 52.826 euros (expediente administrativo). SEGUNDO .- El actor solicitó pensión de jubilación de carácter anticipado en fecha 19 de mayo de 2010, al cumplir 61 años, y ha sido denegada por Resolución de la entidad demandada, en fecha 24 de mayo de 2010. La base reguladora es de 2629,06 y un porcentaje del 68% de la misma (aplicando el coeficiente reductor general del 8% por año anticipada). En dicha resolución se motiva la falta de voluntariedad y no cumple los requisitos de flexibilidad que incorpora el art. 161, bis en la redacción de la Ley 40/2007 " (nos remitimos a la citada resolución, expediente administrativo). El actor presentó reclamación previa que ha sido denegada, por las anteriores razones, y tampoco es aplicable el art. 161 bis 2, d) de la LGSS , en la redacción dada por el artículo 3 de la Ley 40/2007 de medidas en materia de S.Social, "hasta tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de la modalidad de jubilación anticipada en virtud de contrato individual de prejubilación, la no quedar delimitada en la redacción del precepto." (nos remitimos a la citada resolución denegatoria, expediente administrativo). TERCERO .- El actor ha cotizado más de 40 años a la Seguridad Social, en el momento de solicitar la pensión. CUARTO .- Según el Contrato individual de prejubilación, durante los dos últimos años anteriores a la solicitud de jubilación (y desde junio de 2009), el empleador del actor le ha abonado la cantidad ya reseñada de 52.826 euros (documento en el expediente administrativo así como el Acuerdo Colectivo firmado por los representantes de los trabajadores y la empleadora). Esta cantidad es superior a la que le hubiera correspondido al actor de haber tenido derecho a percibir la prestación por desempleo durante dos años. El actor ha mantenido el Convenio Especial con la Seguridad Social que ya tenía concertado hasta que ha cumplido los 61 años de edad. CUARTO .- En contestación a la reclamación previa desestimando la misma, la entidad gestora se reitera en los motivos y argumentos anteriores."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Prudencio formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 13 de febrero de 2013, recurso 3568/2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. PATRICIO RAMIREZ ORTUZAR, en nombre y representación de D. Prudencio , contra la sentencia de fecha 3-11-11, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº26 de MADRID en sus autos número 1476/2010, seguidos a instancia de D. Prudencio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por jubilación anticipada, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la letrada Dª Raquel Muñiz Ferrer, en nombre de D. Prudencio , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 30 de mayo de 2012, recurso 6460/11 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso interpuesto.

Se señaló para la votación y fallo el día 13 de marzo de 2014, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social número 26 de los de Madrid dictó sentencia el 3 de noviembre de 2011 , autos número 1476/2010, desestimando la demanda formulada por D Prudencio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre diferencias de pensión de jubilación, absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formulada.

Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor, nacido el NUM000 de 1949, ha venido prestando servicios para el Banco Español de Crédito SA (BANESTO), habiendo accedido a la prejubilación el 31 de mayo de 2001, habiendo pactado que el Banco le abonaría una cantidad bruta anual de 4.394.745 ptas desde el 1 de junio de 2001 hasta que cumpla 60 años de edad, reembolsándole las cantidades correspondientes al pago de la cuota que haya de satisfacer a la Seguridad Social derivadas del Convenio Especial suscrito. El 1 de junio de 2009 ambas partes, en cumplimiento del Acuerdo colectivo suscrito con la representación sindical, realizado con fecha 29 de abril de 2009, con la finalidad de que resulten aplicables las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el artículo 161 bis 2 de la LGSS , estipulan un nuevo contrato, que se aplicará desde dicha fecha, quedando desde entonces sustituidas las estipulaciones que hasta entonces eran aplicables en materia de prejubilación y jubilación, en el que se pacta que desde dicha fecha y hasta el día en el que el actor cumpla 61 años de edad, el Banco abonará una cantidad bruta anual de 26.413 euros, importe que se incrementará en un 1% desde el 1 de enero de cada año y un importe a tanto alzado, por una sola vez, de 5791 euros brutos, que percibirá el día que cumpla 60 años de edad. Según el contrato individual de prejubilación, durante los dos últimos años anteriores a la solicitud de jubilación -desde junio de 2009- el empleador le ha abonado 52.826 euros, cantidad superior a la que le hubiera correspondido de haber tenido derecho a percibir la prestación por desempleo durante dos años. El actor ha cotizado más de 40 años a la Seguridad Social en el momento de solicitar la pensión de jubilación. El actor ha mantenido el convenio especial con la Seguridad Social, que ya tenía concertado, hasta que ha cumplido los 61 años de edad. Solicitó pensión de jubilación de carácter anticipado el 19 de mayo de 2010, al cumplir 61 años, siéndole reconocida sobre una base reguladora de 2.629,26 euros y un porcentaje del 68% de la misma, entendiendo que le corresponde un porcentaje del 76% de la base reguladora.

Recurrida en suplicación por el actor, D. Prudencio , la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 13 de febrero de 2013, recurso número 3568/2012 , desestimando el recurso formulado. La sentencia entendió que, el 31 de mayo de 2001 el actor suscribió un acuerdo de prejubilación, por lo que dejó de mantener relación laboral con el Banesto, por lo que tampoco mantenía ninguna relación de seguros sociales, razón por la cual los acuerdos suscritos con Banesto no pueden causar efectos en un ámbito, el de la Seguridad Social, que no fue parte en el acuerdo. Con el citado acuerdo novatorio se pretende crear una apariencia de legalidad con el que pretenden modificar una relación de seguros sociales consolidada para poder disfrutar de los beneficios económicos regulados en una norma legal que no es la aplicable por razones cronológicas y alcanzar con ese acuerdo novatorio extemporáneo un resultado prohibido por la ley.

Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 30 de mayo de 2012, recurso número 6460/2011 .

La recurrida Instituto Nacional de la Seguridad Social ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado procedente.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 30 de mayo de 2012, recurso número 6460/2011 , desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 12 de Madrid, de fecha 26 de julio de 2011 , dictada en virtud de demanda formulada por D. Arturo contra los citados recurrentes en reclamación de diferencias de la pensión de jubilación, confirmando la sentencia de instancia. Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor, nacido el NUM001 de 1949, ha venido prestando servicios para Banesto, en el que cesó el 30 de abril de 2001, en virtud de acuerdo colectivo de prejubilación, en el que se pactó que hasta que cumpla los 60 años de edad el Banco le abonará 4.912.178 de ptas brutas anuales, debiendo suscribir un Convenio Especial con la Seguridad Social. El 1 de junio de 2009 el actor y Banesto suscribieron un acuerdo en el que se hace constar que con la finalidad de que resulten aplicables las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el artículo 161.1 bis 2 de la LGSS , con fecha 29 de abril de 2009 ha sido suscrito un Acuerdo Colectivo con la representación sindical, siendo aplicables desde el citado 1 de junio las condiciones de este acuerdo, que sustituyen a las que hasta este momento venían siendo de aplicación, procediendo Banesto a abonar al actor, hasta que cumpla 61 años de edad la cantidad bruta anual de 29.523 euros, cantidad que se incrementará el 1 de enero de cada año en un 1% y una cantidad a tanto alzado, por una sola vez de 4093 euros brutos, que percibirá el año que cumpla los 60 años. Solicitada pensión de jubilación anticipada le fue reconocida mediante resolución del INSS de 6 de octubre de 2010, sobre una base reguladora de 2.720,14 euros mensuales y un porcentaje del 68%, entendiendo el actor que le correspondía un porcentaje del 76%. La sentencia entendió que en el supuesto enjuiciado la empresa, en virtud de la obligación adquirida mediante contrato individual de prejubilación, ha abonado al actor, tras la extinción del contrato de trabajo y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, representa un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social, por lo que el actor cumple los requisitos exigidos por el artículo 161 bis 2 de la LGSS , en la redacción dada por la ley 40/2007, por lo que procede reconocerle el porcentaje reclamado aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS , ya que en ambos casos se trata de trabajadores de Banesto a los que en el año 2001 se les reconoce la prejubilación, pactando con el Banco la percepción de determinadas cantidades hasta cumplir la edad de 60 años. El 1 de junio de 2009 suscriben un acuerdo en el que se hace constar que, con la finalidad de que resulten aplicables las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el artículo 161.1 bis 2 de la LGSS , con fecha 29 de abril de 2009 ha sido suscrito un Acuerdo Colectivo con la representación sindical, siendo aplicables desde el citado 1 de junio las condiciones de este acuerdo que sustituyen a las que hasta este momento venían siendo de aplicación, procediendo Banesto a abonar a los actores, hasta que cumplan 61 años de edad, cantidades superiores a las inicialmente pactadas. No impide la existencia de la contradicción el que la sentencia recurrida razone que no procede recurso de suplicación por razón de la cuantía, en tanto la de contraste no se pronuncia sobre este extremo, ya que la sentencia recurrida, a pesar de motivar que no cabe recurso de suplicación, a renglón seguido entra a resolver el fondo del asunto.

Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que no procede reconocer el porcentaje reclamado aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación, la de contraste concluye afirmando que el actor tiene derecho al percibo del porcentaje reclamado.

Cumplidos los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS , procede entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada.

Al amparo del artículo 207 e) de la LRJS , el recurrente alega que la sentencia recurrida infringe el artículo 161 bis 2 de la LGSS , redactado por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, así como la Disposición Final Tercera de dicha norma .

Para una recta comprensión de la cuestión debatida, procede la transcripción del precepto aplicable, artículo 161 bis 2 de la LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre:

"2. Podrán acceder a la jubilación anticipada, los trabajadores que reúnan los siguientes requisitos:

1. Tener cumplidos los sesenta y un años de edad, sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el apartado anterior.

2. Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación.

3. Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de treinta años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, se computará como cotizado a la Seguridad Social, el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.

4. Que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador. A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se considerará, en todo caso, que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1.

Los requisitos exigidos en los apartados b) y d) no serán exigibles en aquellos supuestos en los que el empresario, en virtud de obligación adquirida mediante acuerdo colectivo o contrato individual de prejubilación, haya abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social.

En los casos de acceso a la jubilación anticipada a que se refiere este apartado, la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir los sesenta y cinco años, de los siguientes coeficientes:

1. Entre treinta y treinta y cuatro años de cotización acreditados: 7,5 por ciento.

2. Entre treinta y cinco y treinta y siete años de cotización acreditados: 7 por ciento.

3. Entre treinta y ocho y treinta y nueve años de cotización acreditados: 6,5 por ciento.

4. Con cuarenta o más años de cotización acreditados: 6 por ciento.

Para el cómputo de los años de cotización se tomarán años completos, sin que se equipare a un año la fracción del mismo."

Por su parte la Disposición Final Tercera establece: "Eficacia en la aplicación de las modificaciones legales.

1. Las modificaciones en el régimen jurídico de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social introducidas por medio de la presente Ley, serán de aplicación únicamente en relación con los hechos causantes producidos a partir de la entrada en vigor de la misma, salvo en los supuestos a que se refiere el último párrafo del apartado 4 del artículo 179 y la disposición transitoria decimosexta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

2. A efectos de la aplicación del requisito a que se refiere la letra d) del apartado 2 del artículo 161 bis y el párrafo tercero de la norma 2.ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , se considerará, en todo caso, que las jubilaciones anticipadas causadas entre 1 de enero de 2004 y la fecha de entrada en vigor de la presente Ley motivadas por ceses en la relación laboral producidos en virtud de expedientes de regulación de empleo tienen carácter involuntario".

Procede, en primer lugar, examinar si la redacción introducida por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, resulta de aplicación al supuesto debatido. A este respecto hay que señalar que la recurrida, Instituto Nacional de la Seguridad Social, en su escrito de impugnación, mantiene que la nueva previsión contenida en la Ley 40/2007 no resulta de aplicación al supuesto examinado pues el actor suscribió un contrato de prejubilación el 31 de mayo de 2001 y solicitó la pensión de jubilación el 10 de mayo de 2010, alcanzada la edad de 61 años. A este respecto hay que señalar que la Disposición Final Tercera establece que las modificaciones introducidas por la Ley serán de aplicación únicamente en relación con los hechos causantes producidos a partir de la entrada en vigor de la misma, salvo en los supuestos que expresamente enumera, entre los que no se encuentra el aplicable al asunto examinado. A tenor de la Disposición Final Sexta de la norma, entrará en vigor el día 1 del mes siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado, como apareció publicada en el BOE de 5 de diciembre de 2007, su entrada en vigor se produjo el 1 de enero de 2008.

El hecho causante de la jubilación anticipada del actor no es, como parece insinuar el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la fecha en la que el actor se prejubiló -31 de mayo de 2001- en cuyo caso no le serían aplicables las previsiones contenidas en la Ley 40/2007, sino la fecha en la que accede a la jubilación anticipada, es decir, el NUM000 de 2010, al cumplir los 61 años de edad, fecha en la que estaba en vigor la Ley 40/2007, por lo que resulta plenamente aplicable. En efecto, el actor no está formulando reclamación alguna al Banesto derivada de su relación laboral o del contrato de prejubilación, en su día suscrito, en cuyo supuesto sería relevante, a efectos de determinar la legislación aplicable, tomar en consideración la fecha del cese en el trabajo, sino que reclama la prestación de jubilación, prestación cuya responsabilidad incumbe a la Seguridad Social. Por lo tanto el hecho causante se produce el día en el que nace el derecho a dicha prestación, que es el día en el que el actor cumple 61 años de edad -al tratarse de jubilación anticipada- y solicita la correspondiente prestación.

De los hechos declarados probados resulta que el actor, en el momento de solicitar la pensión de jubilación anticipada reúne los siguientes requisitos:

-Solicitó la pensión de jubilación anticipada al cumplir 61 años de edad.

- Ha cotizado más de cuarenta años a la Seguridad Social.

- En virtud de Acuerdo Colectivo, que posteriormente se plasma en un contrato individual, Banesto ha abonado al actor, con posterioridad a su acceso a la prejubilación y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, representa un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social.

Por lo tanto, concurren los requisitos exigidos por la norma, artículo 161 bis 2 de la LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, para causar el derecho a la jubilación anticipada en las condiciones que la misma establece, que en el caso examinado se concretan en que la pensión de jubilación anticipada ha de reconocerse con un porcentaje sobre la base reguladora del 76 %, en lugar del 68 % fijado por la Entidad Gestora.

No cabe entender, como alega la recurrida, que el acuerdo novatorio del contrato de prejubilación, suscrito entre el actor y Banesto el 29 de abril de 2009, carezca de validez, ni que el mismo se haya efectuado con la única finalidad de forzar la aplicación de una nueva regulación, que no le es aplicable al actor o, incluso, que tal contrato no exista.

La existencia del contrato novatorio aparece recogida en la sentencia de instancia, en el hecho probado cuarto, hecho no controvertido, ya que la parte recurrida, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, no han interesado su revisión en la fase del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear en este momento procesal un hecho nuevo, cual es la inexistencia de un contrato que aparece contemplado en el relato fáctico de la sentencia de instancia.

El citado pacto es válido y eficaz ya que el fraude de ley, que parece sugerir la recurrida en la conclusión del citado contrato, no se presume, sino que hay que acreditarlo y no consta dato alguno que permita concluir la existencia del citado fraude. La asunción por parte de Banesto del mayor gasto que ha supuesto la novación del contrato de prejubilación del actor efectuada el 1 de junio de 2009 obedece, tal y como se consigna en el mismo, a lo pactado en Acuerdo Colectivo suscrito por el Banco con la representación sindical el 29 de abril de 2009, en el que expresamente se hace constar: "Con la finalidad que resulten aplicables las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el artículo 161.bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social , con fecha 29.04.09 ha sido suscrito un Acuerdo Colectivo con la representación sindical, en el cual se establece la aplicación de las citadas mejoras a quienes adapten sus condiciones de prejubilación a las establecidas en el citado Acuerdo".

El acuerdo citado, plenamente válido, despliega su eficacia en los contratos individuales que, al amparo del mismo ha suscrito Banesto con los trabajadores prejubilados, cuyas condiciones de prejubilación no tenían en cuenta el requisito exigido en el artículo 161 bis 2 de la LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, por haber sido pactadas las citadas condiciones con anterioridad a la aparición de dicha norma, cumpliendo los requisitos exigibles en el momento en que se suscribieron para que los trabajadores pudieran acceder en un futuro a la jubilación anticipada. Al ser modificadas dichas condiciones por disposición legal, no es que el Banco y los trabajadores suscriban un contrato fraudulento para acceder a la jubilación anticipada, sino que se limitan a pactar las condiciones -sustituyendo a las establecidas en el primitivo contrato de prejubilación- que permitan al trabajador acceder a la jubilación anticipada en las condiciones establecidas por la nueva norma. De interpretarse como pretende la Entidad Gestora se haría de peor condición al trabajador prejubilado con anterioridad a la aparición de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, que al que se prejubila con posterioridad y que, a la vista del contenido de la norma, acuerda unas condiciones de prejubilación acordes con las exigencias de la misma.

Por todo lo razonado procede la estimación del recurso formulado, sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.