STS, 29 de Enero de 2014

Ponente:MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN
Número de Recurso:1122/2013
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:29 de Enero de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

PENSIÓN DE ORFANDAD. Para evitar este trato diferente habría que conceder el acrecimiento en todos los casos en los que, viviendo uno de los progenitores del huérfano, dicho progenitor no hubiera causado derecho a la pensión de viudedad, lo que es manifiestamente contrario a la regulación actual que de modo inequívoco exige en todos los casos la orfandad absoluta. La trascendencia de esta innovación sería además muy amplia, pues incluiría todos los supuestos en que no se causa derecho a la pensión de viudedad por falta de cotización, ya que no se exigen periodos previos en la pensión de orfandad; se acrecería así como regla general aunque no existiera un derecho patrimonial del que pueda derivarse el acrecimiento. Además de esta forma se produciría el establecimiento de una regulación alternativa contraria a la vigente por vía de sentencia que no podría justificarse en atención a la cobertura de una situación específica de necesidad, pues la falta de concesión de la pensión compensatoria puede deberse a que el ex - cónyuge tenga recursos propios suficientes, lo que le permitiría atender al huérfano. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por DOÑA Piedad , representada y defendida por el Letrado D. Alain García Galdón contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2013, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso de suplicación núm. 2059/2012 , formulado frente a la sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, dictada en autos 242/2011 por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia , seguidos a instancia de dicha recurrente contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PENSIÓN DE ORFANDAD.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y defendido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social Dña. Ana Álvarez Moreno.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 26 de marzo de 2011, el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando la demanda deducida por doña Piedad contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro de la huérfana Adriana a ser incrementada su pensión de orfandad en la cuantía correspondiente al 52% condenando al INSS, a estar y pasa por esta declaración".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.- La demandante doña Piedad , con DNI número NUM000 , nacida el NUM001 de 1968, solicitó ante el INSS en fecha 19 de agosto de 2010 prestación de viudedad, orfandad y auxilio por defunción tras el fallecimiento en fecha 26 de junio de 2010 de don Pascual . 2.- Adriana nacida el NUM002 de 2002 es hija de la señora Piedad y del señor Pascual . 3.- Tramitado expediente administrativo, y seguido el mismo por sus trámites, le fue denegada la pensión de viudedad por Resolución de fecha (registro de salida) 30/08/2010 por las siguientes causas:

- Por no haberse constituido formalmente como pareja de hecho con el fallecido al menos dos años antes del fallecimiento.

- Por no mantener convivencia ininterrumpida de al menos cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento como pareja de hecho registrada con el fallecido.

- Por no ser su relación con el fallecido ninguna de las que pueden dar lugar a una pensión de viudedad.

  1. - Disconforme la actora interpuso Reclamación Previa en fecha 16 de diciembre de 2010 alegando, en síntesis, que convivía de forma continua e ininterrumpida, formando una pareja de hecho estable, con análoga relación de afectividad desde el 1993; que poseían bienes patrimoniales muebles e inmuebles comunes en proindiviso hasta la fecha del fallecimiento, y que convivían, junto a su hija en el domicilio sito en 46550 de Massalfassar c) DIRECCION000 NUM003 . La Reclamación le fue desestimada por Resolución de fecha 26 de febrero de 2010. 4.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha (registro de salida) 1/09/2010 se reconoció a favor de la hija menor la pensión de orfandad conforme a una base reguladora de 2.600,23 euros, porcentaje del 20%; pensión inicial de 520,05 euros y efectos económicos desde el 27 de junio de 2010. 6.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 2.600,23 euros mensuales y la fecha de efectos de un eventual reconocimiento sería de 27 de junio de 2010. 7.- Agotada la vía previa se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social el veinticinco de febrero de 2011 en solicitud de sentencia por la que se acuerde el incremento de la pensión de orfandad (20%) de la hija menor del causante Adriana , con el porcentaje correspondiente a la pensión de viudedad".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia con fecha 15 de febrero de 2013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Valencia, de fecha 26 marzo 2012 y en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y con desestimación de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones absolvemos A LA ENTIDAD GESTORA DE LAS PRETENSIONES DEDUCIDAS EN SU CONTRA. Se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prestados para recurrir".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dña. Piedad , el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 23 de diciembre de 2011 , así como la infracción de lo dispuesto en el art. 38 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre , en su redacción actual dada por el art. 2 del Real Decreto 296/2009 de 6 de marzo .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 18 de julio de 2013, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente.

SEXTO

Por Diligencia de Ordenación de fecha 28 de octubre 2013 se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan, señalándose para la votación y fallo el día 4 diciembre de 2013, suspendiéndose dicho trámite dadas las características de la cuestión jurídica planteada y la trascendencia del asunto, y señalándose que la deliberación, votación y fallo del presente recurso se hiciera en Sala General, fijándose finalmente para el día 22 de enero de 2014 la celebración de tales actos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el presente recurso, formulado por la actora contra la sentencia de suplicación, que ha revocado la sentencia de instancia que le reconocía el incremento solicitado de la pensión de orfandad asignada a su hija, la contradicción exigida por el art 219 de la LRJS debe considerarse existente y cumplida al aportar de referencia una sentencia de otro TSJ referente a la misma materia y cuestión con resultado opuesto, pues, a diferencia del actual, en ese procedimiento se confirmaba la sentencia de instancia que reconocía al huérfano, nacido también de una pareja de hecho en la que el otro miembro vive, el aumento porcentual pretendido en la prestación asignada a dicho vástago.

SEGUNDO

Se alega en el recurso la infracción del art 38 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre , en su redacción actual, dada por el RD 296/2009, de 6 de marzo, y la doctrina de esta Sala plasmada en sus sentencias de 9 de junio y 24 de septiembre de 2008 y la de 1 de diciembre de 2011 (rcud 4121/2010 ).

En el caso enjuiciado, los únicos datos que integran el relato de la sentencia de instancia, y que se reproducen en la recurrida, son que tras el fallecimiento del causante el 26 de junio de 2010 , a la actora, que tenía una hija en común con él, se le denegó la pensión de viudedad por resolución de 30 de agosto de 2010, habiendo alegado en su reclamación previa que habían convivido de modo ininterrumpido desde 1993 formando una pareja de hecho estable y con un patrimonio mobiliario e inmobiliario común, dándose asimismo por probado que la hija de esa pareja, nacida el NUM002 de 2002, tiene reconocida una prestación de orfandad del 20% de su base reguladora.

La prestación de orfandad viene regulada en el art 175 de la LGSS , que en la redacción vigente a la fecha del hecho causante, dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, aludía en su nº 2, segundo párrafo, al caso de "orfandad absoluta", si bien en referencia al huérfano que estuviera cursando estudios y cumpliera 24 años durante el transcurso del curso escolar para mantener la percepción de dicha prestación hasta el día primero del mes inmediatamente posterior al del inicio del siguiente curso académico, siendo relevante, en lo que al presente caso concierne, que el mencionado concepto ("orfandad absoluta") tenía rango legal.

En desarrollo de dicho precepto, el art 36 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre , en la redacción dada por el RD 296/2009, de 6 de marzo, señala: " 1. En los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones siguientes:

1.º Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad , la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52 por ciento.

2.º Cuando a la muerte del causante exista algún beneficiario de la pensión de viudedad , la pensión de orfandad que se reconozca podrá, en su caso, incrementarse en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado.

3.º Cuando el progenitor sobreviviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad , procederá incrementar el porcentaje de la pensión que tuviera reconocida el huérfano, sumándole el que se hubiere aplicado para determinar la cuantía de la pensión de viudedad extinguida

2. Cuando el progenitor superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario de la pensión de viudedad a tenor de lo establecido en el apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género, el huérfano tendrá derecho a los incrementos previstos para los casos de orfandad absoluta en el apartado anterior.

Asimismo, a efectos de lo previsto en este artículo, se asimila a huérfano absoluto el huérfano de un solo progenitor conocido."

El expresado RD 296/2009 declaraba previamente en su preámbulo, entre otras cosas, que "....el Tribunal Constitucional, por medio de su Sentencia 154/2006, de 22 de mayo , vino a cuestionar la denegación a los hijos extramatrimoniales del derecho al incremento de la indemnización que han de percibir los huérfanos en caso de muerte del causante debida a accidente de trabajo o enfermedad profesional, por el hecho de que no existiera cónyuge sobreviviente, es decir viudo o viuda, con derecho a dicha indemnización especial, conforme se requiere específicamente en la normativa aplicable, por considerar que dicho criterio, aplicado en vía administrativa y refrendado por la jurisprudencia social, venía a comportar una discriminación indirecta por razón de filiación que implicaba una contravención del principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución . Dicha doctrina devenía asimismo aplicable, habida cuenta la identidad en las respectivas regulaciones y conforme ha confirmado ya más de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por referencia a los incrementos del porcentaje a aplicar para determinar la cuantía de la pensión de orfandad cuando a la muerte del causante no quedara cónyuge sobreviviente o éste falleciera estando en el disfrute de dicha pensión.

Partiendo del referido condicionamiento constitucional, se hace preciso proceder a una revisión de la ya vetusta regulación de los aludidos incrementos en favor de los huérfanos, en la que, con pleno respeto al principio de no discriminación al hijo por la relación de su progenitor con respecto al causante, y en el régimen de igualdad, cualquiera que sea la filiación de los hijos, que se exige en la disposición adicional quinta de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , se reoriente el plus de protección de los huérfanos que tales incrementos suponen hacia situaciones en las que, por razón de orfandad absoluta o circunstancias análogas, se constate la concurrencia de un estado de necesidad agravada que justifique esa mayor intensidad de las prestaciones a reconocer".

Es decir, que con dicha norma se acaba con la discriminación entre hijos matrimoniales y no matrimoniales manteniéndose en lo demás y por lo que al concepto nuclear de esta litis se refiere, la cobertura de la prestación, de tal manera que el concepto de orfandad absoluta se mantiene en su sentido originario de inexistencia de ambos progenitores más los dos casos parigualados a éste, constituyendo todos ellos situaciones especialmente graves que precisan por ello una mayor protección del huérfano, sin que exista ya trato distinto por la clase de filiación propiamente dicha. Lo que sucede es que, partiendo de ahí, en este caso la denegación previa de la pensión de viudedad se debe no simplemente a que la actora formase parte de una pareja de hecho sino a que dicha pareja no se hallaba constituida legalmente, es decir, en los términos establecidos en el art 174.3, párrafo cuarto, de la LGSS .

En efecto: a pesar de la dicción del precepto transcrito, manifiestamente mejorable, se arranca, como se ha visto en la ley, de la exigencia de una orfandad absoluta, caracterizada, como su propio nombre indica, por la ausencia de ambos progenitores, y dicho supuesto general u ordinario lo amplía el legislador con dos situaciones, como son las de progenitor supérstite maltratador en los términos de la Disposición adicional primera de la L.O. 1/2004 , y la de ausencia de progenitor sobreviviente conocido, equivaliendo ambos casos, en beneficio del huérfano y a los estrictos efectos prestacionales, a la inexistencia de dicho ascendiente, aunque sea por diferentes y evidentes razones, de ahí que para el inculpado por violencia de género el art 65 de la L.O. 29/2004 prevea que el Juez pueda, en su caso, suspender el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera, y que "a quien fuera condenado, por sentencia firme, por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas o de lesiones cuando la ofendida por el delito fuera su cónyuge o excónyuge, o estuviera o hubiera estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, no le será abonable, en ningún caso, la pensión por orfandad de la que pudieran ser beneficiarios sus hijos dentro del Sistema Público de Pensiones , salvo que, en su caso, hubiera mediado reconciliación entre aquellos."

Del tenor literal de este precepto se deduce, pues, la necesidad de que para acrecer porcentualmente la prestación de orfandad ésta deba ser "absoluta", asimilándose a la misma, por la vía de la excepcionalidad, los antedichos casos del huérfano cuyo progenitor supérstite hubiera perdido la pensión de viudedad como autor de malos tratos al causante y el del huérfano de un solo progenitor conocido, ninguno de cuyos casos se corresponde con el enjuiciado.

Nuestra sentencia de 10 de mayo de 2013 (rcud 1696/2012 ), aunque referente a un caso de divorcio y no de pareja de hecho, declaró: "el art. 36.2 del Decreto 3158/66 establece: "El porcentaje que se establece en el número anterior se incrementará con el correspondiente a la pensión de viudedad cuando a la muerte del causante no quede cónyuge sobreviviente o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma". Esta normativa pone de relieve, a efectos de ordenar la atribución de las prestaciones de viudedad y orfandad, que se mantiene la unidad familiar sobreviviente, de modo que el viudo o viuda y los huérfanos del causante son protegidos no solo en cuanto individuos, sino también en cuanto a miembros de una familia cuyo modo de subsistencia se ha visto afectado por la desaparición de una de sus fuentes de ingresos.

..... La jurisprudencia tradicional vino sosteniendo que el incremento de pensión objeto de litigio corresponde únicamente en supuestos de orfandad absoluta (de padre y madre) y no en los casos de huérfanos de parejas extramatrimoniales, porque de no ser así existiría discriminación en contra de los huérfanos de las uniones conyugales, que solo acceden al incremento en caso de fallecimiento de los dos progenitores. Pero esta doctrina fue corregida por la jurisprudencia constitucional ( STC 154/2006 ), pues, teniendo en cuenta que los hijos nacidos de padres unidos por el vínculo del matrimonio, cuando sobrevive el cónyuge se benefician de la pensión de viudedad que éste recibe, lo que no ocurre cuando no hay vínculo matrimonial, en cuyo caso no entra en la esfera familiar del huérfano ese beneficio económico, produciéndose así una diferencia de trato injustificada, una discriminación indirecta por razón de matrimonio, que vulnera el art. 14 de la Constitución Española . De este modo, cuando el "progenitor sobreviviente" no es "cónyuge sobreviviente" porque no estaba casado con el sujeto causante, y por esta causa no tiene derecho a pensión de viudedad, no por ello se elimina el derecho al incremento de la pensión de orfandad porque, desde esta perspectiva resulta indiferente que la falta de tal reconocimiento se deba a orfandad absoluta por inexistencia de padre o madre superviviente, o a que el progenitor sobreviviente no tenga derecho a pensión por no haber sido cónyuge del sujeto causante.

Como concluye nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2008 (rcud 36/08 ), esta perspectiva familiar justifica la atribución de un incremento de pensión equivalente a los hijos extramatrimoniales sobrevivientes, que no deben padecer una situación económica familiar mas desfavorable por el hecho de que sus padres no se hubieran casado.

Nótese que, en el esquema reglamentario establecido en el citado art. 38, el incremento se establece para los casos de orfandad absoluta, salvo el caso -resuelto por el TCº y por esta Sala- de orfandad relativa en que el huérfano se vea privado de participar en los ingresos derivados de la pensión de viudedad que hubiere percibido su progenitor supérstite si no fuera por la falta de matrimonio con el causante, no siendo por tanto "cónyuge" sobreviviente. En los demás casos de orfandad relativa se exige siempre que exista un progenitor sobreviviente que sea beneficiario de la pensión de viudedad: bien en vida de este beneficiario, para incrementar el importe de la orfandad con el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado (art. 38.1,2º), o bien al fallecimiento de dicho beneficiario de la pensión de viudedad, sumando al importe de la orfandad el porcentaje que se hubiere aplicado para determinar la cuantía de la pensión de viudedad extinguida (art. 38.1,3º).

......Tanto la pensión de viudedad como la de orfandad tienen carácter sustitutivo de las rentas en que los beneficiarios dejan de participar por la muerte del causante, viéndose así perjudicados por la desaparición de una de sus fuentes de ingresos. En los casos de separación o divorcio, el cónyuge que sufra como consecuencia de ello un desequilibrio económico "tendrá derecho a una compensación..." ( art. 97 del Código Civil ) destinada a paliar el indicado perjuicio, y de ahí que el legislador únicamente reconozca pensión de viudedad al cónyuge separado o divorciado cuando sea acreedor de la pensión compensatoria a que se refiere el mencionado art. del Código Civil ( art. 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social ). Si al cónyuge viudo (léase, en este caso, al miembro supérstite de la pareja de la que formaba parte el causante) no le fue en su día reconocida la pensión compensatoria, se entiende que no ha sufrido desequilibrio económico ni perjuicio alguno y por tanto no devenga la pensión de viudedad, ni su hijo huérfano podrá beneficiarse nunca participando en una pensión de viudedad que no existe ; y siendo esto así, es claro que tampoco ha sufrido perjuicio alguno que justifique el incremento de su pensión previsto reglamentariamente. En otras palabras, sería contradictorio hablar de perjuicio para el huérfano por el hecho de que su madre no hubiera accedido a la pensión de viudedad a causa precisamente de esa falta de perjuicio " .

Bien es cierto que una posterior resolución de esta Sala (nuestra sentencia de 28 de Junio de 2013, rcud 2160/2012 ) parece matizar, sin desdecir, la anterior jurisprudencia cuando señala al respecto que " ......El examen comparativo entre el texto vigente en la actualidad [art. 38.1] y el primitivo [art. 36.1] del RGP pone de manifiesto: a) que el vigente parte de la base de que el derecho de acrecer únicamente corresponde a quienes carecen de ambos progenitores, puesto que limita el derecho -enunciado general- a «los casos de orfandad absoluta»; y b) que extiende el beneficio a todas las situaciones en la que pudieran hallarse los progenitores fallecidos [matrimonio; divorcio; pareja de hecho; inexistencia de pareja ], pues no hace distinción alguna de las posibles situaciones [donde la ley no distingue, tampoco debe hacerlo el intérprete: recientes, SSTS 16/11/12 -rco 208/11 -; 05/03/12 -rco 57/11 -; y 25/03/13 -rcud 1775/12 -], siquiera sea incuestionable que en su apartado 2º trata de manera implícita los supuestos de ruptura matrimonial".

Si bien añade:

..Pero el examen de la cuestión sería incompleto si no se atendiese al contexto normativo que en orden a las pensiones de Viudedad y Orfandad se hallaba vigente en la fecha en que fue pronunciada la referida doctrina constitucional [con hecho causante en Julio/1998] y la que actualmente rige la materia. En particular ha de tenerse en cuenta que la Ley 40/2007 [4/Diciembre] modificó los arts. 174 y 175 LGSS y -consiguientemente- el régimen jurídico de las citadas pensiones, disponiendo: a) el reconocimiento de la pensión de Viudedad también en los supuestos de parejas de hecho, aunque cumpliendo determinados requisitos [entre ellos, la inscripción en Registro ad hoc]; b) condicionando el derecho -a Viudedad- de personas separadas judicialmente o divorciadas a que fueran perceptoras de la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 CC ; c) extendiendo también a las citadas parejas de hecho las prestaciones de auxilio por defunción e indemnizaciones a tanto alzado en caso de muerte derivada de AT o EP; y d) proclamando que el derecho a la pensión de Orfandad corresponde «en régimen de igualdad» a cada uno de los hijos del causante «cualquiera que sea la naturaleza de su filiación».....Es este contexto normativo, de acceso a las diversas prestaciones por muerte y supervivencia por parte de las parejas de hecho, de condicionar su reconocimiento en los supuestos de divorcio y de expresa proclamación de «régimen de igualdad» en el disfrute de la pensión de Orfandad por parte de los hijos del causante «cualquiera que sea la naturaleza de su filiación», es en la que la Sala ha de enjuiciar si la exigencia reglamentaria -antes implícita y ahora expresa- de «orfandad absoluta» para acrecer la pensión de Orfandad con la de Viudedad [no reconocida o extinguida por fallecimiento] persiste en su cualidad discriminatoria para los hijos extramatrimoniales.

...A nuestro entender, las afirmaciones llevadas a cabo primero por la STC 154/2006 y posteriormente por nuestra jurisprudencia son igualmente sostenibles en la actualidad, siquiera ahora la discriminación indirecta por razón del origen de la filiación no puede predicarse de la totalidad de los hijos extramatrimoniales, sino exclusivamente de aquellos cuyos progenitores no constituyan parejas de hecho o de quienes siéndolo no se hayan constituido como tal a los efectos legales [es el caso de autos, en que la convivencia estable no fue acompañada de inscripción en el correspondiente Registro de Parejas de Hecho].

Ello es así, porque: a) en ambas situaciones persiste la situación de necesidad que subyace como fundamento del mecanismo de acrecimiento de la pensión de Orfandad y con el que se evita -con palabras de la STC 154/2006 - «el impacto negativo que otra interpretación tiene en la realidad familiar y en la cobertura de las necesidades de los hijos extramatrimoniales»; b) con tal conclusión -que atiende a la situación de necesidad- se respeta más cumplidamente el decreto constitucional de protección integral de los hijos, con independencia de su filiación [ art. 39 CE ] y se acata el propio mandato legal de otorgamiento de la pensión en real «régimen de igualdad», con independencia de la naturaleza de la filiación [ art. 175.1 LGSS ]; y c) por otro lado, se atiende a la consideración -ya referida- de que el «incremento de las pensiones de orfandad resulta ser así una renta social sustitutiva de aquella prestación que falta en la unidad familiar cuando no se ha reconocido en la misma el derecho a una pensión de Viudedad».

Y nuevamente reitera:

"Esa finalidad -atender a la real situación de necesidad, por pérdida de rentas- la puso recientemente de manifiesto la STS 10/05/13 [rcud 1696/12 ], en la que se negó el incremento de la pensión a huérfano no absoluto, cuya madre supérstite se hallaba divorciada del causante por divorcio y no había accedido a pensión de Viudedad por falta de pensión compensatoria. Y al efecto razona la Sala -en términos absolutamente coherentes con la presente resolución- que «tanto la pensión de viudedad como la de orfandad tienen carácter sustitutivo de las rentas en que los beneficiarios dejan de participar por la muerte del causante, viéndose así perjudicados por la desaparición de una de sus fuentes de ingresos»; y que en los casos de separación o divorcio, si al cónyuge viudo no le fue en su día reconocida la pensión compensatoria [por ausencia de desequilibrio económico], se entiende que con el fallecimiento del causante tampoco ha sufrido perjuicio alguno [cuando menos cuando la pensión por alimentos al hijo no sea superior a la pensión de Orfandad, añadimos ahora] y por tanto no devenga la pensión de viudedad, de forma que su hijo huérfano tampoco podrá beneficiarse de una pensión de viudedad que nunca ha existido y de la que -por lo mismo- el huérfano nunca se ha beneficiado " .

Para concluir:

" Pero éste no es el caso de que tratamos, en que la unidad familiar sí ha tenido -innegablemente- una pérdida de ingresos [los del causante] y esta situación de necesidad no se ha paliado con pensión de Viudedad, por lo que cobran plena vigencia las palabras que la Sala sostenía en aplicación de la precedente normativa y relativas a que «desde este punto de vista -la situación de necesidad que justifica el acrecimiento de la pensión- resulta indiferente que la falta de tal reconocimiento se deba a orfandad absoluta por inexistencia de padre o madre superviviente, o a que el progenitor sobreviviente no tenga derecho a pensión por no haber sido cónyuge ... del sujeto causante» (citadas SSTS 09/06/08 -rcud 963/07 -; 24/09/08 -rcud 36/08 -; y 01/12/11 - rcud 4121/10 -).

..En último término, la interpretación que hacemos -de equiparación entre «orfandad absoluta» e inexistencia de cónyuge con derecho a pensión de Viudedad, mediando la situación de necesidad - es a la que inclina el propio Preámbulo del Real Decreto 296/2006, al afirmar -la cursiva es nuestra- que parte del «condicionamiento constitucional» que representa la ya referida STC 154/2006 , que impone «proceder a una revisión de la ya vetusta regulación de los aludidos incrementos en favor de los huérfanos, en la que, con pleno respeto al principio de no discriminación al hijo por la relación de su progenitor con respecto al causante, y en el régimen de igualdad , cualquiera que sea la filiación de los hijos, que se exige en la disposición adicional quinta de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , se reoriente el plus de protección de los huérfanos que tales incrementos suponen hacia situaciones en las que, por razón de orfandad absoluta o circunstancias análogas, se constate la concurrencia de un estado de necesidad agravada que justifique esa mayor intensidad de las prestaciones a reconocer."

Pero en esta última sentencia, como se ve, de algún modo se ratifica, según se dice en ella, la tesis de la de 10 de mayo de ese mismo año (al menos asumiendo parte de su argumentación), y, por otro lado y prescindiendo de manifestaciones incidentales, - que, por esa naturaleza, no tienen necesariamente vocación de permanencia- se parte de la afirmación de que existe una situación de necesidad familiar, lo que, de antemano, en el presente caso no se declara probado, no cabiendo, en fin, identificar, con carácter general, la ausencia de pensión de viudedad con esa necesidad para proceder al incremento de la pensión de orfandad, porque ésta es en exclusivo beneficio del propio huérfano aun cuando se halle vinculada a la pensión de viudedad y corresponda que se abone, en principio, al progenitor supérstite, no pudiéndose olvidar, de todos modos, que la exigencia de orfandad absoluta es en el presente caso -en función de la normativa aplicable en el momento del hecho causante- de carácter legal y no meramente reglamentario.

En cualquier caso y en resumen, de resolverse del modo pretendido por la actora, se vulneraría la norma que establece para todos los supuestos la exigencia de orfandad absoluta, requisito que está justificado en atención a la especial situación de necesidad que contempla: la inexistencia de algún progenitor que pueda hacerse cargo del huérfano. De otra parte se establecería un trato desigual injustificado si se concediera el acrecimiento a los hijos de ex cónyuges sin derecho a pensión compensatoria y no se concediera en el caso de hijos de cónyuges actuales que no acceden a la pensión de viudedad por cualquier otro causa. Para evitar este trato diferente habría que conceder el acrecimiento en todos los casos en los que, viviendo uno de los progenitores del huérfano, dicho progenitor no hubiera causado derecho a la pensión de viudedad, lo que es manifiestamente contrario a la regulación actual que de modo inequívoco exige en todos los casos la orfandad absoluta. La transcendencia de esta innovación sería además muy amplia, pues incluiría todos los supuestos en que no se causa derecho a la pensión de viudedad por falta de cotización, ya que no se exigen periodos previos en la pensión de orfandad; se acrecería así como regla general aunque no existiera un derecho patrimonial del que pueda derivarse el acrecimiento. Además de esta forma se produciría el establecimiento de una regulación alternativa contraria a la vigente por vía de sentencia que no podría justificarse en atención a la cobertura de una situación específica de necesidad, pues la falta de concesión de la pensión compensatoria puede deberse a que el ex - cónyuge tenga recursos propios suficientes, lo que le permitiría atender al huérfano. Y si para evitar este efecto se estableciera un control de recursos, el órgano judicial estaría asumiendo de nuevo una función reguladora que no le corresponde.

Con toda probabilidad, de lege ferenda, la solución más completa e integradora mientras se mantenga la vinculación entre la pensión de orfandad y la de viudedad (lo que corresponde más bien a planteamientos de un concepto de familia tradicional y no tan amplio como el actual) sería incluir en la prestación correspondiente a la primera tanto la situación que constituye orfandad absoluta de derecho -inexistencia de ambos progenitores- como la que pudiéramos denominar orfandad absoluta de hecho - cuando el que quede carezca de medios suficientes equivalentes al importe de la pensión de viudedad- siendo entonces en este segundo caso necesario alegar y acreditar tal extremo para reconocer el incremento de la pensión en el porcentaje resultante de la aplicación de dicho precepto, pero lo cierto es que el tenor gramatical del mismo o sentido propio de las palabras (orfandad, según el DRAE, es "estado de huérfano" y a este término lo define en su primera acepción como "dicho de una persona de menor edad a quien se le han muerto el padre y la madre o uno de los dos, especialmente el padre", señalando también en torno al adjetivo "absoluto/a" que equivale a "ilimitado" y a "entero, total, completo") apunta en el caso enjuiciado sólo a una y primera orfandad absoluta, concepto cuya hermenéutica, incluso teniendo en cuenta los elementos a los que también se refiere el art 3.1 del CC , no puede llevar a lo que la norma no dice, en lo que supondría un arriesgado ejercicio entre la interpretación propiamente dicha y la función legislativa, que en virtud del principio de separación de poderes consustancial con un Estado de Derecho, se residencia en otro poder del Estado.

Consecuentemente con lo hasta ahora expresado y tal y como propone el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso ha de ser desestimado

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por DOÑA Piedad , representada y defendida por el Letrado D. Alain García Galdón contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2013, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso de suplicación núm. 2059/2012 , formulado frente a la sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, dictada en autos 242/2011 por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia , seguidos a instancia de dicha recurrente contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PENSIÓN DE ORFANDAD. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organismo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Jesus Gullon Rodriguez D. Aurelio Desdentado Bonete D. Fernando Salinas Molina D. Gonzalo Moliner Tamborero Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea D. Luis Fernando de Castro Fernandez D. Jose Luis Gilolmo Lopez D. Jordi Agusti Julia Dª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana Dª Rosa Maria Viroles Piñol Dª Maria Lourdes Arastey Sahun D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel D. Miguel Angel Luelmo Millan D. Jesus Souto Prieto

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Angel Luelmo Millan así como el voto particular formulado por Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel, al que se adhiren los Excmos. Sres/as. Magistrados/as D. Fernando Salinas Molina, D. Luis Fernando de Castro Fernandez, D. Jordi Agusti Julia, Dña. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Doña Rosa Maria Viroles Piñol y Doña Maria Lourdes Arastey Sahun, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO nº 1122/2013 AL QUE SE ADHIEREN LOS EXCMOS. SRES. MAGISTRADOS D. Fernando Salinas Molina, D. Luis Fernando de Castro Fernandez, D. Jordi Agusti Julia, Dª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Dª Rosa Maria Viroles Piñol y Dª Maria Lourdes Arastey Sahun.

De conformidad con lo establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso 1122/13 para sostener la posición que mantuve en la deliberación, siempre dentro del debido respeto a la decisión mayoritaria.

El voto particular se funda en los siguientes razonamientos jurídicos:

PRIMERO

1. Una cuestión previa: la sentencia que objeto no se limita a reiterar y matizar la doctrina contenida en la STS de 10/5/2013 (RCUD 1696/2012 ) y en la STS de 28/6/2013 (RCUD 2160/2012 ) -que ampliamente cita y en las que dice apoyarse- sino que cambia frontalmente la doctrina contenida en las mismas que, además, coincide con otras sentencias nuestras anteriores que se hicieron eco de la doctrina constitucional emanada de la STC 154/2006, de 22 de mayo , según la cual, en síntesis, un huérfano -aunque no lo sea "absoluto" porque sobreviva su padre o su madre- no puede verse perjudicado en su derecho a determinadas prestaciones de Seguridad Social por el hecho de que sus padres no contrajeron matrimonio. Entre esas sentencias, hay algunas anteriores pero también las hay posteriores al cambio introducido en el Decreto 3158/ 1966, de 23 de diciembre, sobre prestaciones en el Régimen General de la Seguridad Social, cuyo artículo 36.2, pasa ahora (en virtud del RD 296/2009, de 6 de marzo ) a ser el artículo 38 y con una redacción distinta aunque -a mi juicio, y como veremos enseguida- irrelevante a los efectos debatidos. Entre las sentencias de la Sala anteriores a dicho cambio normativo se pueden citar la STS de 9/6/2008 (RCUD 963/2007 ) y la STS de 24/9/2008 (RCUD 36/2008 ). Y son sentencias posteriores a dicho cambio la STS de 1/12/2011 (RCUD 4121/2010 ) y las dos de 2013 citadas al principio de este voto particular. Prescindiré de la STS de 1/12/2011 porque aunque, como he dicho, sea posterior al cambio introducido por el RD 296/2009, no se reflexiona en ella sobre el alcance de dicho cambio, entre otras cosas porque las partes no plantearon dicha cuestión., aparte de que, implícitamente, la Sala la considerara irrelevante. Me referiré, pues, a las otras dos sentencias citadas, que sí plantean directamente el alcance de dicho cambio normativo.

  1. Ante todo, debemos transcribir el precepto antiguo y el nuevo. El art. 36.2, apartado primero, del Decreto 3158/1966 , (reproducido en términos casi idénticos por el art. 17.2 de la O.M. de 13/2/1967 sobre prestaciones de muerte y supervivencia) decía así: "El porcentaje que se establece en el número anterior se incrementará con el correspondiente a la pensión de viudedad a que se refiere el artículo treinta y uno de este Reglamento, cuando a la muerte del causante no quede cónyuge sobreviviente o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a la pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma. En caso de existir varios huérfanos con derecho a pensión, el incremento se distribuirá entre todos ellos por partes iguales".

    Por su parte, el nuevo art. 38 de dicho D. 3158/1966, en su actual versión procedente del RD 296/2009 , dice así:

    "«Artículo 38. Incremento de las pensiones de orfandad y de las indemnizaciones especiales a tanto alzado .

  2. En los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones siguientes:

    1. Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52 por ciento.

    2. Cuando a la muerte del causante exista algún beneficiario de la pensión de viudedad, la pensión de orfandad que se reconozca podrá, en su caso, incrementarse en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado.

    3. Cuando el progenitor sobreviviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad, procederá incrementar el porcentaje de la pensión que tuviera reconocida el huérfano, sumándole el que se hubiere aplicado para determinar la cuantía de la pensión de viudedad extinguida.

    4. En cualquiera de los supuestos anteriores, en el caso de existir varios huérfanos con derecho a pensión, el porcentaje de incremento que corresponda se distribuirá a partes iguales entre todos ellos.

    5. Los incrementos de las pensiones de orfandad regulados en los párrafos 1.º, 2.º, 3.º y 4.º en ningún caso podrán dar lugar a que se supere el límite establecido en el apartado 4 del artículo 179 de la Ley General de la Seguridad Social , para las pensiones por muerte y supervivencia.

      No obstante, dichos incrementos serán compatibles con la prestación temporal de viudedad, pudiendo, por tanto, ser reconocidos durante el percibo de esta última.

    6. En caso de muerte por accidente de trabajo o enfermedad profesional la indemnización que se reconozca a los huérfanos absolutos se incrementará con la que hubiera correspondido al cónyuge o a quien hubiera sido cónyuge o pareja de hecho del fallecido. En el caso de concurrir varios beneficiarios, el incremento se distribuirá a partes iguales entre todos ellos.

    7. Los incrementos de prestaciones regulados en este artículo sólo podrán ser reconocidos con respecto a uno solo de los progenitores.

  3. Cuando el progenitor superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario de la pensión de viudedad a tenor de lo establecido en el apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género, el huérfano tendrá derecho a los incrementos previstos para los casos de orfandad absoluta en el apartado anterior.

    Asimismo, a efectos de lo previsto en este artículo, se asimila a huérfano absoluto el huérfano de un solo progenitor conocido. »".

  4. Pues bien, se trata de dilucidar, pues así se ha planteado en el recurso, si la nueva redacción convierte en obsoleta la doctrina procedente de la STC 154/2006 y si, en consecuencia, debemos rectificar la doctrina de la Sala fraguada a partir de dicha sentencia constitucional. La respuesta que hasta ahora había dado la Sala -y que, en mi opinión, debería haberse mantenido- era claramente negativa, como vemos a continuación.

    Tenemos, en primer lugar, la STS de 10/5/2013 (RCUD 1696/2012 ). En su FD Segundo nº 2 se afirma lo siguiente: " La jurisprudencia tradicional vino sosteniendo que el incremento de pensión objeto de litigio corresponde únicamente en supuestos de orfandad absoluta (de padre y madre) y no en los casos de huérfanos de parejas extramatrimoniales, porque de no ser así existiría discriminación en contra de los huérfanos de las uniones conyugales, que solo acceden al incremento en caso de fallecimiento de los dos progenitores. Pero esta doctrina fue corregida por la jurisprudencia constitucional ( STC 154/2006 ), pues, teniendo en cuenta que los hijos nacidos de padres unidos por el vínculo del matrimonio, cuando sobrevive el cónyuge se benefician de la pensión de viudedad que éste recibe, lo que no ocurre cuando no hay vínculo matrimonial, en cuyo caso no entra en la esfera familiar del huérfano ese beneficio económico, produciéndose así una diferencia de trato injustificada, una discriminación indirecta por razón de matrimonio, que vulnera el art. 14 de la Constitución Española . De este modo, cuando el "progenitor sobreviviente" no es "cónyuge sobreviviente" porque no estaba casado con el sujeto causante, y por esta causa no tiene derecho a pensión de viudedad, no por ello se elimina el derecho al incremento de la pensión de orfandad porque, desde esta perspectiva resulta indiferente que la falta de tal reconocimiento se deba a orfandad absoluta por inexistencia de padre o madre superviviente, o a que el progenitor sobreviviente no tenga derecho a pensión por no haber sido cónyuge del sujeto causante.- Como concluye nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2008 (rcud 36/08 ), esta perspectiva familiar justifica la atribución de un incremento de pensión equivalente a los hijos extramatrimoniales sobrevivientes, que no deben padecer una situación económica familiar mas desfavorable por el hecho de que sus padres no se hubieran casado ".

    Hasta ahí podría pensarse que dicha sentencia mantiene nuestra doctrina acorde con la STC 154/2006 pero que lo hace sin reparar en que el repetidamente citado precepto reglamentario de aplicación (el antiguo art. 36 del D. 3158/1966) ha sido objeto de una nueva redacción por el RD 296/2009 . Pero no hay tal. Basta seguir leyendo el FD Segundo, punto 3, de dicha sentencia para comprobar que sí se ha tenido en cuenta el nuevo art. 38 del Reglamento (ex RD 296/09 ) pero que se estima que la doctrina constitucional -y la nuestra que la sigue- es aplicable a los hijos extramatrimoniales pero no a los hijos matrimoniales cuando el cónyuge supérstite no tiene derecho a pensión de viudedad por no haber disfrutado, en virtud de su sentencia de divorcio, de pensión compensatoria, lo cual es un tema diferente (y sobre el que ahora no me voy a pronunciar porque nos apartaría excesivamente del hilo de nuestro discurso). En efecto, continúa diciendo así la STS de 10/5/2013 que estamos analizando: " Ahora bien, esta situación de discriminación indirecta de los huérfanos no absolutos por el hecho de no tener derecho a pensión de viudedad su progenitor "supérstite" que no sea "cónyuge sobreviviente" del causante, no tiene nada que ver con la situación analizada en este litigio. Aquí no se trata, ni de un huérfano absoluto -vive su madre- ni de un hijo extramatrimonial cuyo progenitor "supérstite" no sea "cónyuge sobreviviente del causante" por falta de matrimonio entre ellos -el huérfano es hijo matrimonial-.- En el caso examinado se trata de un huérfano no absoluto que se encuentra en una situación diferente a la anteriormente examinada. No se trata de un huérfano que vaya a sufrir una situación económica familiar más desfavorable por el hecho de que sus padres no se hubieran casado -que si lo estaban-, por lo que no hay razón en este caso para prescindir de la exigencia establecida en el art. 38 del Reglamento de Prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social (redacción dada por Real Decreto 296/09) sobre el cumplimiento del requisito de orfandad absoluta en orden al acrecimiento de la pensión de orfandad que se reconozca al hijo, ya que no se produce discriminación indirecta derivada de que sus padres no hubieran contraído matrimonio ".

    Queda claro, pues, que en dicha sentencia la Sala sí ha tenido en cuenta la nueva redacción dimanante del RD 296/2009 pero, dado que no se trata de un caso de hijo extramatrimonial sino de padres casados y luego divorciados (pero que no cumplen el requisito legal de la pensión compensatoria para que se cause la pensión de viudedad), entiende que no es aplicable la doctrina nuestra, basada en la STC 154/2006 , según la cual no se puede exigir en los casos de hijos extramatrimoniales la orfandad absoluta para tener derecho al incremento de la pensión de orfandad pues ello conduciría a una discriminación por razón de filiación, constitucionalmente prohibida ( art. 14 CE ), ya que, en tales casos, el hijo huérfano no tendría derecho al incremento de su pensión de orfandad por el hecho de que, al no haberse casado sus padres, el progenitor supérstite carece del derecho a la pensión de viudedad. Por eso dice con toda claridad la sentencia que comentamos en el párrafo recién transcrito: "...no hay razón en este caso para prescindir de la exigencia establecida en el art. 38 del Reglamento de Prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social (redacción dada por el Real Decreto 296/09) sobre el cumplimiento del requisito de orfandad absoluta...". Es decir, que en los otros casos -los de los hijos extramatrimoniales- sí que continúa habiendo razón para prescindir de dicho requisito de la orfandad absoluta y, por ende, para mantener nuestra doctrina derivada de la la STC 154/2006 .

  5. En idéntico sentido pero con más rotundidad -en cuanto que no hay que recurrir a ningún razonamiento interpretativo sensu contrario- se expresa la segunda sentencia citada, la STS de 28/6/2013 (RCUD 2160/2012 ). En efecto, tras describir las sucesivas fases por las que ha pasado nuestra jurisprudencia -antes y después de la STC 154/2006 - y tras analizar el sentido profundo de esta sentencia constitucional, el FD Tercero se enfrenta directamente con el único argumento -esgrimido por el INSS y por la sentencia de contraste, que es del TSJ de Cataluña de fecha 17/6/2011 - de la interpretación literal del nuevo art. 38 repetidamente citado, cuyo punto 1 se refiere "a los casos de orfandad absoluta", y dice así en el FD Tercero, nº 2: " El examen comparativo entre el texto vigente en la actualidad [art. 38.1] y el primitivo [art. 36.1] del RGP pone de manifiesto: a) que el vigente parte de la base de que el derecho de acrecer únicamente corresponde a quienes carecen de ambos progenitores, puesto que limita el derecho -enunciado general- a «los casos de orfandad absoluta»; y b) que extiende el beneficio a todas las situaciones en la que pudieran hallarse los progenitores fallecidos [matrimonio; divorcio; pareja de hecho; inexistencia de pareja], pues no hace distinción alguna de las posibles situaciones [donde la ley no distingue, tampoco debe hacerlo el intérprete: recientes, SSTS 16/11/12 -rco 208/11 -; 05/03/12 -rco 57/11 -; y 25/03/13 -rcud 1775/12 -], siquiera sea incuestionable que en su apartado 2º trata de manera implícita los supuestos de ruptura matrimonial ".

  6. Me parece, pues, difícilmente discutible que en ambas sentencias se parte de que nuestra anterior doctrina, basada en la STC 154/2006 , no se puede ver afectada por el cambio reglamentario tantas veces citado. Y ésa es la doctrina que, a mi juicio, debería haberse mantenido. En efecto, si es cierto que, en principio, el nuevo artículo 38 menciona expressis verbis la "orfandad absoluta" como requisito para causar derecho al incremento de la pensión de orfandad discutido, no es menos cierto que en el antiguo art. 36 se exigía , a los mismos efectos, que "a la muerte del causante no quede cónyuge sobreviviente o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma", lo cual no es sino una exacta descripción de los dos supuestos de "orfandad absoluta" posibles: con premoriencia o con postmoriencia respecto al fallecimiento del causante. Y ello no constituyó óbice alguno para que el TC dijera lo que dijo en su sentencia 154/2006 , y nuestra Sala también, por lo que es difícilmente entendible que ahora haya que cambiar esa doctrina.

  7. Más aún, si de interpretaciones literales hablamos, hay que recordar que la STC 154/2006 afirmó que era perfectamente posible evitar la discriminación contra los hijos extramatrimoniales con una mera interpretación literal de la norma en cuestión que, en el caso, era el art. 29.2 de la O.M. de 13/2/1967, precepto que, en los supuestos de indemnización especial a tanto alzado por muerte del causante por accidente de trabajo o enfermedad profesional, condiciona el derecho de los huérfanos a incrementar su indemnización con la que hubiera podido corresponder al cónyuge supérstite en los siguientes términos: "cuando no exista viuda o viudo con derecho a esta indemnización especial". Pues bien, a la vista de este precepto dice el TC en el párrafo quinto de su FJ 8: " Esa situación, sin embargo, podría ser corregida con una interpretación distinta, que resulta posible a la vista del tenor literal de la norma. En efecto, dijimos anteriormente que la regulación aplicable no contiene una diferenciación expresa entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Adicionalmente a ello, permite además una interpretación no diferenciadora, que evite la desigualdad sustancial, y sea acorde así con la prohibición constitucional de discriminación por razón de filiación, que se produce en otro caso indirectamente, al perjudicarse de modo reflejo la situación económica familiar de los hijos extramatrimoniales. Para evitar esa interpretación discriminatoria, atendiendo al tenor del precepto aplicado, que contempla el incremento de la prestación del huérfano "cuando no exista viuda o viudo con derecho a esta indemnización especial", debe considerarse que al progenitor vivo de un hijo extramatrimonial se le niega la percepción de la indemnización por no estar casado. Bajo esas circunstancias, como la regulación sitúa el hecho causante del incremento a favor de los huérfanos en la inexistencia de cónyuge sobreviviente "con derecho a esta indemnización especial", es claro que esa situación se da, precisamente, en los casos de padres extramatrimoniales, que resultan sin derecho a esa indemnización por no existir vínculo matrimonial, lo que en la literalidad del precepto daría lugar al reconocimiento consiguiente a los huérfanos del incremento, evitándose así el impacto negativo que otra interpretación tiene en la realidad familiar y en la cobertura de las necesidades de los hijos extramatrimoniales ". En mi opinión, esa interpretación literal -que debe ser escogida, como dice el TC, cuando resulta la más acorde al mantenimiento del constitucional principio de igualdad y no discriminación- conduce en nuestro caso al mismo resultado: no hay que exigir la orfandad absoluta genéricamente contemplada en el punto 1 del nuevo art. 38, por cuanto, al especificar sucesivamente los diversos supuestos que en dicha mención se engloban para dar derecho al controvertido incremento, dice en el punto 1º: "cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad". Pues bien: es eso exactamente lo que ocurre cuando el padre o madre supérstite no tiene derecho a la pensión de viudedad porque en su día no contrajo matrimonio con el causante: es claro que, en tal caso, "no existe beneficiario de la pensión de viudedad". Hacer otra interpretación sobre la base de que los únicos supuestos en que se puede acceder al incremento de la pensión de orfandad, sin que ésta sea absoluta, son los dos -verdaderamente extremos- contemplados en el punto 2 del art. 38, no me parece una interpretación de mucho peso y, desde luego, es rechazable si con ella nos reintroduce en la discriminación de los hijos extramatrimoniales. Digo que son dos supuestos extremos pues uno se refiere a que quien cobra la pensión de viudedad la pierde por haber sido condenado por violencia de género (recogiendo, sin más, lo ya establecido en la Disposición Adicional Primera de la L.O. 1/2004, de 28-12 , de medidas de protección integral contra la violencia de genero); y el otro se refiere al caso en que el huérfano únicamente "tiene un solo progenitor conocido". El precepto en cuestión no dice, desde luego, que esos -que son "obvios"- sean los únicos casos en que se puede no exigir la "orfandad absoluta".

  8. Pero es que, si de la interpretación literal (voluntas legis) pasamos a la teleológica, indagando cual ha sido la finalidad del legislador al modificar el repetidamente citado precepto reglamentario, nada más pertinente que acudir a comprobar cual es al respecto la voluntas legislatoris tal como la misma ha sido expresada en el Preámbulo del Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo, que, tras recordar expresamente el contenido de la STC 154/2006 , afirma: " Partiendo del referido condicionamiento constitucional, se hace preciso proceder a una revisión de la ya vetusta regulación de los aludidos incrementos en favor de los huérfanos, en la que, con pleno respeto al principio de no discriminación al hijo por la relación de su progenitor con respecto al causante, y en el régimen de igualdad , cualquiera que sea la filiación de los hijos, que se exige en la disposición adicional quinta de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , se reoriente el plus de protección de los huérfanos que tales incrementos suponen hacia situaciones en las que, por razón de orfandad absoluta o circunstancias análogas , se constate la concurrencia de un estado de necesidad agravada que justifique esa mayor intensidad de las prestaciones a reconocer " (negrillas nuestras).

    Resulta, cuando menos, sorprendente que, siendo ésa la intención expresamente manifestada por el legislador reglamentario, la interpretación del nuevo artículo 38 que se hace por la sentencia votada por la mayoría de la Sala -que cita precisamente ese mismo pasaje del Preámbulo en su FD Segundo- conduzca exactamente al resultado contrario a lo que en el mismo se expresa. Y es que, tras dicha cita, afirma la sentencia de la que discrepo: " Es decir, que con dicha norma se acaba con la discriminación entre hijos matrimoniales y no matrimoniales manteniéndose en lo demás y por lo que al concepto nuclear de esta litis se refiere, la cobertura de la prestación, de tal manera que el concepto de orfandad absoluta se mantiene en su sentido originario de inexistencia de ambos progenitores más los dos casos parigualados a éste, constituyendo todos ellos situaciones especialmente graves que precisan por ello una mayor protección del huérfano, sin que exista ya trato distinto por la clase de filiación propiamente dicha ". Sinceramente, no entiendo cómo se puede afirmar que -con la interpretación que se hace- "se acaba con la discriminación entre hijos matrimoniales y no matrimoniales". ¿Acaso los hijos de parejas de hecho no formalizadas no son extramatrimoniales?

SEGUNDO

La pregunta que acabo de hacer nos conduce a otro argumento que, expresado con mis palabras, es el siguiente: los hijos de parejas de hecho estaban antes protegidos, a los efectos que estamos tratando -en virtud de la STC 154/2006 y la jurisprudencia de ella dimanante- porque los padres no tenían más opción que casarse o no casarse. Pero como ahora hay una tercera opción que es la de constituir pareja de hecho formalizada, que sí da derecho a pensión de viudedad a partir de la Ley 40/2007, ya no hay razón para proteger a esos hijos cuyos padres tampoco han querido utilizar esa nueva vía, pues ya no hay discriminación de los extramatrimoniales. Opino yo que ya no se discriminará (hasta cierto punto, dadas las diferencias del régimen de la pensión de viudedad entre matrimonios y parejas de hecho reconocidas; pero esto, diría Kipling, es otra historia) a los hijos extramatrimoniales cuyos padres hayan constituido pareja de hecho "formal" pero se seguirá discriminando -debido a la sentencia que objeto- a los hijos extramatrimoniales cuyos padres tampoco han utilizado esa nueva vía de la pareja formal de hecho (que, en puridad, es una suerte de "matrimonio bis") y que no por eso dejan de ser extramatrimoniales. Ese argumento, que conduce a dejar sin protección a una parte, sin duda importante, de los hijos extramatrimoniales, no aparece expresado con claridad en la sentencia que estoy objetando pero sí apareció en la deliberación del Pleno y, sobre todo, lo está en la sentencia recurrida y que ahora se confirma por el TS, que es la del TSJ de la Comunidad Valenciana de 15/2/2013 , para la que el mantenimiento de la protección a los hijos extramatrimoniales significa, en realidad, una discriminación contra los matrimoniales a los que siempre se les exige la orfandad absoluta. Dice así la sentencia de Valencia: "Cabe destacar que durante el proceso legislativo la propuesta inicial recogida en el acuerdo de 13 de julio de 2006 (medida IV.4 c) proponía la posibilidad de incrementar la pensión de orfandad cuando siendo hijos de parejas de hecho estas no tuvieran derecho a la pensión de viudedad por no cumplir los requisitos formales establecidos en la medida III.3 c), y que tal propuesta fue rechazada por considerar que si tal derecho no se reconocía igualmente a los hijos matrimoniales de nuevo se generaba un trato diferente derivado de la filiación ". Argumento que es plenamente coincidente con el de nuestra jurisprudencia anterior a la STC 154/2006 , como recuerda la STS de 10/5/2013 (RCUD 1696/2012 ) en el pasaje que hemos reproducido en el segundo párrafo del punto 3 de nuestro Razonamiento Primero.

Frente a ello, creo que debíamos haber mantenido nuestra más reciente doctrina, contenida en la STS de 26/6/2013 (RCUD 2160/2012 ) repetidamente citada, que, tras hacerse cargo del impacto que supuso el reconocimiento del derecho a pensión de viudedad de las parejas de hecho realizado por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, afirma en su FD Cuarto: " 1.- Es este contexto normativo, de acceso a las diversas prestaciones por muerte y supervivencia por parte de las parejas de hecho, de condicionar su reconocimiento en los supuestos de divorcio y de expresa proclamación de «régimen de igualdad» en el disfrute de la pensión de Orfandad por parte de los hijos del causante «cualquiera que sea la naturaleza de su filiación», es en la que la Sala ha de enjuiciar si la exigencia reglamentaria -antes implícita y ahora expresa- de «orfandad absoluta» para acrecer la pensión de Orfandad con la de Viudedad [no reconocida o extinguida por fallecimiento] persiste en su cualidad discriminatoria para los hijos extramatrimoniales. 2.- A nuestro entender, las afirmaciones llevadas a cabo primero por la STC 154/2006 y posteriormente por nuestra jurisprudencia son igualmente sostenibles en la actualidad, siquiera ahora la discriminación indirecta por razón del origen de la filiación no puede predicarse de la totalidad de los hijos extramatrimoniales, sino exclusivamente de aquellos cuyos progenitores no constituyan parejas de hecho o de quienes siéndolo no se hayan constituido como tal a los efectos legales [es el caso de autos, en que la convivencia estable no fue acompañada de inscripción en el correspondiente Registro de Parejas de Hecho].- Ello es así, porque: a) en ambas situaciones persiste la situación de necesidad que subyace como fundamento del mecanismo de acrecimiento de la pensión de Orfandad y con el que se evita -con palabras de la STC 154/2006 - «el impacto negativo que otra interpretación tiene en la realidad familiar y en la cobertura de las necesidades de los hijos extramatrimoniales»; b) con tal conclusión -que atiende a la situación de necesidad- se respeta más cumplidamente el decreto constitucional de protección integral de los hijos, con independencia de su filiación [ art. 39 CE ] y se acata el propio mandato legal de otorgamiento de la pensión en real «régimen de igualdad», con independencia de la naturaleza de la filiación [ art. 175.1 LGSS ]; y c) por otro lado, se atiende a la consideración -ya referida- de que el «incremento de las pensiones de orfandad resulta ser así una renta social sustitutiva de aquella prestación que falta en la unidad familiar cuando no se ha reconocido en la misma el derecho a una pensión de Viudedad» ". Nada tengo que añadir a esta argumentación.

Concluyo: por las razones expuestas entiendo que debíamos haber mantenido la doctrina de la Sala acorde a la STC 154/2006 y, en consecuencia, haber estimado el recurso de unificación, revocando la sentencia recurrida y, resolviendo en suplicación, confirmar la sentencia de instancia que, así como la sentencia de contraste (la del TSJ de Asturias de 23/12/2011 ), contiene la que, a mi juicio, es la doctrina correcta.

Madrid, 29 de enero de 2014.