ATS 535/2014, 27 de Marzo de 2014
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2014:2921A |
| Número de Recurso | 2397/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 535/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 95/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 1435/2011 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Colmenar Viejo, se dictó sentencia de fecha 27 de noviembre de 2013 , en la que se condenó a Saturnino , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida cualificada por el valor de la defraudación, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a las penas de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de ocho meses con una cuota diaria de diez euros, y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y acreditada la insolvencia, de un día por cada dos cuotas impagadas. Así como, al pago de las costas procesales con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil al pago de la indemnización a Lehning España, en la cantidad de 128.086,12 euros, que devengarán el interés previsto en el art. 576 de la LECrim .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Saturnino , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Méndez Rocasolano.
El recurrente alega como único motivo de casación: infracción de ley, del art. 849.1 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 852 de la LECrim ., por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24.2 de la CE .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
En el presente procedimiento actúa como parte recurrida "LEHNING ESPAÑA S.A.", bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales, Dª. Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, y formula escrito de impugnación, solicitando la inadmisión o desestimación íntegramente de dicho recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
A) El recurrente alega en como único motivo de casación la infracción de ley, del art. 849.1 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 852 de la LECrim ., por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24.2 de la CE .
Con independencia de los cauces casacionales utilizados por el recurrente, y dado que no trata aspecto alguno que permita considerar la inaplicación del tipo penal por el que se le condena, su denuncia se limita a considerar la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Entiende que no ha existido prueba de cargo suficiente. Que se ha producido la inversión de la carga de la prueba, obviando la gran parte de la prueba presentada por la defensa en descargo de las actuaciones formuladas contra el acusado. Las acusaciones no presentaron ni el contrato de trabajo, ni el Reglamento corporativo o de régimen interior de Lehning, que permita considerar que tenía prohibida la realización de los gastos objeto de la denuncia. Se desconoce cúal era su periodo de vacaciones, y su horario laboral. No constan acreditados los límites en la acreditada "amplia autonomía en la organización, control y gestión de la sociedad española", ni por tanto una específica prohibición para la realización de tales gastos con fines promocionales. Se aprobaron las cuentas de los ejercicios 2006 a 2009, en los que habían sido incluidos gastos de representación, que han sido objeto de la acusación. Su aprobación requirió su revisión por la empresa matriz, por lo que lo lógico sería considerar probado que hubo conocimiento y consentimiento por la empresa de tales gastos. Y ello es así aunque la empresa afirmara que su examen se limitaba a "los grandes números", verificando únicamente que no hubiese llamativas diferencias de un año a otro, y que constara que se respetaban los presupuestos. Por lo que no se entiende por qué la sentencia condena por los gastos incurridos en los ejercicios de 2006 a 2009.
Existía una autorización para realizar operaciones a crédito por importe inferior a 7.000 euros, y cada gasto aisladamente considerado no superaba dicho importe. Por tanto, en todo caso, nos encontraríamos ante un conflicto de naturaleza civil.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales
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Quedó acreditado, de acuerdo con los Hechos Probados, que el ahora acusado Saturnino , era desde mayo de 1994 trabajador de la mercantil Lehning España S.A., inicialmente con la categoría de Jefe administrativo y ostentando, desde junio de 2004, la condición de Consejero Delegado y Secretario del Consejo de Administración, situación que se mantuvo hasta finales de abril de 2011, cuando se procedió a su despido laboral, por razones disciplinarias, y a su cese como Consejero y Secretario por acuerdo de la Junta General.
Lehning España S.A., cuyo objeto social es la importación, fabricación, acondicionamiento, distribución y comercialización de productos terminados o materias primas farmacéuticas, cosméticas, dietéticas y fisioterapéuticas, y que tenía un reducido número de trabajadores, no más de diez o doce, era la filial para España de la sociedad francesa "Laboratorios Lehning", pero Saturnino disponía de una amplia autonomía en la organización, control y gestión de la sociedad española, limitándose la sociedad matriz a verificar anualmente, y en su caso aprobar, las cuentas que le eran preparadas por Saturnino , así como validar las líneas generales de negocio y los presupuestos, que incluían una partida para gastos de representación. No obstante existía un reglamento interno cuyo contenido concreto se ignora, salvo el extremo relativo a que Saturnino , como Consejero Delegado, no podía sin autorización realizar operaciones a crédito si el importe, de cada operación, excedía de siete mil euros.
En su condición de Consejero Delegado y máximo responsable de la marcha diaria de la sociedad Saturnino disponía, en un primer momento, de una tarjeta Visa Oro asociada a la cuenta corriente de Lehning España en Bankinter, y posteriormente, también por razón de la vinculación profesional, de otra tarjeta Visa Oro y otra Mastercard Corporated asociadas a la cuenta de Lehning España en La Caixa, y ello a efectos de abonar los gastos en los que pudiera incurrir el acusado en relación con su actividad como Consejero Delegado.
Saturnino , con el designio de obtener una ventaja económica, y aprovechándose de su condición de Consejero Delegado, del que dependía también la persona encargada de la contabilidad de Lehning España, utilizó las tarjetas para gastos privados, desvinculados tanto de la actividad empresarial de la mercantil, como de su condición de Consejero y gerente, dando lugar a una serie de abonos que fueron cargados en la cuenta de Lehning y en concreto:
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Entre los meses de agosto de 2006 y marzo de 2011, Saturnino hizo uso las tarjetas para pagar deudas contraídas en locales de alterne. Las cantidades satisfechas por Lehning España ascendieron en el año 2006 a 3.195,10 euros; en el 2007 a 14.553,54 euros; en el 2008 a 17.319,52 euros; en el 2009 a 19.968, 20 euros; en el 2010 a 54.502, 20 euros; y en el 2011, hasta marzo, a 8.943 euros.
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Por viajes a Rumanía realizados por el acusado, en unión de Narciso , en septiembre de 2010 y en marzo de 2011, la cantidad de 2.610,32 euros. Narciso era empleado de Lehning España como mozo de almacén.
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Pagos durante los periodos de vacaciones, así como sábados y domingos, en restauración, alojamiento y transporte, por 5.241,47 euros, así como en adquisición de perfumes, medicinas, entradas de cine, comestibles y dentista por 1.752, 77 euros.
Desde fechas no precisadas, pero al menos desde el 2008, Saturnino vino ordenando traspasos desde la cuenta de Lehning, en La Caixa, a otra personal suya en concepto de anticipos, figurando bajo tal concepto en la contabilidad y regularizándose cada año, si bien a la fecha de cese de la relación laboral del acusado quedó un saldo a favor de Lehning España que ascendía a 38.300 euros.
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.
Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:
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Declaración del representante del Lehning España S.A., Juan Alberto . Ratificó todo lo que aparece descrito en los Hechos Probados, y sobre la aprobación de las cuentas hasta el 2009, reconoció su aprobación, y matizó que lo fueron con un examen que se limitaba a los "grandes números", verificando que no hubiera llamativas diferencias entre un año y otro, y que se respetasen los presupuestos. Precisó que en 2010 los gastos en locales de alterne habían ascendido a 54.502,20 euros.
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Declaración de Celso , encargado de la contabilidad, que relató que el acusado durante los años de 2010 a 2011 no le dio los tickets de las tarjetas, ni hacía hojas de gastos.
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Declaración de Regina , que corroboró informaciones aportadas por el encargado de la contabilidad y que justificó que algunos de los gastos, que quedaron por tanto excluidos de los hechos probados, respondían a actividades empresariales, como un curso de formación de todo el equipo comercial, y algunos de los viajes realizados, salvo el de Rumanía, que ella misma tramitó con la agencia de viajes con la que trabajaba Lehning.
Si bien no se aportó certificación del Registro Mercantil, contrato de trabajo del acusado, reglamento corporativo o de régimen interior de la empresa Lehning España, considera el Tribunal que se dispuso de una serie de extremos no cuestionados, sobre la vinculación del acusado con la mercantil, y la disponibilidad que sobre su patrimonio tenía, puesto que fueron extremos reconocidos por el acusado, tal y como se desprende igualmente de la demanda por despido nulo o improcedente y sentencia del Juzgado de lo Social que obra en la causa. Quedó acreditado que la autorización de uso de las tarjetas corporativas, lo era en atención a la relación laboral y profesional del acusado con la empresa. Igualmente quedó acreditado, y fue reconocido por el acusado, la utilización de las mismas, en los términos descritos en los hechos probados.
El acusado acepta los gastos, pero sostiene que respondían a sus actividades de representación de la empresa. En tal sentido declararon varios testigos que, en nombre de varias empresas con las que tenían firmados contratos de comercialización, o que eran distribuidores de la empresa, afirmaron, ratificando lo relatado por el acusado, que era habitual invitaciones a congresos, simposios, fiestas, llegando incluso uno de ellos afirmar que también a locales de alterne.
Otro testigo, Narciso , explicó el viaje a Rumanía del acusado, para una actividad para la prospección de nuevos mercados para Lehning España.
Sin embargo el Tribunal no dio credibilidad a estas afirmaciones, al considerar que si bien es entendible el recelo a comparecer como testigo de quien fue invitado a locales de alterne, con independencia del contenido en el que se concrete la invitación, tal pudor carece de base cuando de lo que se trata es de una invitación a comer en el mes de agosto, el regalo de un perfume, unas gafas, unas entradas de cine o un arreglo dental, máxime cuando los productos de Lehning son extraños a la sanidad pública y a la financiación pública, por lo que la promoción a farmacias, clínicas y médicos del sector privado, para favorecer su dispensación o venta, no habrían incurrido en responsabilidad alguna.
E igualmente consideró no creíble la explicación ofrecida para el viaje a Rumania, dado que Narciso , era un mozo de almacén de la empresa, sin cualificación especial alguna, para justificar el motivo profesional del viaje.
Por tanto el Tribunal, ha dispuesto de los suficientes indicios para considerar enervado el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Parte de la constancia del cargo y la situación profesional que tenía el acusado en la empresa. De la disponibilidad que tenía sobre el patrimonio de la misma. Sobre las tarjetas de crédito, y que gozaba de libertad para realizar actividades de promoción comercial, con el único límite de no realizar, sin autorización, operaciones a crédito por importe, cada operación, superior a 7.000 euros.
En esta situación de absoluta confianza, demostrada en el propio hecho de haber aprobado las cuentas del periodo de 2006 a 2009, ratificando con ello los gastos de representación que en ellas figuraban, al ser consideradas inicialmente como "no llamativas", en cuanto a un estudio comparativo de un ejercido con otro, puesto que únicamente se realizaba un análisis "de grandes números", llegan las cuentas del año 2010, y se encuentran con unos gastos en locales de alterne de 54.502,20 euros, naturalmente injustificados por la gestión del negocio, lo que conllevan un análisis detallado del resto de los gastos, que igualmente carecen de justificación acreditativa de la función de administrador de la que venía encargándose en la empresa.
En torno a esta cuestión debemos recordar que hemos mantenido (ver por todas, la más moderna STS 28-2-14 , que la experiencia enseña que el hecho de que las cuentas fuesen aprobadas sin reparo alguno, significa solo una cosa: que su actuación delictiva no se descubrió hasta más tarde (cuando se inició una investigación a raíz de unas más que sospechosas transferencias con motivo de su cese), y que confería a esas desviaciones apariencia de legalidad y correcto funcionamiento. La aprobación de unas cuentas no cancela el delito patrimonial cometido, ni es necesariamente prueba de que no se produjo.
Por tanto, y de acuerdo con los datos de los que dispuso el Tribunal, quedó acreditado que el acusado distrajo los fondos de la empresa, causando una importante descapitalización de la misma. Las disposiciones efectuadas por el acusado, que fueron asumidas por él, siendo que ninguna de ellas viene explicada por una administración en beneficio de la empresa, y que estuvieran realizadas dentro de los límites que se le otorgaron para la gestión de la misma, como pretendió justificar el acusado, y sin que ello suponga invertir la carga de la prueba, permite afirmar la concurrencia de los elementos típicos del delito del art. 252 del CP . Tanto de los elementos objetivos, la distracción del dinero, como del elemento subjetivo, esto es el dolo, pues el autor conocía el peligro concreto al que sometía el patrimonio que, como Consejero Delegado y Secretario del Consejo de administración, se le había confiado por su titular. Siendo irrelevante que no superara en cada operación el límite de los 7.000 euros fijados, en primer lugar porque viene condenado por un delito continuado, y en segundo lugar porque lo relevante no es la cantidad individualmente considerada, sino la gestión desleal puesta de manifiesto hacia el patrimonio que le fue confiado.
Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
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LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
