STS 253/2014, 18 de Marzo de 2014

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2014:1375
Número de Recurso1422/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución253/2014
Fecha de Resolución18 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante nos pende, interpuesto por el acusado Luis Manuel , contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de Doña Azucena , representada por la procuradora sra. Sánchez González, y estando el acusado recurrente representado por la Procuradora Sra. Velasco Echavarri.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de San Cristóbal de la Laguna instruyó procedimiento Abreviado con el número 191/2011 y una vez concluso fue elevado a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que, con fecha 29 de mayo de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " 1ª.- A la fecha de los hechos, el acusado Luis Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador único de la empresa urbanizadora Parque La Granja S.L.

    1. En esta condición suscribió un contrato de reserva para la adquisición de una vivienda en proyecto de construcción, el día 30 de enero de 2004, recibiendo la suma de 18.900 euros que recibió de la parte compradora, Azucena . En este documento se describía ya la vivienda como la número NUM000 , parcela NUM000 , en la C/ DIRECCION000 , esquina DIRECCION001 de la Laguna.

    2. - El día 8 de enero del 2007 firmaron un contrato de compraventa del anterior inmueble, ya en fase de construcción. Como precio de compra se fijó la cuantía de 497.000 euros, más 24.850 de IGIC, para un total de 521.850 euros. La previsión de pago pactada fue la siguiente: 18.900 euros pagados a modo de reserva, 48.825 euros como entrada a la firma del contrato (pagado en el acto), 94.500 euros en 28 mensualidades (28 efectos librados en el acto) y, el resto de 342.500 euros correspondientes al préstamo a promotor solicitado por la promotora, pendiente de subrogación, en su caso, en el momento de la entrega de la vivienda.

    3. - En el citado contrato, también se estipulaba que la planta adquirente autorizaba la contratación de un préstamo a promotor que gravara la finca y la percepción del importe por parte de la empresa urbanizadora. Este préstamo, con garantía hipotecaria, fue concertado por urbanizadora Parque La Granja el día 25 de enero de 2005, con La Caixa y ampliado el día 26 de mayo de 2008 sobre la finca matriz NUM001 , por un importe de hasta 3.819.348 euros.

    4. - En julio de 2009, el acusado, como representante de la empresa promotora, efectuó la distribución del crédito hipotecario, concedido sobre la finca matriz, dejando fuera las fincas resultantes NUM002 y NUM003 lo que supuso ya un aumento de la carga hipotecaria sobre la finca NUM004 (objeto del contrato).

    5. - La construcción de la vivienda adquirida quedó primeramente paralizada en agosto de 2008, cuando únicamente estaba en estructura. en el mismo mes se realizó algún trabajo en impermeabilización y revestimiento exterior; nuevamente se detienen los trabajos hasta enero de 2010 para continuar el enfoscado y cerramiento de la fachada y, finalmente, en febrero de 2010, queda definitivamente parada la ejecución de la obra.

    6. - Al momento de la distribución del crédito hipotecario, la obra se encontraba ejecutada en un 32% de su construcción, aunque la promotora había percibido de la parte adquirente la suma de 162.225 euros y dispuesto del importe total del préstamo, generando una carga hipotecaria sobre la firma objeto del contrato por valor de 397.600 euros.

    7. - El acusado Luis Manuel desvió para otros usos, distintos de la inversión en la construcción de la vivienda, la mayor parte del dinero entregado por la parte adquirente, en todo caso una cantidad superior a 50.000 euros. Además, sin haberlo invertido en la construcción de la vivienda, y en perjuicio de la parte adquirente, dispuso de la totalidad del préstamo concedido para la construcción de la vivienda, constituyendo un gravamen sobre la propiedad que hizo inviable, salvo por un coste económico muy superior al pactado y probablemente a su valor real, cualquier posibilidad de continuación de las obras, aun cuando fuera por iniciativa de la parte adquirente. Finalmente, habiendo ejecutado la entidad financiera la garantía hipotecaria, la parte querellante ha perdido el total del dinero invertido en la adquisición del inmueble".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: 1º.- Como autor de un delito continuado de apropiación indebida, con la agravación prevista en el apartado 6º del artículo 250.1 del Código Penal (anterior a la L.O. 5/2010), sin circunstancias modificativas, condenamos al acusado Luis Manuel a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 euros y al pago de las costas de juicio.- 2º.- Sin pronunciamiento sobre responsabilidad civil que se ha reservado la parte querellante para su reclamación ante el orden jurisdiccional civil.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACION en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación a los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 252 del Código Penal . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación a los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación a los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a la motivación de las sentencias que proclama el artículo 24.1 de la Constitución . Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 250.1.6º del Código Penal . Séptimo.- Se renuncia. Octavo.- Se renuncia. Noveno.- En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación a los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a la motivación de las sentencias que proclama el artículo 24.1 de la Constitución . Décimo.- En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 66.1.6 º y 74 del Código Penal .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal y la acusación particular del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de marzo de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación a los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se denuncia la falta de suficiencia de la prueba de cargo, su razonabilidad y motivación de la convicción y asimismo se invoca el principio in dubio pro reo .

El examen de esta Sala de casación, cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada, así como el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.

Y el examen de la sentencia recurrida permite afirmar que esos condicionantes están presentes en los razonamientos de dicha sentencia.

Ciertamente, son ocho los apartados de los hechos que se declaran probados y el Tribunal de instancia, en la valoración de la prueba, señala que no existe discusión o controversia, por haberse reconocido por acusado, querellante y resto de testigos, así como haber quedado acreditado documentalmente, que ha existido el contrato de compraventa, su objeto, el precio, fecha de entrega y la relación de cantidades que fueron desembolsadas por la parte compradora, en concreto 162.225 euros, como igualmente ha sido reconocido y consta en las cláusulas del contrato la existencia de un crédito hipotecario, al que dio autorización la compradora y que estaba destinado a la ejecución de las obras por importe total de 3.819.348 euros, que se distribuyó entre la viviendas, quedando afectada por dicha hipoteca la vivienda que fue comprada por la querellante. También queda acreditado, por los documentos aportados, fotografías, dictamen pericial, y declaración de empleados del banco que concedió el crédito y el contratista, que el curso de las obras fue irregular y que vencido el plazo estipulado para la terminación, la vivienda que correspondía a la querellante se encontraba parada y al 32% de su ejecución. Igualmente queda perfectamente acreditado que el acusado dispuso de la totalidad del crédito hipotecario.

Lo que se cuestiona especialmente en el motivo es el apartado octavo del relato fáctico en el que se declara que el acusado desvió para otros usos, distintos de la inversión en la construcción de la vivienda, la mayor parte del dinero entregado por la parte querellante, en todo caso una cantidad superior a 50.000 euros ya que igualmente se dispuso de la totalidad del préstamo hipotecario sin haberlo invertido en la vivienda de la querellante y que la entidad financiera que concedió el préstamo hipotecario, ante el impago, ejecutó la garantía hipotecaria, habiendo perdido la querellante la totalidad del dinero invertido en la adquisición de una vivienda que no le fue entregada.

Se declara asimismo probado, por la documental y por las declaraciones de empleados del banco que concedió el crédito, que la promotora tenía una cuenta corriente, en la que se ingresaron las cantidades entregadas por la querellante y de la que disponía el acusado, efectuando pagos que no se destinaban a la construcción, como queda evidenciado con algunos gastos efectuados con la VISA oro y que asimismo existía otra cuenta para los movimientos del crédito hipotecario, quedando perfectamente esclarecido, por manifestarlo los empleados de la entidad bancaria, como lo hizo la Sra. Delfina y fue reconocido por el propio acusado, que no se procedió a la apertura de la cuenta especial ni se cumplieron las garantías a que se refiere la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, cuya vigencia queda esclarecida por la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , de 5 de noviembre de 1999.

Pues bien, el cuestionado apartado octavo de los hechos que se declaran probados, como se señala en la sentencia recurrida, queda acreditado en cuanto el importe de lo construido, que se valoró aproximadamente en unos 70.000 euros por los técnicos que declararon en el acto del juicio oral, era muy inferior a las cantidades anticipadas entregadas por la querellante y especialmente cuando había autorizado que se hipotecase la vivienda, hipoteca en la que se subrogaría una vez que le fuese entregada, como se estipuló y aclaro la querellante en el acto del juicio oral, habiéndose manifestado por Delfina , empleada de la entidad bancaria, que una vez distribuido el importe de la hipoteca quedaba afectada la vivienda de la querellante en 219.951 euros, como consta al folio 165 de las actuaciones, en una nota que entregó dicha empleada a la perjudicada, como ratificó en el acto del plenario, habiendo quedado asimismo acreditado que el acusado dispuso de todo el crédito hipotecario sin que lo utilizara para la construcción de la vivienda de la perjudicada, como se manifestó por la citada Delfina y por el constructor Sr. Rodolfo en el acto del juicio oral. Por todo ello, el Tribunal de instancia explica, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, que no se han destinado a la construcción de la vivienda de la querellante, dándoles otro destino, unas cantidades que superaban en mucho los 50.000 euros.

Igualmente queda bien acreditado que la querellante no recuperó las sumas abonadas anticipadamente por la vivienda, vivienda que fue adjudicada en subasta a la entidad bancaria, al ejecutar las garantías hipotecarias, como se evidenció por las declaraciones de los empleados de "La Caixa" y por el testimonio incorporado de los autos civiles.

Respecto a la invocación que se hace del principio in dubio pro reo , tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo , que dicho principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio in dubio pro reo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay y si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Por todo lo que se deja expresado, ha existido prueba, legítimamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado y se aprecia que existe un enlace lógico entre dicha prueba y el relato fáctico de la sentencia recurrida.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se refiere al hecho declarado probado como octavo en el que se expresa que "El acusado Luis Manuel desvió para otros usos, distintos de la inversión en la construcción de la vivienda, la mayor parte del dinero entregado por la parte adquirente, en todo caso una cantidad superior a 50.000 euros. Además, sin haberlo invertido en la construcción de la vivienda, y en perjuicio de la parte adquirente, dispuso de la totalidad del préstamo concedido para la construcción de la vivienda ".

Se formulan textos alternativos a esos extremos del relato fáctico y se señalan como documentos que se dice acreditan el error que se defiende en el motivo los siguientes:

Extracto bancario integro del contrato de crédito hipotecario de la Caixa folios 420 a 424 y 586 a 595. Extractos bancarios de la cuenta titularidad de "Urbanizadora Parque La Granja folios 182 a 185 y 202 a 360. Y extracto bancario de los cargos en la cuenta de la urbanizadora citada por razón de tarjeta de crédito Visa Oro, señalándose los folios 512 a 585.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2202, de 12 de julio, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Son, pues, exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.

Y los requisitos que se dejan expresados para que pueda prosperar este motivo de casación no concurren en el presente caso.

Ciertamente, no se ofrece, en apoyo del motivo, un documento que goce de autonomía probatoria y que evidencia el error que se dice cometido por el Tribunal de instancia.

Así, en relación al octavo de los hechos que se declaran probados, los extractos bancarios de la cuenta de los préstamos hipotecarios que obran a los folios 420 a 424 y 586 a 595, lo único que evidencia es que han existido los movimientos que se describen pero en modo alguna acreditan que el Tribunal de instancia hubiese incurrido en error en la valoración de la prueba al declararse probado que no se destinaron a la construcción de la vivienda adquirida por la querellante, máxime cuando el Tribunal de instancia ha podido valorar otras pruebas, especialmente la declaración del propio constructor y una empleada de la entidad bancaria, quienes se pronunciaron en el acto del juicio oral en términos que coinciden con lo que se declara probado.

Lo mismo cabe afirmar respecto a los extractos de la cuenta bancaria titularidad de "Urbanizadora Parque La Granja, S. L", obrante a los folios 182 a 185 y 202 a 360, que describen movimientos de cuenta sin que evidencien el error que se pretende. Y otro tanto sucede con los movimientos que de esa misma cuenta constan a los folios 522 y siguientes, respecto a liquidación de Tarjeta Visa Oro de empresa.

Por todo ello, no ha existido el error que se denuncia en la valoración de la prueba y el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 252 del Código Penal .

Se alega en defensa del motivo que no concurren los elementos del delito de apropiación indebida estando ausente el dolo específico como la tipicidad de los hechos enjuiciados

La jurisprudencia de esta Sala viene rechazando el argumento de que el contrato de compraventa no puede sustentar un delito de apropiación indebida en cuanto no producen la obligación de entregar o devolver la cosa recibida.

Así, en la Sentencia 10/2014, de 21 de enero , se refiere a ese argumento y se señala que esta Sala viene apreciando la existencia de un delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, en relación a contratos de compraventa cuando el vendedor no cumple lo estipulado de destinar el dinero obtenido a los fines para los que se entregó. Y se recuerda lo declarado en la Sentencia 1292/2005, de 31 de octubre , en la que se apreció el delito de apropiación indebida por no destinar el vendedor parte del dinero obtenido al fin que se había estipulado. Y en la Sentencia 99/2011, de 25 de febrero , se dice que la Audiencia consideró que el hecho imputado al acusado no es típico, porque el contrato de compraventa no genera un título que obliga a entregar o devolver, equivalente a los que menciona el art. 252 CP . Sin embargo, la caracterización de la relación jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el comprador tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una mayor complejidad. En efecto, en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el art. 252 CP .

Ciertamente, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 664/2012, de 12 de julio , que la jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada". Y se añade que la modalidad de apropiación indebida objeto de condena en la sentencia impugnada, que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, conforme a los términos, explícitos o implícitos, de la relación contractual asumida. Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega.

Y en la sentencia recurrida se ha hecho expresa mención a jurisprudencia de esta Sala en la que se señala la incidencia de la Ley 57/1968 en las entregas anticipadas para la construcción de viviendas, jurisprudencia que es recogida en la reciente Sentencia 163/2014, de 25 de febrero , en la que se declara que ordinariamente los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas suelen tipificarse como apropiación indebida. El precedente de la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), que establece en su artículo 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido", y que en su artículo sexto, hoy derogado, sancionaba la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida, sigue determinando la doctrina jurisprudencial mayoritaria. La Ley 57/1968, de 27 de julio , se promulgó, como señala su Exposición de Motivos, como consecuencia de que " La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto." Pese a la renovada vigencia de la norma por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre de 1999, su aplicación ha sido más bien escasa durante la época de bonanza económica en el ámbito de la construcción, pues aunque generalmente los promotores inmobiliarios introducían en los contratos de compraventa la referencia a los preceptos de la ley, estos compromisos no siempre se traducían en la formalización efectiva del aval o contrato de seguro previsto en dicha norma. Ha de recordarse que la disposición adicional primera de la LOE mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas. La llegada de la crisis económica ha vuelto a reproducir los abusos que justificaron la aprobación de la Ley 57/68, pionera en la defensa de los derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de garantizar su cumplimiento, con la exigencia de las responsabilidades correspondientes, administrativas o penales, en caso de incumplimiento. La derogación expresa del art. 6 de la Ley por el CP 95, que asimilaba la no devolución de las cantidades anticipadas al delito de apropiación indebida, carece en realidad de gran trascendencia, pues ya con anterioridad a dicha derogación la doctrina jurisprudencial había establecido que la aplicación del delito de apropiación indebida no podía efectuarse de modo automático, sino únicamente cuando se constatase la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo. Por ello, la doctrina de esta Sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/68 , sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual artículo 252 del Código Penal cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley (SS.T.S. de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998, 27 de noviembre de 1.998 y núm. 29/2006, de 16 de enero).

Como recuerda la Sentencia 228/2012, de 28 de marzo, la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación del artículo sexto de la Ley 57/68 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del artículo 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras).

En la STS de 2 de diciembre de 2009 , se contiene incluso una fundamentación adicional en la que se dice que "cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda, la jurisprudencia ha sostenido que, incluso después de la derogación del art sexto de la L 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 CP ( SSTS 17.7.1998 ). El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en los arts. 244 y 252 C. Com . y 1720 del C. Civil , de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción. Consecuentemente, en el presente caso la aplicación del art. 252 CP realizada por la Audiencia es correcta".

En realidad, y sin necesidad de recurrir a figuras contractuales específicas, como el mandato, lo esencial de la norma establecida en el artículo 1° de la Ley 57/68 , que como se ha recordado está vigente, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al artículo 252 del Código Penal quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al artículo 1° de la Ley 57/68 , tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente.

El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal. Así lo ha entendido este Tribunal Supremo en sentencias como las citadas de 21 de marzo de 1992 , 5 de abril de 1995 , 29 de Abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras.

El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, como dice la primera de estas sentencias, "se transfiere al promotor, pero ope legis no puede entrar, como en los demás casos, en el patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer". Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción.

La subsunción de tales hechos en el delito de apropiación indebida continúa manteniéndose ( SSTS de 23 de diciembre de 1996 , 1 de julio de 1997 , 22 de octubre de 1998 , 27 de noviembre de 1998 , 29 de Abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras), ya que la derogación del artículo 6 de la Ley 57/1968 en la disposición derogatoria 1 f) del CP 95 obedeció a la redundancia con el tipo general.

Y ciertamente, la doctrina expuesta en las sentencias acabadas de mencionar es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos en el presente recurso en el que concurren los elementos precisos para afirmar la subsunción de la conducta del acusado en el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción.

Efectivamente, el acusado Luis Manuel , como se declara probado, recibió de la querellante unas cantidades anticipadas por la venta de una vivienda, que no destinó, en su mayor parte, a su construcción, y tampoco destinó el préstamo que recibió de la entidad La Caixa, del que dispuso en su totalidad, a la edificación de la vivienda de la querellante en cuanto ha quedado acreditado, por lo antes expuesto, que 219.951 euros de ese préstamo estaban vinculados a la construcción de la vivienda de la querellante, cantidades que el acusado destinó a otras construcciones distintas al fin que se había estipulado que no era otro que terminar las obras de la vivienda que había sido vendido a la querellante. El acusado asimismo incumplió, de forma absoluta, la obligación legalmente establecida de ingresar las cantidades anticipadas recibidas en una cuenta especial, con la prohibición de disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, y este incumplimiento constituye, como tiene declarado esta Sala, un indicio determinante de la voluntad de distracción,

Resulta, pues, bien evidente que la querellante entregó cantidades a cuenta de la compra de la vivienda y se comprometió con la parte correspondiente del préstamo hipotecario, sin que el acusado, que no cumplió con la obligación de construirle y entregarle la vivienda, hubiese destinado esos importes a concluir la obra comprometida con la perjudicada sino que, en su mayor parte, les dio otros fines distintos, sin que hubiese ingresado lo recibido en una cuenta especial que hubiera garantizado la devolución de lo que recibió para dicha construcción, conducta que se subsume en el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción por el que ha sido condenado en la sentencia recurrida.

Así las cosas, y acorde con la jurisprudencia expuesta, no se ha producido la infracción legal denunciada en cuanto a la existencia del delito de apropiación indebida.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación a los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba en relación a la apreciación del subtipo agravado 250.1.5º del Código Penal en cuanto se afirma la falta de prueba que acredite que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

Y que tampoco se puede afirmar que hiciera suyo un solo euro del préstamo hipotecario o lo destinaran a una finalidad distinta de la promoción conjunta de las viviendas

Motivo que se formula en relación directa con el quinto y sexto cuya valoración se dice debe ser conjunta.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado al examinar el primer motivo en el que se afirma la existencia de prueba de cargo que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado y en concreto, como se señala en la sentencia recurrida, ha quedado acreditado que lo construido se valoró aproximadamente en unos 70.000 euros, cantidad muy inferior al de las sumas anticipadamente entregadas por la querellante y asimismo ha quedado probado, por lo antes expresado, que no se invirtió el préstamo hipotecario en la construcción de la vivienda de la querellante, dándosele otro destino. Fueron bien expresivas, como se señaló al examinar el primer motivo, las declaraciones depuestas en el acto del juicio oral por el constructor Don. Rodolfo y por la empleada de la entidad bancaria Sra. Delfina .

Por todo ello, es de reiterar que existe prueba de cargo y en particular, la que acredita que el acusado dispuso para otros fines, en cantidad superior a cincuenta mil euros, del dinero recibido para la construcción de la vivienda de la querellante.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación a los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a la motivación de las sentencias que proclama el artículo 24.1 de la Constitución y en particular en relación a la apreciación del subtipo agravado del artículo 250.1.6º del Código Penal .

El Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

En el supuesto que examinamos el Tribunal de instancia, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, explica las razones por las que procede aplicar el subtipo agravado por superar la cantidad defraudada los 50.000 euros, y así se toman en consideración los pagos efectuados (162.000 euros), el bajo nivel de ejecución de la obra (32%), y la extensión de la carga hipotecaria atribuida a la propiedad que adquiría la querellante, y todo ello supera, sin duda, la cantidad límite para apreciar esa agravante.

El Tribunal de instancia cumple con la debida motivación y el motivo no puede prosperar.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 250.1.6º del Código Penal .

El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado ya que en él se describe la apropiación por distracción de una cantidad superior a 50.000 euros.

Por ello, el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO

Se renuncia.

OCTAVO

Se renuncia.

NOVENO

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación a los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a la motivación de las sentencias que proclama el artículo 24.1 de la Constitución .

En primer lugar se alega insuficiencia de la motivación en relación a la individualización de la pena y asimismo se dice vulnerado el principio non bis in idem y prohibición de doble valoración, con mención del pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007.

En lo que concierne a la individualización de la pena, el Tribunal de instancia cumple con la debida motivación al explicar las razones que se han tenido en cuenta para determinar la pena impuesta, haciéndose referencia a la gravedad del hecho por el quebranto económico causado a la perjudicada, atendidas las cantidades apropiada y al hecho de que se tratare de la adquisición de un inmueble que bien pudo haberse destinado a la vivienda de la compradora, y que ello justifica que, sin superar las penas solicitadas por las acusaciones, se imponga en extensión próxima a su término medio.

En relación a la continuidad delictiva esta Sala, como es exponente la Sentencia 656/2013, de 22 de julio , ha analizado la cuestión referida a la aplicación de la continuidad en los delitos patrimoniales agravados por el valor de la defraudación. Y en esa Sentencia se declara que la Sala sentenciadora sanciona los hechos como delito continuado de apropiación indebida agravada por el valor de la apropiación (más de cincuenta mil euros, acorde con lo previsto en el artículo 252 en relación con el 250. 1. 5 º y 74 CP ). Sin embargo estima aplicable la agravación punitiva de la continuidad (artículo 74 párrafo primero), pese al hecho de que dicha suma de 50.000 euros solo se supera teniendo en cuenta el perjuicio total causado (artículo 74 párrafo segundo), sin que ninguna de las acciones aisladas supere dicha cifra. Este criterio no es jurídicamente correcto. Debe evitarse, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia 76/2013, de 31 de Enero o 173/2013, de 28 de febrero , entre las más recientes), que la apreciación de la continuidad delictiva, en supuestos de acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito continuado, como sucede en el caso actual, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio si es dicha acumulación la que determina la aplicación del tipo agravado por el valor de la defraudación y se aplica, además, la agravación punitiva del párrafo primero del artículo 74 por la continuidad. Es decir, en estos casos la continuidad produciría un doble efecto: en primer lugar, la traslación del delito sancionado del tipo básico al agravado, por efecto de la acumulación prevista en el párrafo segundo del artículo 74. Y, en segundo lugar, la aplicación sobre este marco punitivo, ya agravado, de la norma que impone la pena en la mitad superior (artículo 74, párrafo primero). En el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre , 564/2007, de 25 de junio y 173/2013, de 28 de febrero . En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el artículo 74.2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1º del mismo texto legal . No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el artículo 74.1º del CP . De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del artículo 74.1º del CP ( STS 284/2008, 26 de junio , 199/2008, de 25 de abril y 997/2007, de 21 de noviembre). En segundo lugar , el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del artículo 74 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 del CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el artículo 74.1º del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito). En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del "bis in idem". Esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del artículo 250. 1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del artículo 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero , entre otras).

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, aplicando la doctrina jurisprudencial que se acaba de dejar expresada, podemos comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta las sucesivas distracciones del dinero que estaba destinado a la construcción de la vivienda de la querellante para apreciar que se superaban los cincuenta mil euros y que procedía, por consiguiente, la agravación prevista en el apartado 5º del artículo 250.1 del Código Penal . Pero además, la sentencia recurrida aplica la continuidad delictiva aunque no se precisa que las diversas cantidades obtenidas en distintas ocasiones, a las que se dio otro destino, hubiesen alcanzado, individualmente consideradas, los 50.000 euros, por ello no procede apreciar asimismo la continuidad delictiva ya que ello supondría una doble valoración que vulneraría la prohibición constitucional del "bis in idem".

En consecuencia, debe ser estimado el motivo excluyéndose la continuidad delictiva, si bien ello no tiene efecto sobre la pena impuesta ya que el Tribunal de instancia no ha tenido en cuenta esa continuidad en la determinación de la pena.

DECIMO

En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 66.1.6 º y 74 del Código Penal .

Se cuestiona la individualización de la pena en relación a la gravedad del hecho.

Ya hemos examinado similar invocación al analizar el motivo anterior y, como allí se ha dejado expresado, el Tribunal de instancia cumple con la debida motivación al explicar las razones que se han tenido en cuenta para determinar la pena impuesta, haciéndose referencia a la gravedad del hecho por el quebranto económico causado a la perjudicada, atendidas las cantidades apropiadas, y al hecho de que se tratare de la adquisición de un inmueble que bien pudo haberse destinado a la vivienda de la compradora y que todo ello justifica que se imponga en extensión próxima a su término medio, sin que se hubiese tenido en cuenta, a estos efectos de individualización de la pena, la continuidad delictiva apreciada en la sentencia recurrida.

Este último motivo tampoco puede prosperar.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por el acusado Luis Manuel , contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 29 de mayo de 2013 , en procedimiento seguido por delito de apropiación indebida, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil catorce.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 2 de San Cristóbal de la Laguna con el número 58/2012 y seguido ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife por delito de apropiación indebida y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 29 de mayo de 2013 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del segundo, en lo que concierne al delito continuado que se ve completado y en parte modificado por lo que se expresa en la sentencia de casación, en el noveno de los motivos del recurso, que por lo que allí se declara se elimina la continuidad apreciada en la sentencia recurrida, sin que resulte afectada la pena impuesta ya que para la individualización de la pena no se tuvo en cuenta la continuidad delictiva.

FALLO

Que manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, se deja sin efecto la continuidad delictiva sin que ello afecte a la pena que fue impuesta al acusado Luis Manuel , por las razones que se dejan expresadas en el fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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