STS 223/2014, 10 de Marzo de 2014

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2014:1361
Número de Recurso1155/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución223/2014
Fecha de Resolución10 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil catorce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los acusados Jose Manuel , Jesús Manuel , Abel , Aurelio y Cesar , contra Sentencia núm. 69/2012, de 29 de junio de 2012, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, dictada en el Rollo de Sala núm. 7/06 , dimanante del P.A. núm. 12/05 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Elche (Alicante), seguido por delito contra la salud pública contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando los recurrentes representados por: Cesar por el Procurador de los Tribunales Don Luis Fernando Granados Bravo y defendido por el Letrado Don Ángel Mañero Rodríguez, Jose Manuel y Abel por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Isabel Lobera Argüelles y defendidos por la Letrada Doña María José Acosta García, Jesús Manuel y Aurelio representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Mora Villarrubia y defendidos por el Letrado Don José Martín García.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm . 2 de Elche (Alicante) incoó P.A. núm. 12/05 por delito contra la salud pública contra Jose Manuel , Jesús Manuel , Abel , Aurelio y Cesar , y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha 29 de junio de 2012 dictó Sentencia núm. 69/12 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En base a las informaciones obtenidas por el grupo UDYCO de Alicante, según las cuales se esperaba la entrada de una importante cantidad de droga mediante la utilización de una embarcación , el día 6 de abril de 2004, se estableció una observación en el varadero Vatasa de Santa Pola en playa Varadero. Sobre las 08.00 horas se localiza un yate de unos 17 metros de eslora, sin matrícula visible y sin bandera con el nombre de DIRECCION000 , observándose a bordo del mismo a los acusados Aurelio , Abel y Cesar . Al rato llega conduciendo un turismo BMW X5 matrícula .... XHJ , el también acusado Jesús Manuel , estacionando el vehículo en la entrada del varadero y desplazándose hasta la embarcación, donde se entrevista con los tres acusados anteriormente referidos. Posteriormente la embarcación DIRECCION000 es elevada con una grúa y depositada en dique seco. Acto seguido, el acusado Jesús Manuel se dirige de nuevo, acompañado de Cesar al BMW montan en el turismo y se dirigen a Santa Pola, regresando al cabo de una hora, baja del vehículo el acusado Cesar , que se dirige al yate y el automóvil conducido por Jesús Manuel continúa marcha hasta la vivienda sita en el núm. NUM000 - NUM001 de la CALLE000 , aproximadamente a las 12.00 horas sale nuevamente Jesús Manuel de la referida vivienda y conduciendo un mercedes CDI E-320 matrículas .... XYK , y acompañado de Jose Manuel , Aurelio y Abel se dirigen a Santa Pola. Sobre las 20.00 horas del mismo día llega a las instalaciones del varadero la furgoneta Ford Transit matrícula ....-VDY , conducida por Aurelio , quien la había alquilado el día antes, y como copiloto Abel estacionando al aldo del DIRECCION000 ; al mismo tiempo se detecta la llegada del vehículo BMW X5, matrícula .... XHJ , conducido por Jose Manuel , quien se mantiene por los alrededores en actitud de vigilancia. Sobre las 22.000 horas los acusados Aurelio , Abel y Cesar descargan de la embarcación e introducen en la furgoneta 87 fardos de arpillera de 30 kilogramos aproximadamente cada uno, conteniendo, como demostraron los análisis posteriores, hachís. Después la furgoneta sale del recinto, seguida por el turismo BMW conducido por el acusado Jose Manuel , dirigiéndose todos ellos a la calle Pintores del Polígono Industrial de la citada localidad, lugar dónde fueron detenidos, ocupándose la sustancia estupefaciente. Acto seguido se procedió a la detención de la persona que estaba a bordo de la embarcación DIRECCION000 , el acusado Cesar .

Sobre las 02.15 horas del día 7 de abril fue detenido en la CALLE000 el acusado Jesús Manuel conduciendo el turismo Mercedes .... XYK , ocupándosele dos paquetes de dinero que contenían respectivamente 99.900 libras esterlinas y 84.130 euros, dinero procedente del tráfico de drogas, así como documentación de la embarcación DIRECCION000 .

En virtud de Auto de entrada y registro de fecha 7 de abril de 2004 del Juzgado de Instrucción núim. 2 de Elche, a las 17.45 horas del referido día se procedió a la inspección de la embarcación DIRECCION000 , encontrando en su interior 80 fardos de arpillera, de 30 kg. aproximadamente cada uno, de hachís.

Los turismos BMW X5 matrícula .... XHJ y Mercedes CDI E-320 matrícula .... XYK , pertenecen a sociedades mercantiles, concretamente el Mercedes CDI E 320 pertenece a la sociedad Entrerrios Finca SL en la que figura como apoderado general el acusado Jose Manuel , y como administradora única Doña Natalia , el turismo BMW X5, es titularidad de la mercantil Inversiones Marine SL, de la que también es administradora única Doña Natalia y respecto a la que el acusado reconoció ser amigos. La vivienda sita en la CALLE000 , núm. NUM000 vivienda NUM001 , fue alquilada por el acusado Jose Manuel a principios de año 2004. El acusado Jose Manuel reconoció haber comprado la embarcación DIRECCION000 cinco semanas antes de la detención a la empresa HOLLAND YATING, y aseguró que posteriormente la vendió a gente de Marruecos, pero sin facilitar datos precisos ni documentación alguna a este respecto.

El peso total del hachís ocupado, que estaba destinado a la venta a tercero, es de 5.035.565 gramos, siendo su valor en el mercado de 6.834.000 euros. A los acusados les fueron intervenidos nueve teléfonos móviles que utilizaban en su ilícita actividad."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados en esta causa Jose Manuel , Jesús Manuel , Abel , Aurelio y Cesar , como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya referido, con la concurrencia, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, a cada uno de ellos, de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, multa por importe de 12.768.000 euros y al pago, por quintas partes, de las costas del procedimiento.

Abonamos a los acusados la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad, y en su caso, del arresto sustitutorio que a continuación se precisa.

Requiérase a los acusados el abono en plazo de quince días, de la multa impuesta, en caso de impago se fija, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto sustitutorio de seis meses.

Conclúyanse en forma las piezas de responsabilidad civil.

Dese a los efectos, dinero y objetos intervenidos el destino legal procedente (fondo creado por Ley 17/ 03 de 29 de Mayo)."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por las representaciones legales de los acusados Jose Manuel , Jesús Manuel , Abel , Aurelio y Cesar , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Cesar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Quebrantamiento de forma e infracción de Ley Error en los hechos probados por vulneración del principio in dubio pro reo al no estar ratificado el atestado por el único policía (carnet NUM002 ) que presenció los hechos en que participó el Sr. Cesar y constar erróneamente atribuida la autoría de los mismos a éste.

  2. - Infracción de Ley por indebida aplicación de los arts. 28 , 29 y 63 del C. penal , al no estar probada la autoría del Sr. Cesar sino exclusivamente su presencia en un barco que transportaba la mercancía no constando como patrón, no llevando la dirección de las gestiones.

  3. - Infracción de Ley, indebida aplicación de los arts. 21.7 y 21.4 del C. penal al estar probada la colaboración y facilitación de acceso al barco por el Sr. Cesar .

  4. - Infracción de Ley por indebida aplicación del art. 66 y 370.3 del C. penal , por vulneración del principio de proporcionalidad y equidad.

  5. - Infracción de Ley por falta de individualización de la pena y al tener en consideración factores de la individualización incorrectos, y además, se ha establecido una cantidad de pena manifiestamente desproporcionada.

  6. - Infracción de Ley por indebida fijación de la pena en lo que a la multa impuesta se refiere.

    El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Jose Manuel y Abel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

  7. - El primer motivo de casación es por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim ., y se funda en el art. 11 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la CE y consistente en tener en cuenta en la sentencia pruebas que no pueden surtir efecto al haber sido obtenidas directa o indirectamente violentando derechos o libertades fundamentales.

  8. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim ., consistente en que se ha producido un error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, trae como consecuencia que los hechos que se declaran probados infringen preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter.

  9. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 núm. 1 y 3 de la LECrim ., y que consisten en que la sentencia se consignan hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo, y además, en la sentencia tampoco se resuelve sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jesús Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  10. - Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim ., en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por pura infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 66.1.2 del C. penal .

  11. - En virtud de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim ., por mediar error en la apreciación de la prueba, basándose en los informes periciales.

  12. - Al amparo del art. 5 de la LOPJ en razón y méritos de la vulneración a que se vio del derecho a la presunción de inocencia, al juez ordinario predeterminado por la Ley, tutela efectiva y a un proceso público sin dilaciones indebidas consagrado en el art. 24 de la CE .

  13. - Al amparo del art. 5 de la LOPJ , en razón y méritos de la vulneración del derecho contenido en el art. 18.2 y 18.3 de la CE .

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Aurelio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  14. - Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim ., en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por pura infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 66.1.2 del C. penal .

  15. - En virtud de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim ., por mediar error en la apreciación de la prueba, basándose en los informes periciales.

  16. - Al amparo del art. 5 de la LOPJ en razón y méritos de la vulneración a que se vio del derecho a la presunción de inocencia, al juez ordinario predeterminado por la Ley, tutela efectiva y a un proceso público sin dilaciones indebidas consagrado en el art. 24 de la CE .

  17. - Al amparo del art. 5 de la LOPJ , en razón y méritos de la vulneración del derecho contenido en el art. 18.2 y 18.3 de la CE .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y se opuso a la admisión de todos los motivos, que impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 25 de febrero de 2014, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante condenó a los acusados Jose Manuel , Jesús Manuel , Abel , Aurelio y Cesar como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Antes de proceder al análisis de los diferentes reproches casacionales, conviene señalar que esta causa se inicia el día 6 de abril de 2004, por la Brigada de Estupefacientes Grupo 1º de la UDYCO en la provincia de Alicante, en base a una "información fidedigna" (sobre lo que no se ha formalizado reproche alguno en esta instancia casacional) acerca de la entrada en el puerto de Santa Pola, playa de Varadero, en el lugar conocido como VATASA, de una embarcación con el nombre de " DIRECCION000 ". El Grupo de Estupefacientes dirige allí a sus funcionarios, los policías números NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM002 , junto a miembros de la policía municipal que intervendrán también en la detención de alguno de los implicados en esta operación. Desde primeras horas de la mañana, se observa el yate, de unos 17 metros de eslora, sin matrícula visible y sin abanderamiento o pabellón, detectándose a Aurelio , Abel y Cesar a bordo de la embarcación, así como el trasiego de dos vehículos, un BMW y un Mercedes, que van y vienen hasta un lugar que es considerado como la base de operaciones, que se encuentra situado en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 (Santa Pola), donde se realiza también un servicio de vigilancia. El yate es sacado a dique seco. A las doce de la mañana, se observa al mismo individuo que conducía el BMW cómo sale de tal base, acompañado de tres personas más ( Jose Manuel , Aurelio y Abel ) y se dirigen al pueblo de Santa Pola; a las ocho de la tarde, llega una furgoneta Ford Transit, conducida por Aurelio , al embarcadero, estacionando al lado del yate " DIRECCION000 " y se detecta la llegada del BMW, conducido por Jose Manuel , realizando funciones de vigilancia, manteniendo continuas llamadas de teléfono por un teléfono móvil. Se detecta también la carga de la furgoneta y la salida de ésta hasta el polígono industrial denominado I-NII, sito en la carretera de Santa Pola a Elche, y en la calle Pintores se decide por el Grupo la detención de los ocupantes de la furgoneta y del BMW. Los detenidos son Aurelio , conductor de la furgoneta, Abel , ocupante de la misma, y Jose Manuel , conductor del BMW, hallándose 87 fardos de arpillera conteniendo cada uno de ellos unos 30 kilogramos de resina de hachís. Ante la eventualidad de que pudiera haber más hachís en el barco, se dirige la policía judicial al mismo, encontrando a bordo a Cesar , el cual, lejos de atender los requerimientos de los funcionarios, se refugió en el puente de la embarcación, por lo que hubo de ser reducido y detenido, a fin de garantizar el completo esclarecimiento de los hechos, y de que no se hiciera desaparecer el resto de la droga, obteniéndose, acto seguido, mandamiento judicial (al día siguiente, 7 de abril de 2004), concedido por el Juzgado de Instrucción número 2 de Elche, en las diligencias 1876/2004, para entrar y registrar mencionada embarcación y el piso situado en la CALLE000 , NUM009 de Santa Pola. Finalmente, a bordo del vehículo Mercedes anteriormente señalado, se detuvo a Jesús Manuel , con 84.130 euros en dos fajos de billetes, mayoritariamente de 500 euros y 99.900 libras esterlinas, así como la documentación de la embarcación " DIRECCION000 ". En dicho yate se hallaron 80 fardos más de aproximadamente 30 kilogramos de peso cada uno, conteniendo hachís.

Recurso de Cesar .

SEGUNDO.- En el primer motivo que se formaliza heterogéneamente por vulneración constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, se denuncia en realidad la falta de prueba de los hechos que se imputan al recurrente, y que deduce el autor de este reproche casacional del fallecimiento -durante el transcurso de la causa- del policía nacional con carnet profesional NUM002 , que fue el que observó toda la maniobra delictiva que se producía desde el yate citado.

Sin embargo, como hemos dejado puesto ya de manifiesto, aun cuanto tal funcionario de policía fue uno de los integrantes del grupo de estupefacientes de la UDYCO, no es menos cierto que la intervención de los mismos fue muy numerosa, pues ésta estuvo compuesta por los policías números NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y el citado NUM002 , juntos a miembros de la policía municipal que intervendrán también en la detención de alguno de los implicados en esta operación, siendo un hecho patentemente probado que la furgoneta Ford Transit salió cargada de fardos procedentes de la embarcación en donde se encontraba el ahora recurrente, lo que se deduce del conjunto de las declaraciones de los múltiples funcionarios policiales intervinientes, razón por la cual esta queja casacional no puede prosperar.

TERCERO.- Los motivos segundo y tercero se han formalizado por estricta infracción de ley, y en ellos se denuncia la indebida aplicación de los arts. 28, 29, 63, así como se reclama la atenuante de colaboración, del art. 21.4 y 21.7, sin que en los hechos probados exista la más mínima base para su apreciación, ya que la autoría de quien está a bordo y custodia tal carga de hachís aparece evidente a la luz del art. 28 del Código Penal , debiendo haberse sido inadmitido estos reproches casacionales que ahora se han de convertir en desestimación en virtud de lo dispuesto en el art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Los motivos cuarto al sexto, por idéntica vía impugnativa, en realidad lo que cuestionan es el alcance de la pena. Pero como se analiza correctamente en la sentencia recurrida, los hechos se han de calificar como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud, en el tipo hiper-agravado de extrema gravedad, definido en el art. 370.3 del Código Penal , que surge como consecuencia de tratarse del transporte de más de 5.000 kilogramos de hachís, siendo la cuantía mínima de 2.500 kilogramos, conforme a nuestro Acuerdo Plenario 25 de noviembre de 2008, junto a la utilización de una embarcación para su introducción en España. El art. 370.3 señala que « se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1 ».

Respecto a la pena privativa de libertad, la pena se ha impuesto en dosimetría de cuatro años y seis meses de prisión, siendo así que el art. 370 del Código Penal permite elevar en uno o dos grados la pena señalada en el art. 368 del propio Código, por lo que se ha impuesto en la máxima expresión del primer grado, quedado todavía la posibilidad de elevar otro grado más la pena, que no se ha hecho -a pesar de estar pedida-, encontrándose tal cuantificación motivada por el Tribunal sentenciador en la elevada cantidad de droga transportada y en los medios empleados para ello.

Respecto a la multa, la sustancia estupefaciente ha sido valorada en la suma de 6.834.000 euros, y se ha impuesto en el duplo de tal valor, que corresponde a la cuantía prevista en el tipo básico descrito en el art. 368 del Código Penal , pero que conforme al último párrafo del art. 370 hubiera correspondido otra pena de multa del tanto al triplo del valor de la droga. Obsérvese que con este juego de dos multas, el legislador permite en la extrema gravedad llegar al quíntuplo del valor de la droga (al duplo en el art. 368, y al triplo, en ese art. 370, último párrafo), en correspondencia con la agravación que se describe en el art. 369 en donde se puede llegar al cuádruplo, todo ello en armonía con la gravedad de tales respectivas conductas. No puede entenderse de otro modo la duplicidad de multas legalmente dispuesta en el art. 370.3 del C. penal .

Que la Sala sentenciadora de instancia no haya impuesto responsabilidad subsidiaria en caso de impago de multa, conforme resulta del art. 53.3 del Código Penal , aunque la sentencia recurrida guarde silencio al respecto, sin duda es debido a que los hechos son anteriores a la reforma de tal precepto por LO 15/2003, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2004.

En consecuencia, este recurso no puede prosperar.

Recurso de Jose Manuel y de Abel .

QUINTO.- En el primer motivo de su recurso se denuncia la infracción constitucional de falta de asistencia letrada de los acusados ahora recurrentes, en el curso de plenario.

Las alegaciones que se formulan en su desarrollo son tremendamente confusas, pues estuvieron en el desarrollo del juicio oral permanentemente asistidos de letrado, y así consta también en el encabezamiento de la sentencia recurrida, concretamente estos dos recurrentes por el mismo letrado, llamado Joaquín Lacy Pérez de los Cobos, aludiendo en esta censura casacional a que en un momento de la vista se dice escuchar cómo el letrado Marcos García Montes afirma ser el defensor de los cuatro holandeses, sin expresar que lo hacía en sustitución de su compañero Joaquín Lacy Pérez de los Cobos.

Existiría, a lo sumo, una mera irregularidad procesal pero no material, y desde luego no se invoca indefensión alguna, ni se expone cuál hubiera sido la postura del ahora recurrente en la vista, que por otro lado, se añade que ha sido la correcta, ni se entiende la queja relativa a la preparación del recurso de casación, cuando un solo letrado, que es el ahora impugnante, es quien ha formalizado este recurso extraordinario en la defensa de ambos acusados en la instancia.

De otro lado, ni sus defendidos han sido condenados como autores de un delito contra la seguridad pública, como se expone, seguramente por error, en el escrito de formalización, las dilaciones indebidas fueron acogidas como muy cualificadas por los jueces «a quibus» y los defectos de procedimiento han sido tratados correctamente por la sentencia recurrida.

Tampoco en la cita de la prueba pericial sobre la naturaleza de la droga incautada tiene razón el recurrente, pues al folio 322 consta el informe de fecha 27 de julio de 2004, que fue ratificado por doña Antonieta , Jefa de la Sección de Control de Drogas, a preguntas de las partes. Véase en todo caso, nuestro Acuerdo Plenario de 25 de mayo de 2005 y el art. 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO.- La segunda parte del recurso se articula por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en " artículo 849, 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". Semejante planteamiento carece de cualquier ortodoxia casacional, ya que el número primero requiere el respeto y acatamiento de los hechos probados de la sentencia recurrida, bajo sanción de inadmisión, que aquí se ha de traducir en desestimación ( art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y el número segundo requiere la invocación de algún documento literosuficiente, aspecto éste que no se cumple en el desarrollo expositivo del motivo.

Por lo demás, en punto a la diligencia de entrada y registro nos remitimos a lo que será dicho en el fundamento jurídico siguiente.

Y sobre el quebrantamiento del principio de legalidad, el autor del recurso se refiere a las dilaciones indebidas como circunstancia cualificada, siendo así que ya fue acogida por la Sala sentenciadora de instancia, y con respecto a la falta de modificación de las conclusiones por parte de la acusación, carece de cualquier fundamento la alegación de dicha queja casacional, ya que la acusación está en su derecho de realizar las modificaciones en su acta de imputación que tenga por conveniente.

Finalmente, en el tercer motivo, que se articula por quebrantamiento de forma, se denuncia la incorporación de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, aspecto éste sin desarrollo casacional alguno.

Recursos de Aurelio y Jesús Manuel .

SÉPTIMO.- Daremos respuesta casacional a ambos recursos de forma conjunta, en tanto que son sustancialmente idénticos en su estructura y formulación.

El motivo primero se articula por estricta infracción de ley, conforme a lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciándose la indebida aplicación del art. 66.1.2º del Código Penal .

Esta censura casacional carece de cualquier desarrollo expositivo por parte del autor del recurso. El precepto invocado se refiere a la rebaja de uno o dos grados de la pena establecida en la ley cuando concurran dos o más atenuantes, o una sola muy cualificada. En el caso, nos encontramos con una atenuante estimada por el Tribunal sentenciador como muy cualificada. El Ministerio Fiscal solicitaba cinco años de prisión, luego lo hacía en la consideración de una pena elevada en dos grados a la básica, que va de cuatro años y seis meses hasta los seis años y nueve meses de prisión. Al rebajar dicha pena en un grado, no se ha infringido el invocado precepto del Código Penal. Luego al no haberse infringido la ley, este motivo no puede ser estimado.

En el segundo motivo, formalizado por «error facti» al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se propone documento literosuficiente alguno, simplemente se da cita a los arts. 849 y 459 de la ley procesal penal , de manera que el reproche ha de ser desestimado. Si el autor de esta censura casacional se refería a la prueba pericial, ya hemos tratado este aspecto con anterioridad.

En el tercer motivo, formalizado por vulneración constitucional, se denuncia la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia.

A pesar del escaso desarrollo argumental de esta censura casacional, a Aurelio se le condena por haberse acreditado que estuvo a bordo de la embarcación " DIRECCION000 " y por conducir seguidamente una furgoneta en donde se transportaba una ingente cantidad de hachís. Y a Jesús Manuel por sus visitas a la embarcación de donde salió la droga y conducir el Mercedes en donde se halló la cantidad de 99.000 libras esterlinas y 83.134 euros en efectivo, inferencia de donde se deduce que tal posesión estaba relacionada con las operaciones comerciales que origina el narcotráfico.

En el cuarto motivo, y también por vulneración constitucional, se alega ahora la infracción del art. 18.2 de la Constitución española . La queja se polariza sobre la base de un supuesto registro policial anterior al llevado a cabo por orden judicial, el día 7 de abril de 2004, siendo así que no hubo tal registro, sino una entrada en el buque para la detención de Cesar , medida que se produjo en el puente de mando sin invadir zona alguna destinada a salvaguardar la intimidad de los navegantes.

Por consiguiente, tampoco este recurso puede prosperar.

Costas procesales.

OCTAVO.- Procediendo la desestimación de los recursos, se está en el caso de condenar en costas procesales a los recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Jose Manuel , Jesús Manuel , Abel , Aurelio y Cesar , contra Sentencia núm. 69/2012, de 29 de junio de 2012 . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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