STS, 18 de Noviembre de 2008

"Telefónica de España, S.A.U." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 1161/2003 contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 23 de octubre de 2003 que acordó:

"Declarar que Telefónica de España, S.A.U. está obligada a aplicar los precios y demás estipulaciones contenidas en el Acuerdo de 26 de marzo de 2001 suscrito con Intermail Telematic Services, S.L. para los servicios de terminación de tráfico de voz internacional y, en consecuencia, declarar no ajustada a Derecho la aplicación por Telefónica de España, S.A.U. a dichos servicios de los precios previstos en el AGI suscrito entre ambas partes el 1 de marzo de 2001.

Dicha declaración se efectúa sin perjuicio de lo acordado por esta Comisión en el exp. 2003/844, que autoriza a Telefónica de España, S.A.U. a suspender los servicios de interconexión (entre los que se encuentran los servicios de carrier internacional)".

En su escrito de demanda, de 28 de abril de 2004, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que estimando el presente recurso contencioso-administrativo, se anule la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, adoptada en sesión celebrada el día 23 de octubre de 2003, relativa al conflicto de interconexión entre Intermail Telematic Services, S.L. y Telefónica de España, S.A.U., sobre presuntas prácticas discriminatorias en materia de precios aplicados al servicio de terminación de tráfico de voz internacional, por ser contraria a Derecho". Por otrosí solicitó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 2 de noviembre de 2004, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "que desestime el recurso por ser conforme a Derecho la resolución impugnada, por imposición de costas a la parte recurrente".

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 15 de noviembre de 2004 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 27 de diciembre de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Telefónica de España, S.A.U. a que se contrae este recurso, y en consecuencia anular la resolución recurrida de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 23 de octubre de 2003. Sin imposición de costas".

Con fecha 11 de mayo de 2006 el Abogado del Estado interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 1633/2006 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por "infracción por interpretación indebida del art. 1.Dos.a), c) y e) de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, en relación con los arts. 4, 6 y 22 del Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, y con el art. 8 del Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el Título II de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo a la interconexión".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, pues "en cuanto a la alegación de falta de motivación, que también se recoge en la sentencia recurrida, se infringe por interpretación errónea lo establecido en el art. 45 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".

"Telefónica de España, S.A.U." presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de 23 de junio de 2008 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 4 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 27 de diciembre de 2005, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Telefónica de España, S.A.U." y anuló el acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 23 de octubre de 2003 que zanjó el conflicto de interconexión surgido entre "Intermail Telematic Services, S.L." y "Telefónica de España, S.A.U.".

El conflicto fue planteado a raíz de la decisión unilateral adoptada por "Telefónica de España, S.A.U." que el 16 de abril de 2003 resolvió aplicar a "Intermail Telematic Services, S.L." los precios previstos en el Acuerdo General de Interconexión suscrito por ambas empresas el día 1 de marzo de 2001 en vez de los precios más económicos previstos en el Addendum de 26 de marzo de 2001 para los servicios de terminación de tráfico de voz internacional. La decisión unilateral de "Telefónica de España, S.A.U." se basaba en que durante los últimos cinco meses anteriores a la fecha indicada "Intermail Telematic Services, S.L." no había satisfecho las facturas debidas a Telefónica.

La Sala de instancia abordó en primer lugar la cuestión de "[...] determinar si la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones tiene o no competencia para intervenir en las relaciones contractuales establecidas en el Acuerdo de 26 de Marzo de 2001 y adoptar la Resolución que se impugna". Dio respuesta positiva a tal cuestión en el fundamento jurídico primero de la sentencia, sin que sobre este extremo haya debate en el recurso de casación.

A continuación (fundamento jurídico segundo) el tribunal de instancia se pronunció sobre la conformidad a Derecho del acuerdo impugnado llegando a la conclusión de que era nulo porque, en síntesis, "cuando los convenios [de interconexión] establecen cláusulas o tienen un alcance puramente privado, la Comisión [del Mercado de Telecomunicaciones] no puede modificar lo convenido por las partes. Si entre estas surgen diferencias ha de ser la jurisdicción privada quien las resuelva."

A esta conclusión llegó tras exponer, en los siguientes y razonados términos, las consideraciones que siguen:

"Dicho esto la cuestión fundamental de la Resolución recurrida se centra en precisar si TESAU puede unilateralmente dejar de aplicar los precios previstos en el Addendum del Acuerdo de 26 de Marzo de 2001 para los servicios de tráfico de voz, anterior aplicando los precios previstos en el Acuerdo General de Interconexión. Decisión esta que Telefónica comunicó a Intermail por correo electrónico en 10 de Abril de 2003 y reiteró en escrito posterior de fecha 16 de Abril de 2003, a raíz de que en los últimos cinco meses anteriores a la fecha indicada Intermail, que plante y el conflicto ante la Comisión, no satisfizo las facturas correspondientes a Telefónica.

La actora considera que su actuación era legitima, que el impago de lo adecuado supone un incumplimiento contractual que legitima su actuación, pues se produce una situación contraria a la equivalencia de las prestaciones y que, en consecuencia la Administración no debió imponer la aplicación del Acuerdo de 26 de Marzo de 2001 en la Resolución recurrida.

La Abogacía del Estado se opone a tales planteamientos razonando que no se trata de mantener el equilibrio financiero contractual en virtud de la cláusula 'rebus sic stantibus' sino que lo procedente es aplicar el articulo 1.124 del Código Civil. Si la recurrente consideró que la otra parte había incumplido su obligación tenia dos opciones: o exigirle el cumplimiento forzoso o la resolución de la obligación, con las indemnizaciones correspondientes.

Planteada en los términos expuestos la controversia en la que nada se razona sobre si existe o no discriminación es preciso puntualizar que, aunque es admisible la competencia de la Comisión a priori, esta competencia no puede proyectarse mas allá de aquellos aspectos que hacen referencia a los principios de transparencia y respeto a la competencia y concurrencia en el mercado sobre el que opera el Organismo regulador.

De los hechos expuestos y de la propia argumentación jurídica de las partes, que invocan preceptos de derecho privado, se constata que la cuestión suscitada no afecta a los principios citados sino a las relaciones 'inter privatos' que suscribieron los acuerdos. En este sentido es adecuado puntualizar que solo en aquellos aspectos de dichos acuerdos que afecten a principios de trascendencia jurídico publica puede intervenir el Organismo regulador, quedando fuera de su ámbito las cuestiones jurídico privadas que sean ajenas a tales principios. Por tanto, si bien a priori no se puede descartar la competencia de la Comisión para conocer de los conflictos relativos a la ejecución e interpretación de los acuerdos de interconexión y de sus anexos, el Organismo Regulador no puede extenderse en el ejercicio de esta competencia a discernir cuestiones jurídico privadas las cuales quedan incorporadas a los acuerdos de interconexión por voluntad de las partes y que sean ajenas a los intereses público implicados. La Administración debió limitarse a señalar si existía o no discriminación y si existía debía precisar los motivos para anular.

Las telecomunicaciones se configuran en la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 11/1998, de 24 de Abril ) como servicios de interes general que se prestan en régimen de competencia (articulo 2 ) y no como servicios públicos económicos de titularidad publica, gestionados en régimen de concesión en cuyo caso los precios de la prestación han de ser siempre controlados. Los precios de los servicios de interconexión, por tanto, solo pueden ser intervenidos y reglamentadas por la Administración para salvaguardar los principios que representan el interes general, como son los principios de publicidad, transparencia e interdicción de practicas restrictivas de la competencia dejando a la libre la iniciativa de quienes los prestan, en un mercado regulado todos aquellos aspectos no reglamentados e intervenidos por la Administración, que pueden contratar, conviniendo libremente, lo que afecte a sus intereses particulares. Los acuerdos de interconexión entre operadores son contratos 'inter privatos' en los que las partes, que efectúan la conexión, actúan, sometidas a reglamentación.

Ahora bien la normativa establece unas previsiones mínimas que deben ser respetadas en los contratos, las cuales la Comisión garantiza como exigibles al operador dominante. En este sentido la Comisión no solo debe garantizar lo que representativo del interes publico, sino que puede también mediante resolución motivada intervenir la oferta de interconexión, siempre que esta provoque 'distorsiones de la competencia o atenté al principio de no discriminación'. Así lo preve el articulo 28 de la Ley en el que tras señalar que 'la oferta de interconexión podrá incluir el establecimiento de diferentes precios, términos y condiciones de interconexión para las distintas categorías de operadores, cuando ello pueda estar objetivamente justificado sobre la base del tipo de interconexión facilitada o por las condiciones derivadas de la correspondiente licencia; en todo caso, dichas diferencias no podrán provocar distorsiones en la competencia ni atentar contra el principio de no discriminación.'

En otro caso, es decir cuando los convenios establecen cláusulas o tienen un alcance puramente privado, la Comisión no puede modificar lo convenido por las partes. Sí entre estas surgen diferencias ha de ser la jurisdicción privada quien las resuelvan.

En este caso la Resolución impugnada llega mas allá, sin razonarlo adecuadamente, de las atribuciones que la legislación le impone, según lo razonado porque impone la aplicación 'en bloque' del ultimo de los acuerdos concertados, sin distinguir entre lo público y lo privado, y sin razonar suficientemente su intervención atendiendo a si existe o no discriminación, acudiendo a criterios jurídicos privados."

El Abogado del Estado recurre la sentencia formulando dos motivos de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, en los que aduce que el tribunal vulnera las normas legales y reglamentarias cuya enumeración consta en el encabezamiento de ambos, transcrito en el antecedente quinto de los de esta sentencia.

Dada la conexión existente entre uno y otro motivo, los analizaremos de modo conjunto para concluir, ya lo anticipamos, con su estimación. Antes de hacerlo, debemos examinar una vez más los límites de la intervención de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones cuando, en aplicación de las atribuciones que le confiere la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, interviene como instancia de solución de los conflictos entre operadoras en que se plantea la interpretación de los acuerdos de interconexión.

Sobre ello nos hemos pronunciado en nuestras recientes sentencias de 8 de julio de 2008 (recurso de casación número 6957/2005) y de 1 de octubre de 2008 (recurso de casación número 408/2006 ). En esta última hicimos, entre otras afirmaciones, las siguientes:

1. "La actuación del organismo regulador al resolver los conflictos de interconexión entre los operadores de telefonía no queda limitada a la mera aplicación automática de los preceptos del Código Civil (en este caso, los artículos 1091, 1255 y 1281 ) relativos a la eficacia e interpretación de los contratos. Si algún sentido tiene la atribución legal al organismo regulador de las telecomunicaciones de esta competencia específica, distinta de la mera función arbitral sujeta al derecho privado, es precisamente el de velar por los objetivos de interés público (promoción de la competencia y defensa de los intereses de lo usuarios, incluida la mayor interoperabilidad de los servicios, entre otros) que la justifican. Los conflictos derivados de los acuerdos de interconexión en las actividades o industrias en red son uno de los campos más propicios para llevar a cabo aquellos objetivos ya que la interconexión es un instrumento o elemento clave para la existencia de un mercado de telecomunicaciones respetuoso de la libre competencia entre todos los operadores, cualquiera que sea la posición relativa en él de cada uno de ellos." Y

2. "Desde esta doble perspectiva debe recordarse que el acuerdo de interconexión suscrito entre las dos operadoras en conflicto permitía expresamente su modificación si se producían cambios normativos en la materia, supuesto al que cabe equiparar la circunstancia sobrevenida de que el regulador adopte decisiones administrativas vinculantes (que, lógicamente, tienen su apoyo en la propia norma) con incidencia destacada en los precios de interconexión. La Comisión del Mercado de Telecomunicaciones pudo, pues, resolver el conflicto ante la falta de acuerdo de las partes imponiendo a Amena una reducción de los precios de terminación que contribuyera precisamente -además de a los objetivos públicos ya referidos- a restablecer el equilibrio contractual alterado, dado que esta alteración procedía precisamente de una previa intervención regulatoria con efectos directos sobre el operador dominante (en este caso 'Telefónica Móviles España, S.A.'), cuyos efectos desfavorables para él la propia recurrente reconoció y propuso mitigar."

La tesis de fondo mantenida por la Sala de instancia en la sentencia impugnada podría calificarse de acertada en principio, a reserva de lo que ulteriormente diremos y determinará la casación de aquélla. La intervención de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones al resolver los conflictos de interconexión no puede desligarse de los objetivos públicos cuya salvaguarda tiene encomendada, entre otros, el de fomentar, en beneficio de los ciudadanos, las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones. Pero no cabe olvidar que la propia Ley 12/1997 le asignaba de modo específico la función de velar por la correcta formación de los precios en este mercado.

Quiérese decir, pues, que cuando ha de resolver de forma vinculante los conflictos que se susciten entre operadores en materia de interconexión de redes (si los interesados no llegan a un acuerdo) la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones debe prestar atención especial al capítulo de 'precios' inserto en los acuerdos de interconexión. Aun cuando las partes disponen de autonomía contractual para fijar sus condiciones, dentro del marco predeterminado, aquellos acuerdos están sujetos al escrutinio del organismo regulador que puede, en caso de conflicto, adoptar las decisiones necesarias sobre la forma y condiciones en que la interconexión debe llevarse a efecto.

En el caso de autos el Acuerdo General de Interconexión suscrito entre "Intermail Telematic Services, S.L." y "Telefónica de España, S.A.U." disponía que ésta prestaría a aquél el servicio de terminación internacional a cambio de un determinado precio establecido en el Anexo III. Ambas partes modificaron expresamente los precios de este servicio singular, mediante una addenda de 26 de marzo de 2001 que, a partir de ese mismo momento, se integra y forma parte del propio Acuerdo General de Interconexión, desplazando la eficacia de la precedente cláusula y obligando a las partes desde entonces.

La decisión unilateral de "Telefónica de España, S.A.U." que en abril de 2003 deja de aplicar los precios previstos en la addenda de 26 de marzo de 2001 para los servicios de terminación de tráfico de voz internacional (hasta entonces indiscutidos) y "vuelve" a los que ya no estaban vigentes supone una revisión parcial del único Acuerdo General de Interconexión que rige las relaciones entre ambas partes. Y esta modificación unilateral en el precio del servicio se lleva a cabo sin acudir al mecanismo de revisión establecido en las cláusulas 14 o 15 del Acuerdo General de Interconexión. Un operador (en este caso el dominante en el sector) impone, pues, a otro sin su aquiescencia el precio del servicio de modo unilateral. No cambia esta realidad el hecho de que la modificación se haga para volver a unas condiciones pactadas con anterioridad que, sin embargo, ya habían sido abandonadas por acuerdo de ambas partes.

Es cierto que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, al motivar su resolución, puso un especial énfasis en la aplicación de las normas civiles que rigen las obligaciones. Con cita de los artículos 1091 (las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos) y 1256 del Código Civil (la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes) concluyó que no era lícita "ante un incumplimiento contractual por cualquiera de las partes [...] la modificación unilateral por uno de los contratantes de las condiciones pactadas de forma bilateral en un acuerdo o contrato determinado".

Estas afirmaciones fueron hechas, sin embargo, a la vez que el organismo regulador precisaba que no trataba de determinar en aquel momento si se había producido un grave incumplimiento por alguna de las partes ("Telefónica de España, S.A.U." imputaba a "Intermail Telematic Services, S.L." la falta de abono de los servicios a lo largo de cinco meses) sino tan sólo de resolver si "Telefónica de España, S.A.U." podía establecer de modo unilateral los precios que habían de regir su relación contractual con "Intermail Telematic Services, S.L." en lo sucesivo. Y esta cuestión excede a nuestro juicio (por ello casamos la sentencia) del mero ámbito de las discrepancias entre partes privadas cuya resolución sólo compete a la jurisdicción civil. Consideramos, por el contrario, que la resolución del conflicto en el sentido en que lo hizo la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones responde a un interés público por ésta protegible: de no actuar en el sentido en que lo hizo cuando se le planteó, el organismo regulador hubiera admitido que los operadores dominantes pueden por sí solos imponer los precios de sus servicios en el marco de las relaciones contractuales derivadas de los acuerdos de interconexión. Lo cual supondría alterar significativamente el marco legal y reglamentario en el que se inspira la figura misma de los acuerdos de interconexión y, por ende, distorsionar la incipiente competencia en el sector.

En efecto, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha de velar por el debido equilibrio entre las posiciones e intereses de las partes que suscriben un acuerdo de interconexión, sin olvidar que la existencia de estos acuerdos tiene razón de ser precisamente porque en el sector se da una situación de inicial ventaja para quien es titular de las redes. En caso de litigio o conflicto las medidas que el organismo regulador pueda adoptar para solucionarlo incluyen sin duda la de exigir que dichas partes se atengan a lo pactado de modo que el operador dominante, que presta sus servicios de red, no imponga de modo unilateral al nuevo operador entrante las condiciones de aquellos servicios, especialmente su precio.

Es cierto que en el caso de autos la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones debió referirse también de un modo más explícito a esta finalidad pública de su intervención. Creemos, sin embargo, que la referencia a ella está implícita en el texto de la resolución impugnada. Y es que si el organismo regulador debe velar, según ya hemos recordado, por el respecto del "equilibrio justo" entre los intereses legítimos de las partes (por emplear los términos que al respecto figuran en la Directiva 97/33 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, de la que traen causa las normas nacionales aplicables), como uno de los criterios materiales para resolver los conflictos que se produzcan en relación con los acuerdos de interconexión, tal finalidad también se logra impidiendo, repetimos, la imposición unilateral de las condiciones contractuales relativas a los precios. Tanto más cuanto que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se limita exclusivamente a exigir del operador dominante que se atenga al procedimiento que él mismo ha aceptado en el Acuerdo General de Interconexión para la modificación o revisión de éste, sin terciar -en ese momento- en el debate acerca del cumplimiento o incumplimiento contractual de la otra parte.

De hecho, la Comisión procedería ulteriormente a la apertura de un procedimiento administrativo en relación con los impagos de "Intermail Telematic Services, S.L." por los servicios de interconexión, incluido el servicio de carrier internacional, en cuyo curso se pronunciaría sobre si concurrían los requisitos necesarios para proceder a la desconexión definitiva de las redes de ambos operadores y a la resolución del acuerdo de interconexión. Y, en efecto, aprobó la desconexión de las redes como medida cautelar por acuerdo (ulterior a los hechos aquí examinados) de 3 de julio de 2003.

En definitiva, la apelación a los preceptos generales reguladores de las obligaciones entre las partes -no siendo improcedente, pues aquellos preceptos sin duda son aplicables a este género de acuerdos- no puede ocultar que en el caso de autos servía asimismo para respaldar una decisión administrativa vinculante cuyo único sentido era, precisamente, el de impedir que el precio de los servicios objeto de interconexión se fijara por una de las partes (la dominante) y no de mutuo acuerdo. Y esta finalidad se corresponde con la salvaguarda de los intereses públicos en cuya consideración se ha atribuido a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la capacidad resolutoria de conflictos entre partes privadas.

Procede, pues, la estimación del recurso de casación y, por las mismas razones, la desestimación del recurso contencioso- administrativo que "Telefónica de España, S.A.U." promovió contra la 2003 contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 23 de octubre de 2003.

En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, cada parte satisfará las de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las de la instancia, al no concurrir temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar el recurso de casación número 1633/2006 interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia dictada con fecha 27 de diciembre de 2005 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional en el recurso número 1161 de 2003, que casamos.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 1161/2003, interpuesto por "Telefónica de España, S.A.U." contra el acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 23 de octubre de 2003 que zanjó el conflicto de interconexión surgido entre "Intermail Telematic Services, S.L." y "Telefónica de España, S.A.U.".

Cada parte satisfará las costas de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Manuel Campos.- Eduardo Espín.- José Manuel Bandrés.- Óscar González.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.