STS 967/2008, 23 de Octubre de 2008

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:1687/2003
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:967/2008
Fecha de Resolución:23 de Octubre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

Responsabilidad profesional

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 1687/2003 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de Dª Carolina y D. Benjamín aquí representado por la Procuradora Dª. Concepción Donday Cuevas, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 778/2001 por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 7 de abril de 2003, dimanante del juicio de menor cuantía número 666/2000 del Juzgado de Primera Instancia de nº 60 de Madrid. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el Procurador D. antonio Ramón Rueda López en nombre y representación de D. Carlos Alberto y Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n.º 60 de Madrid dictó sentencia n.º 231/2001, de 4 de septiembre de 2001, en el juicio de menor cuantía n.º 666/2000, cuyo fallo dice:

Fallo. Que estimando parcialmente la demanda planteada por la Procuradora Dña. Concepción Donday Cuevas en nombre y representación de D. Benjamín contra D. Carlos Alberto y Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., condeno a demandado D. Carlos Alberto a indemnizar a D. Benjamín la cantidad de un millón de pesetas (1 000 000 pts.), con la responsabilidad solidaria de Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros hasta el límite de la cobertura y desestimando íntegramente la formulada por la misma procuradora en nombre y representación de Dña. Carolina contra los demandados absuelvo a los mismos de las pretensiones formuladas por dicha actora todo ello sin expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en el procedimiento

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SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Planteada por la representación de Dña. Carolina y D. Benjamín como madre y hermano respectivamente de la fallecida Dña. Margarita, demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra D. Carlos Alberto y la aseguradora Allianz en reclamación de la indemnización solidaria de treinta millones de pesetas por daños y perjuicios ocasionados por negligencia profesional del demandado y derivada de su compañía de seguros. Por parte de los demandados, se invoca la falta de legitimación activa de la actora Dña. Carolina al no hacer concertado la misma mandato alguno al Procurador demandado.

Del conjunto de la prueba practicada queda acreditado que fue el hermano de la fallecida, D. Benjamín, el único familiar que se personó en la causa penal abierta por la muerte de aquélla, número 7/95 del juzgado de instrucción n.º 33 de Madrid, y el único que apoderó al Procurador D. Carlos Alberto, siendo la personación del perjudicado a título individual y no en representación de otros familiares afectados, por lo que no está legitimada activamente para plantear la acción ejercitada la actora Dña. Carolina, debiendo acogerse la excepción planteada y desestimar la acción planteada por dicha actora.

»Segundo. Respecto a la acción ejercitada por el actor D. Benjamín, los demandados invocan la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido traído al procedimiento como demandado el letrado que intervino en el sumario 7/95, D. Jose María, no puede prosperar ya que los contratos suscritos entre el cliente D. Benjamín y el letrado referido por un lado, de arrendamiento de servicios y por otro con el procurador demandado de mandato, son relaciones contractuales diferentes de las que surgen distintos derechos y obligaciones para los profesionales, abogados y procuradores que los concertaron, de manera que puede entrarse a conocer del cumplimiento por parte del procurador de sus obligaciones, sin que sea preciso traer al juicio al letrado en el proceso aunque ambos profesionales colaboraran entre sí.

»Tercero. Entrando a conocer del fondo del asunto del conjunto de la prueba practicada queda acreditado como ya se expuso que D. Benjamín se persona como perjudicado en el sumario abierto 7/95 por la muerte de su hermana cuando se encontraba en fase de instrucción interviniendo en el mismo como abogado y procurador por él designados, D. Jose María y D. Carlos Alberto respectivamente. Consta asimismo, que dictándose auto de conclusión del sumario con fecha 4-4-97 (documento número 10 de la demanda), en el que se recoge que se emplazaría posteriormente a las partes ante la Audiencia Provincial, le fue notificado al procurador D. Carlos Alberto el 7-4-97, sirviendo la notificación de emplazamiento tal y como en la propia diligencia consta expresamente (folio 256 de las actuaciones), sin embargo el procurador comunicó al letrado Sr. Jose María únicamente el auto de conclusión y no le dio cuenta del emplazamiento a efectos de que se redactara el correspondiente escrito de personación, es más, interrogado en fechas posteriores el procurador por el letrado sobre la marcha del asunto y si se había producido ya el emplazamiento, lo negó el Sr. Carlos Alberto, hasta que el letrado se constituyó en la Audiencia y examinó personalmente los autos, en donde pudo observar la diligencia de emplazamiento y que había transcurrido el plazo para personarse, lo que privó a su cliente de la facultad de ejercitar en el procedimiento las acciones penal y civil derivadas del delito contra D. Rosendo como presunto autor responsable civil.

»El procurador demandado, como profesional técnico estaba ligado con el demandante D. Benjamín, que le confirió el oportuno apoderamiento para representar sus intereses, confiriéndose su función en el proceso según la regulación contenida en el Estatuto de Procuradores (Real Decreto de 30 de Julio de 1982 ) y en las leyes procesales hallándose vinculado el cliente por un contrato de mandato (artículo 4.3 del Estatuto ) con su contenido obligacional inspirado en la confianza que está obligado a cumplir ajustándose a las instrucciones del mandante y respondiente de los daños y perjuicios que cause, debiendo tener al letrado y al cliente siempre al corriente del curso del negocio que se le hubiere confiado hasta haber concluido el pleito y en el supuesto de autos ha incumplido la obligación al no dar cuenta de emplazamiento al letrado privando al cliente de ejercitar sus acciones en la causa penal abierta, por ello de conformidad con el artículo 1101 y concordantes del CC deberá indemnizar a éste por los daños y perjuicios ocasionados por su actuación negligente.

»La parte actora considera que los mismos consistieron en la privación del derecho a percibir la suma de quince millones de pesetas que se fijó en el auto de procesamiento como suma de la que debía responder civilmente el procesado por los daños y perjuicios derivados del delito; en segundo lugar la privación de ejercer la acción civil y penal por el perjudicado ante el Tribunal que conocía de la causa y, en tercer lugar la imposibilidad de restablecer la imagen publica y el buen nombre de su hermana fallecida a lo largo del proceso.

»Sobre este punto hay que precisar que los daños y perjuicios causados al actor no pueden identificarse con la cantidad fijada como responsabilidad civil derivada del delito en el auto de procesamiento, ya que no existe la certeza de que dicha cantidad fuera a ser percibida por el perjudicado. Tampoco es un daño indemnizable la imposibilidad de restablecer el buen nombre de la fallecida ya que ésta no es la finalidad del proceso penal y en todo caso, sí se considera indemnizable el daño moral del actor por el hecho de verse privado del ejercicio de las acciones que detentaba en el procedimiento, y de obtener la tutela de los Tribunales, si bien moderado porque atendiendo a las circunstancias del delito enjuiciado, el Ministerio Fiscal estuvo presente en la causa penal estando plenamente facultado para ejercitar no sólo la acción penal sino también la civil por los daños y perjuicios causados por el delito debiendo considerarse también la gravedad del delito por el que se seguía la causa penal. En atención a todo ello se fija la indemnización por dicho daño moral en un millón de pesetas, con la responsabilidad civil solidaria de la entidad Allianz hasta el límite de su cobertura.

»Tercero. Acogiendo parcialmente las pretensiones de las partes en el procedimiento y no concurriendo circunstancias excepcionales no procede hacer expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en el procedimiento respecto a la demanda planteada por D. Benjamín.

»En cuanto a la demanda planteada por Dña. Carolina no procede hacer imposición de costas atendiendo a las circunstancias del caso, no apreciándose mala fe en la actora pues ha sido preciso dilucidar en este proceso la responsabilidad del procurador en base a hechos que a priori eran desconocidos por la actora».

TERCERO

La Sección 18.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 7 de abril de 2003 en el rollo de apelación n.º 778/2001, cuyo fallo dice:

Fallamos. Desestimando el recurso de apelación formulado por la Sra. Donday Cuevas, en nombre y representación que ostenta, contra sentencia de fecha 4 de septiembre de 2001 dictada por el Titular del Juzgado de Primera Instancia n.º 60 de Madrid, en autos de juicio de menor cuantía n.º 666/00, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa condena en costas al apelante

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CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Que en las presentes actuaciones y por los en su día actores Doña Carolina y Don Benjamín, se interpuso demanda contra el Procurador de los Tribunales Don Carlos Alberto por la negligencia profesional cometida por el mismo, al no haber notificado al Letrado el auto de conclusión del sumario en el que estaba personado como acusación particular lo que le impidió al no notificarse el emplazamiento que se le tuviese por parte en el tramitación ante la Audiencia Provincial de Madrid Sección 7.ª, no pudiendo ni pedir la apertura del juicio oral ni formular acusación ni actuar en el mismo al haberse precluido el trámite y ser apartado de la casa como acusación particular. La sentencia de instancia estimó parcialmente la pretensión así esgrimida condenando a la demandado solidariamente con su acompaña aseguradora al pago de la cantidad de un millón de pesetas.

El presente recurso se interpone únicamente por los demandantes atacando la desestimación de la legitimación activa de la coapelante Doña Carolina y en lo tocante la monto de la indemnización concedida que los apelantes estiman debería ascender a la suma de treinta millones de pesetas, por lo que han quedado consentidos y posados en autoridad de cosa juzgada los pronunciamientos realizados por el Juzgado acerca de la existencia de responsabilidad por negligencia del Procurador al omitir la notificación del emplazamiento en las diligencia sumariales.

Segundo. Así las cosas y comenzando por la primera de las alegaciones vertidas por los recurrentes y atinentes a la falta de legitimación activa que la sentencia declara respecto de Doña Carolina, es lo cierto que dicho pronunciamiento debe ser confirmado. En efecto cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación existente entre procurador y poderdante, si es de arrendamiento de servicios o es de mandado conforme al art. 1709 y ss, lo cierto es que la actual reclamación se enmarca dentro de los ámbitos de la relación contractual por haber omitido el causídico la diligencia debida en el desarrollo de los trabajos y actuaciones encomendado, constituyendo un ejemplo de responsabilidad contractual, responsabilidad que por el propio carácter de la misma sólo puede ser ejercitada por las parte contratantes o por sus herederos. En los autos tramitados ante la jurisdicción penal resulta evidente que el procurador demandado solo actuaba en nombre y representación del codemandante Don Benjamín, y no en representación de la codemandante, y así consta en las diligencia sumariales, donde el apoderamiento se realizó exclusivamente por dicho Sr. Por lo que carece de cualquier acción la madre del mismo en cuando la misma no era representada por el Procurador, lo que deviene la necesidad de mantener la falta de legitimación activa denunciada y acogida en la sentencia.

Tercero. Por lo que hace al segundo de los pronunciamientos objeto de impugnación por medio del presente recurso de apelación, el mismo se contrae a la cantidad concedida como indemnización. En la demanda se postuló la suma de treinta millones de pts, desglosadas en quince millones por la pérdida de dicha cantidad indemnizatoria que pensaba solicitar en las diligencias penales y además otros quince millones de pts como indemnización por el daño moral padecido al no poder ejercitar su derechos ante la Sección 7.ª de esta Audiencia Provincial por la negligente actuación del profesional al que se le encomendó la representación de las partes. Con respecto a la cuestión de la valoración de los daños como consecuencia de las negligencias producidas por los profesionales jurídicos tanto procuradores como Letrados, constituida por la pérdida de ejercicio de derechos y acciones que no pudieron ejercitarse debidamente por la falta de diligencia de los mismos, debe significarse que parte de nuestra dogmática civilista contempla entre los daños patrimoniales o pecuniarios la denominada pérdida de una oportunidad, como instituto diverso del lucro cesante. En éste estamos ante la certeza de una situación jurídicamente idónea por parte del sujeto que le permitía esperar unas ganancias en el futuro, mientras que en la denominada pérdida de oportunidad se da ausencia de tal certeza. La producción del daño se subordina al resultado positivo del evento. También es cierto que la frustración de una expectativa actual o de una oportunidad real es un daño cierto en sí mismo. Hay certidumbre del perjuicio que supone la oportunidad misma perdida, abstracción hecha de que pueda haber mayor o menor certidumbre de probabilidad de éxito de la expectativa. El resultado de esta es verdaderamente futuro aleatorio e incierto y sólo en el caso de ser favorable se habría producido un segundo o ulterior daño, este daño eventual adolecerá o no de naturaleza pecuniaria, pero la pérdida de oportunidad en cuanto tal, como hecho, tanto puede ser fuente de daño patrimoniales como extrapatrimoniales En este sentido el procurador responde concurriendo culpa, que ha sido declarada ya judicialmente y sobre la misma no hay cuestión en el recurso, de los daños y perjuicios que se ocasionan al mandante, art. 1718, debiendo hacer todo lo que según la naturaleza del negocio haría un buen padre de familia. Pues bien la conducta del profesional ha podido producir daños evaluables económicamente, vgr. la habilitación de fondos para el negocio en cuestión, honorarios devengados por Letrado por la preparación de actuaciones o recurso que deberían haberse realizado, sin embargo es muy frecuente y este es el caso de autos que si no se presenta demanda no se interpone recurso, o como es el caso no se persona debidamente el procurador ante la Audiencia para hacer valer los derechos de su poderdante, solicitar por vía indemnizatoria que la misma se extienda a la indemnización de lo daños y perjuicios en la línea de lo que se habría obtenido de haberse producido el acto omitido, y lo cierto es que dicha tesis no puede prosperar pues no constituye daño cierto y actual, lo que como resultado del litigio se habría obtenido, así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia, no siempre pacifica sobre la cuestión así, la STS de 20 mayo 1996, por un lado, indica que los daños y perjuicios, en estos supuestos, no pueden pretender sustituir lo que pudiera haber sido el resultado definitivo del pleito anterior, por ser ello tarea imposible. La STS de 16 dic. 1996, por otro, resalta la dificultad de esta cuestión e insiste en que la indemnización no puede consistir en lo que los actores hubieran podido percibir en el juicio determinante de la "responsabilidad" enjuiciada, trasponiendo a este pleito aquella indemnización, de aunque sí pueden ser examinadas las posibilidades de éxito de que la acción, caso de haber sido temporáneamente ejercitada, hubiese prosperado". Una de las más recientes, la STS de 28 ene. 1998 dice que nadie puede prever con absoluta seguridad que aquella reclamación fuera a ser obtenida, pero el profesional, con el incumplimiento culpable de su obligación, ha impedido la posibilidad de conseguirla, con lo que, además, ha vulnerado el derecho del perjudicado a obtener la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE, al quedarle ésta coartada. Y, precisa dicha sentencia, que "como indemnización del daño es correcta la condena a aquella prestación que, con su conducta culpable, ha impedido incluso la posibilidad de obtener". Por su parte, la STS de 11 nov. 1997, recuerda que en estos casos no suele probarse la existencia de perjuicio material o económico alguno, ya que resulta totalmente imposible saber, sin introducirse en el resbaladizo y absolutamente inadmisible terreno de las conjeturas, cuál hubiera podido ser el tratamiento (estimatorio o desestimatorio) que habría recibido el recurso; en cambio, sí aparece generalmente probado el perjuicio o daño moral que sufre quien pretende apelar, al verse irremisiblemente privado, por el descuido de su Procurador, del derecho que les asistía a que su demanda fuera estudiada por el Tribunal de Apelación.

En realidad, la cuestión de si la indemnización ha de ser o no igual a la suma que podría haberse reclamado con cierto éxito que la parte interesadamente da por seguro y que no pudo serlo por la negligencia del profesional jurídico enfrenta dos posiciones opuestas A) Por un lado, el criterio de la equivalencia entre la suma cuya obtención se ve frustrada (o la valoración del derecho de que se trate) establece una relación entre el valor del objetivo que no pudo alcanzarse por la culpa del profesional y el de la frustración de no haberlo obtenido; B) Por otro, el criterio de que solo pueden valorarse las expectativas consolidadas, pero no las meramente posibles, postula que no debe establecerse tal equivalencia, pues el triunfo en el pleito de que se trate no pasa de ser una posibilidad que ya nunca podrá verificarse.

La primera de esas tesis, por reducción al absurdo, daría lugar a una situación manifiestamente injusta y contraría a Derecho, pues a la parte que ha perdido un pleito le resultaría más rentable verse privado del acceso al recurso por errores o negligencias de los profesionales que le asisten que acceder a la segunda instancia, pues en el primer caso recibiría por vía de responsabilidad civil contractual una cantidad de dinero cuyo pedimento inicialmente se ha rechazado y en el que el éxito o fracaso del recurso no pasaría de ser una mera posibilidad. En los presentes autos es evidente que aunque la parte se hubiera apersonado oportunamente ante la Audiencia para ejercitar sus derechos no por ello hubiera tenido éxito el resultado de su pretensión que no era otro que el de considerar los hechos enjuiciados como un delito de homicidio en régimen de comisión por omisión, y ello porque el Ministerio fiscal que fue parte acusadora pública en la litis se halla regido por el principio de legalidad y no de oportunidad política, y de otro porque no se pueden extraer descontextualizadas ciertas frases de la sentencia recaída en las actuaciones penales en el sentido de que de haber existido otra actuación podría haberse resuelto de forma distinta pues lo cierto es que si el Tribunal estimara que la calificación no se ajustaba a las pruebas practicada en el juicio oral podía haberse hecho uso de la tesis del art. 733 lo que no ha hecho, por lo que no cabe indicar que de haberse producido el acto omitió la personación en forma ante la Audiencia el resultado habría sido muy distinto y mucho menos estimar que la sentencia se hubiera ajustado a la peticiones de los demandantes.

Por lo que se refiere al segundo de los motivos de oposición en relación con la sentencia constituyendo los daños evaluables en la pérdida de la oportunidad de personarse en la instancia y hacer valer sus derechos como acusación particular y constituyendo la pérdida de oportunidad un daño el mismo ha de evaluarse siguiendo criterios de mesura y en este sentido resulta acorde y proporcionada la valoración que hace al Juzgado de Instancia de un millón de pesetas, por lo que debe confirmarse la sentencia de instancia.

Cuarto. Las costas de la presente alzada, serán de cuenta de la parte apelante, toda vez que han sido desestimadas sus pretensiones».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª Carolina y D. Benjamín se formulan los siguientes motivos de casación, que se presentan como infracciones dentro de un motivo único:

Motivo primero. No ha sido admitido.

Motivo segundo. «Respecto a la consideración de no indemnizables de los daños y perjuicios producidos por la pérdida de la acción de responsabilidad civil derivada de delito al no poderse identificar éstos con la cantidad fijada en el auto de procesamiento pues no existe certeza de que ésta fuera percibida.»

El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

Ha quedado acreditado en este procedimiento que se impuso al acusado una fianza para garantizar la responsabilidad civil derivada del delito de 15 000 000 pts., fianza que fue cubierta con garantía hipotecaria por el acusado que resultó ser solvente según el auto de solvencia notificado el 21-4-97. Esa cantidad pudo haber sido sostenida en casación de no haber sido apartados, incluso, si la Sala de casación hubiera estimado la acusación de delito de omisión de socorro, pues según la Sala de instancia los delitos de mera actividad no generan responsabilidad civil y esa tesis es discutible e incongruente cuando se estima dolo directo en la muerte de una persona y se ha producido el resultado dañoso como es el caso, por lo que hubiera prosperado, al menos, el recurso de casación, recurso de casación que no planteó el Ministerio Fiscal. Son numerosas las sentencias tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales que estiman que un dolo eventual es suficiente para generar responsabilidad civil, mucho más si se trata de la apreciación de dolo directo.

Es posible identificar la cuantía pretendida en la acción culpablemente perdida con la indemnización de perjuicios. La STS de 28 de enero de 1998, estudiada por la sentencia de la alzada, concluye en sentido contrario, así, nadie puede prever con absoluta seguridad que aquella reclamación va a ser obtenida, pero el profesional con el incumplimiento culpable de su obligación ha impedido la posibilidad de conseguirla, con lo que, además, ha vulnerado el derecho del perjudicado a obtener la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la Constitución, al quedarle coartada por la prescripción o caducidad. Como indemnización del daño es correcta la condena a aquella prestación que con su conducta culpable, ha impedido la posibilidad de obtener.

La Sala debió estimar las posibilidades de que la acción de responsabilidad civil derivada del delito prosperara, al menos en un recurso de casación de no haber sido apartados del procedimiento por no personarse el Procurador demandado.

La cifra de 15 000 000 pts. en concepto de responsabilidad civil fue fijada por el Juzgado de Instrucción, no por la parte, el acusado era solvente y no discutió la cuantía a garantizar con la fianza. Por otro lado, el Ministerio Fiscal, cuantificó la responsabilidad civil derivada del delito para los perjudicados en 10 000 000 pts. Todo ello apunta a que de poder interponerse, al menos por lo referido a la responsabilidad civil, el recurso de casación, hubiera prosperado, ya que el dolo directo apreciado por la sentencia de la Audiencia Provincial genera la responsabilidad civil derivada del delito.

La Sala debió estimar la prosperabilidad de la acción de los perjudicados y condenar a los codemandados solidariamente al pago de 15 0000 000 pts.

Motivo tercero. «Respecto a la no inclusión en los daños morales producidos de la sentencia de instancia y que confirma la de la alzada.»

El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

La Sala siguiendo la sentencia de instancia confirma el daño moral causado a D. Benjamín pero no a D.ª Carolina por la privación de la tutela judicial efectiva, pero no estima el daño moral causado a los recurrentes por la imposibilidad de reivindicar en juicio el buen nombre de su hija y hermana, pues según la sentencia de instancia no es objeto del proceso penal e invoca la Sala la teoría de la «pérdida de oportunidad» como variedad del lucro cesante como única aplicable.

Es cierto que el objeto del proceso penal es dilucidar unos hechos y su imputación, la imposición o no de una pena y la fijación de la responsabilidad civil derivada del delito, en su caso. Pero también es cierto que las circunstancias que rodearon el procedimiento penal fueron especialmente penosas para D. Benjamín y, sobre todo, para D.ª Carolina, sin que pudieran rebatir la falsa visión que la defensa del acusado, sus testigos y peritos, dieron de la fallecida en ejercicio de su derecho de defensa.

El silencio a que se vio sometida la acusación particular y la impotencia que sintió ante el desfile de seis testigos y cinco peritos de la defensa unánimes en denigrar la imagen pública (pues pública fue la vista) y privada de la fallecida con un Ministerio Fiscal silente infringieron un daño moral a D.ª Carolina y a D. Benjamín que va más allá de la pérdida de la tutela judicial efectiva, daño que debió ser valorado en las sentencias dictadas.

Por todo ello es preciso concluir que la sentencia impugnada debió valorar los daños morales producidos a D.ª Carolina y a D. Benjamín no sólo por la pérdida de la tutela judicial efectiva sino también el daño causado por no poder reivindicar el buen nombre de su hija y hermana en los términos expuestos, daños que se valoran en 15 000 000 ptas según se pidió en la demanda y se ratificó en el momento procesal oportuno.

Motivo cuarto [que aparece como tercero, y contiene argumentaciones relacionadas con los restantes motivos de casación]. «Respecto a otros pronunciamientos la sentencia de alzada».

El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

Según la sentencia recurrida la pretensión de un eventual recurso de casación era obtener un pronunciamiento respecto a que los hechos enjuiciados constituían un homicidio en régimen de comisión por omisión, pero olvida el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil con independencia de que se calificara el delito como homicidio u omisión de socorro.

Asimismo considera que la Sala juzgadora en el proceso penal pudo haber hecho uso de la tesis del art. 733 LECrim, y no lo hizo, pero dicha tesis se refiere a la calificación jurídica del delito y no a la responsabilidad civil derivada del delito que la Sala rechaza y sobre la que no hubo posibilidad de impugnación por la negligencia del Procurador demandado.

Que a la parte recurrente le hubiera sido más «rentable» dirigirse contra el Procurador negligente que contra el autor del delito cometido contra su hermana e hija es una afirmación subjetiva y, dicho sea con todos los respetos, peyorativa para esta parte. Ni el juzgador de instancia ni el de la alzada tienen medida del calvario padecido por la parte, ni de los efectos psicológicamente devastadores causados a Dª Carolina, (su marido falleció el 1 de enero de 1998), por los sentimientos de impotencia y de ver a la persona a la que se consideraba culpable de la muerte de su hija salir indemne con una leve multa. Eso sólo lo sabe el que lo padece y, en menor medida, su psiquiatra y su entorno familiar.

Termina solicitando de la Sala que «previos los trámites, dicte sentencia en su día casando y anulando la de alzada, dictando otra en el sentido de estimar la legitimación activa de D.ª Carolina para el ejercicio de la reclamación de la responsabilidad civil por negligencia profesional al procurador codemandado; la estimación de los daños y perjuicios como causados a D.ª Carolina y D. Benjamín en 15 millones de pesetas, y la estimación de los daños morales causados a los coactores valorándolos en otros 15 millones de pesetas, condenando a D. Carlos Alberto solidariamente con la aseguradora "Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros" en los términos de la póliza, al pago de la indemnización de 30 millones de pesetas.»

SEXTO

Por ATS 6 de noviembre de 2007 se acordó admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dña. Carolina y D. Benjamín respecto al motivo segundo y tercero del recurso y no admitir el recurso en relación al primer motivo planteado.

SÉPTIMO

En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de D. Carlos Alberto y Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S. A., se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo segundo. Al amparo del art. 477.1 LEC respecto a la consideración de no indemnizables de los daños y perjuicios producidos por la pérdida de la acción de responsabilidad civil derivada del delito al no poderse identificar éstos con la cantidad fijada en el auto de procesamiento, pues no existe certeza de que ésta fuera percibida.

En los casos en los que se enjuicia la posible responsabilidad de un procurador por un presunto error profesional, únicamente, cabe indemnizar el daño moral, es decir, de la imposibilidad del perjudicado de ejercitar un derecho deriva una indemnización por el daño inmaterial o no patrimonial que esa situación genera, lo que de ninguno modo se puede identificar con la cuantía reclamada en el proceso anterior pues el concepto indemnizable es completamente distinto.

El actor solicita en concepto de daño morales la cantidad de 15 000 000 pts., (90 000 euros), pero es evidente que ese pretendido daño moral no puede quedar identificado con el que deriva del presunto error cometido pues el cauce de pedir es absolutamente distinto.

Se decía en la contestación a la demanda que era una acción de responsabilidad que podía tener aparejada una indemnización por el perjuicio moral que supone la falta de tutela judicial efectiva, pero que no cabría admitir futuribles ni admitir como indemnización, lo que en el mejor de los casos se pudiera haber obtenido en el proceso anterior en el que se generó el error, pues cuanto se hizo en aquel procedimiento es cosa juzgada, por tanto, no cabe en este procedimiento hacer pronunciamientos sobre aquel.

Con acierto el juez de primera instancia entiende que la cuantía solicitada de 15 000 000 pts., no es dable, pues los daños y perjuicios causados no podían identificarse con la cantidad fijada como responsabilidad civil derivada de delito en el auto de procesamiento, pues no existe la certeza de que dicha cantidad fuera a ser percibida por el perjudicado.

Según el juez es indemnizable el daño moral del actor por el hecho de verse privado del ejercicio de las acciones que detentaba en el procedimiento y de obtener la tutela de los tribunales por un importe de 6000 euros (1 000 000 pts.), en atención a las circunstancias que concurrieron en el citado proceso penal.

La determinación de la cuantía se encomienda a los jueces de primera instancia.

La sentencia recurrida hace un estudio pormenorizado del asunto y llega a la certeza de que pedir lo que se podía hipotéticamente haber conseguido en el proceso penal no es dable pues no constituye daño cierto y actual. En este sentido, cita múltiple jurisprudencia de muy diverso signo que lleva a concluir que no estamos ante un criterio de equivalencia sino ante expectativas no consolidadas sino meramente posibles, "pues el triunfo en el pleito de que se trate no pasa de ser una posibilidad que ya nunca podrá verificarse".

Según la Audiencia Provincial aunque la parte se hubiera personado oportunamente para ejercitar sus derechos no por ello hubiera tenido éxito su pretensión de considerar los hechos enjuiciados como un delito de homicidio en régimen de comisión por omisión. Además, según la sentencia recurrida si el tribunal sentenciador estimara que la calificación no se ajustaba a las pruebas practicadas en el juicio oral podría haber hecho uso de la tesis excepcional del art. 733 LECrim y no lo hizo.

La parte recurrente mantiene su petición en nombre del actor y de su madre, por tanto, de estimarse este motivo se deberían reducir las que en su caso hubiesen correspondido a Dª Diana respecto a la que se estimó la excepción de falta de legitimación activa.

No podemos olvidar que según la tesis de la sentencia recurrida, el fiscal solicitaba la cantidad de 10 000 000 pts. y el acusado presto fianza por 15 000 000 pts., lo que no significa que en el caso de haberse personado la parte hubiera conseguido un fallo estimatorio de la cantidad afianzada, pues se desconoce cual hubiera sido la petición penal y la de responsabilidad civil que debería haber quedado constreñida a la prueba de la parte para justificar la citada petición y la parte recurrente en ningún momento del procedimiento ha acreditado por prueba alguna la cuantía de su petición, pues se vale de la cifra del auto de procesamiento que no queda acreditada.

Nos movemos en el campo de las presunciones que dan como única alternativa la de sancionar la imposibilidad de obtener la tutela judicial efectiva, pues ésta es la única certeza, por tanto, el presente motivo ha de ser rechazado.

Al motivo tercero. Al amparo del art. 477.1 LEC sobre la no inclusión en los daños morales.

La sentencia de primera instancia es clara al indicar que «tampoco es un daño indemnizable la imposibilidad de restablecer el buen nombre de la fallecida ya que esta no es la finalidad del proceso penal». Compartimos plenamente esta aseveración.

Si la cuantía por la imposibilidad de obtener la tutela judicial objetiva es discutible, más lo es en este caso donde se reclaman unos daños que no son objeto del proceso penal y que no han sido probados por la parte que los reclama.

Nada de lo que se indicaba sobre el buen nombre de la finada, hermana del actor, quedó acreditado. Además, la sentencia dictada en el procedimiento penal nada indica, por tanto, existe falta de prueba de este petitum.

Cobra también relevancia el hecho de que D.ª Diana reclama algo para lo que no tiene legitimación, lo que motiva que el presente motivo deba decaer cuando menos en parte.

Igual de injustificada es la pretensión de que D.ª Carolina tuvo que utilizar a psicólogos para salir del bache en que cayó al ver salir casi indemne al que ellos consideran culpable de la muerte de su hija, pues no fue objeto de discusión en la instancia ni está acreditado sino porque es cosa juzgada que D.ª Carolina no tiene legitimación para comparecer en esta litis, al no ser parte.

Cita las STS de 29 de noviembre de 1985 y 9 de septiembre de 1986, según las cuales corresponde al perjudicado la prueba del daño realmente sufrido, sin que sean suficientes meras hipótesis o probabilidades, de manera que solo debe ser resarcido el perjuicio con el equivalente al mismo para lo que es imprescindible concretar su identidad real.

Nuestros tribunales otorgan de forma unánime y cuando procede la indemnización declarada por el juzgador de instancia, que es a quien corresponde la determinación de la cuantía y conforme al principio de indemnidad.

Al motivo cuarto. No se valora, pues, como indica el auto de la Sala de 6 de noviembre de 2007, reitera apreciaciones que integran los otros motivos y, por tanto, no será objeto de examen.

El recurrente no ha citado un solo artículo que considere infringido. Hace, únicamente, una serie de valoraciones subjetivas y partidistas que en nada cambian el fallo de la sentencia recurrida, pues es evidente y ha sido reiterado por esa Sala que la casación no es ni puede ser considerada como una tercera instancia.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue teniendo por presentado este escrito, lo admita, teniendo por impugnado recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Benjamín y D.ª Carolina, contra sentencia dictada por la Sección 18.ª de la Excma. Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 7 de abril de 2003, en relación al recurso de apelación 778/2001, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía n.º 666/2000, seguidos ante Juzgado de Primera Instancia n.º 60 de los de Madrid, y en su día, previos los trámites correspondientes, dicte sentencia por la que se desestimen todos y cada uno de los motivos del recurso, declarando no haber lugar al citado recurso, desestimándolo igualmente, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.»

OCTAVO

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 9 de octubre de 2008, en que tuvo lugar.

NOVENO

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. D. Benjamín se personó como perjudicado en el sumario abierto por la muerte de su hermana cuando se encontraba en fase de instrucción.

  2. El auto de conclusión del sumario fue notificado al procurador D. Carlos Alberto, sirviendo la notificación de emplazamiento. Sin embargo el procurador comunicó al abogado únicamente el auto de conclusión y no le dio cuenta del emplazamiento, lo que privó a su cliente de la facultad de recurrir, ejercitando las acciones penal y civil derivadas del delito.

  3. Interpuesta demanda de responsabilidad civil contra el procurador por D. Benjamín y Dña. Carolina, el Juzgado desestimó la demanda en cuanto a esta persona por falta de legitimación, y estimó parcialmente la demanda del primero, condenando al procurador demandado y a la aseguradora al pago de un millón de pesetas en concepto de daños morales por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva.

  4. La Audiencia Provincial confirmó esta sentencia estimando, en síntesis, que los daños y perjuicios causados al actor no pueden identificarse con la cantidad fijada como responsabilidad civil derivada del delito en el auto de procesamiento, ya que no existe la certeza de que dicha cantidad fuera a ser percibida por el perjudicado y tampoco es un daño indemnizable la imposibilidad de restablecer el buen nombre de la fallecida, ya que ésta no es la finalidad del proceso penal; pero sí se considera indemnizable el daño moral del actor por el hecho de verse privado del ejercicio de las acciones y de obtener la tutela de los Tribunales, si bien la suma debe ser moderada porque el Ministerio Fiscal, presente en la causa penal, estaba plenamente facultado para ejercitar no sólo la acción penal, sino también la civil por los daños y perjuicios causados.

  5. Contra esta sentencia interpone recurso de casación la representación procesal de D. Benjamín y D.ª Carolina, que sólo ha sido admitido en cuanto a los motivos segundo y tercero. El motivo cuarto, sobre cuya admisión no se ha pronunciado la Sala, no debe ser examinado independientemente, pues contiene argumentaciones relacionadas con los restantes motivos de casación.

SEGUNDO

Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Respecto a la consideración de no indemnizables de los daños y perjuicios producidos por la pérdida de la acción de responsabilidad civil derivada de delito al no poderse identificar éstos con la cantidad fijada en el auto de procesamiento pues no existe certeza de que ésta fuera percibida.

El motivo se funda, en síntesis, en que la Sala debió tener en cuenta la suma señalada como fianza para garantizar la responsabilidad civil derivada del delito de 15 millones de pesetas, pues esta cantidad pudo haber sido sostenida en casación si la Sala hubiera estimado la acusación de delito de omisión del deber de socorro, ya que la tesis de la Sala de instancia de que los delitos de mera actividad no generan responsabilidad civil es incongruente cuando se aprecia dolo directo, y la Sala debió estimar las posibilidades de que la acción de responsabilidad civil derivada del delito prosperara.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

La responsabilidad civil derivada de la frustración de acciones judiciales encaminadas a la obtención de una ventaja de carácter patrimonial.

  1. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico (STS 15 de febrero de 2008, rec. 5015/2000 ), que es el aspecto que se trata en este motivo segundo del recurso, en el que se contempla la frustración de la acción de responsabilidad civil ejercida en el proceso penal.

    Este principio, cuando se relaciona con los criterios de imputación rigurosos aplicables a la responsabilidad nacida del incumplimiento de los deberes profesionales, implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 23 de julio de 2008, rec. 98/2002 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades, cuando los criterios de imputación autorizan a estimarla, exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas (STS de 27 de julio de 2006 ).

  2. En el caso examinado la sentencia recurrida afirma, respecto de las posibilidades de buen éxito de la acción de resarcimiento, que «es evidente que aunque la parte se hubiera personado oportunamente ante la Audiencia para ejercitar sus derechos no por ello hubiera tenido éxito el resultado de su pretensión que no era otro que el de considerar los hechos enjuiciados como un delito de homicidio en régimen de comisión por omisión, y ello porque el Ministerio Fiscal que fue parte acusadora pública en la litis se halla regido por el principio de legalidad y no de oportunidad política, y de otro porque no se pueden extraer descontextualizadas ciertas frases de la sentencia recaída en las actuaciones penales [...], por lo que no cabe indicar que de haberse producido [...] la personación en forma ante la Audiencia el resultado habría sido muy distinto y mucho menos estimar que la sentencia se hubiera ajustado a la peticiones de los demandantes».

    Esta afirmación de la sentencia recurrida, a cuya apreciación sobre el grado de probabilidades de buen éxito de la acción debe estarse, mientras no se demuestre su carácter erróneo o absurdo, puesto que se halla fundada en una razonable apreciación de las circunstancias del caso de acuerdo con la jurisprudencia de los tribunales del orden penal, conduce a la conclusión de que la pretensión de resarcimiento de los recurrentes carecía de posibilidades de éxito. Se advierte, en suma, la falta del requisito de una razonable certidumbre sobre la existencia de oportunidades de obtener buen éxito en el ejercicio de la acción, necesario para que pueda apreciarse la existencia de un daño resarcible ligado a la frustración de la acción ejercitada con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial.

    No se advierte, en suma, que se haya cometido la infracción que se denuncia.

CUARTO

Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero de casación se introduce con la siguiente fórmula:

Respecto a la no inclusión en los daños morales producidos de la sentencia de instancia y que confirma la de la alzada.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia valora el daño moral causado por la privación de la tutela judicial efectiva, pero no el daño moral causado a los recurrentes por la imposibilidad de reivindicar en juicio el buen nombre de su hija y hermana, en circunstancias penosas y de impotencia.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El daño moral ligado a la frustración del ejercicio de la acción penal.

  1. Esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba (SSTS de 19 de octubre de 1990, 18 de julio de 1996, 14 de julio de 2000, 15 de marzo de 2001 ), sólo susceptible de revisión por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción (SSTS de 20 de octubre de 1988, 19 de febrero de 1990, 19 de diciembre de 1991, 25 de febrero de 1992, 15 de diciembre de 1994, 24 de marzo de 1998, 23 de noviembre de 1999, 5 de diciembre de 2000, 31 de enero de 2001, 25 de enero de 2002, 10 de junio de 2002, 3 de febrero de 2004, 28 de marzo de 2005, recurso de casación núm. 4185/989 de junio de 2005, 21 de abril de 2005, 17 de enero de 2006, 27 de febrero de 2006, 5 de abril de 2006, 9 de junio de 2006, 13 de junio de 2006, 16 de noviembre de 2006 ) o se comete una infracción del Ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la determinación del quantum [cuantía] (SSTS de, 15 de febrero de 1994, 18 de mayo de 1994, 21 de diciembre de 2006, 30 de julio de 2008, rec. 616/2002 ).

    En el caso examinado los recurrentes reprochan a la sentencia recurrida no haber tomado en consideración como base de la indemnización fijada el daño moral vinculado a la imposibilidad de reivindicar en juicio el buen nombre de su hija y hermana.

  2. La sentencia de apelación considera indemnizable el daño moral ligado a la privación del ejercicio de la acción penal porque la privación de esta, que es independiente del ejercicio de la acción civil, constituye un menoscabo de la autonomía y de la dignidad de la persona, en cuanto le impide, en contra de su voluntad, hacer uso del derecho reconocido por el ordenamiento al perjudicado, como especialmente interesado en el castigo del hecho punible, de actuar en el proceso penal para solicitar que se haga justicia ejerciendo la acusación contra aquellos que estima responsables de un delito que le ha causado perjuicios.

    La consideración de esta vertiente de la acción penal es suficiente para valorar adecuadamente el daño moral derivado de la privación de su ejercicio, puesto que, como acertadamente señala la sentencia de apelación, la protección del buen nombre de las personas no es el objeto del ejercicio de la acción penal cuando se trata de delitos encaminados a la protección de bienes jurídicos ajenos al honor y sólo pueden imputarse al agente a efectos de establecer su responsabilidad civil aquellas consecuencias que aparecen anudadas a su conducta dentro de los fines de la norma que apodera para el ejercicio de la acción penal a los perjudicados y obliga a su representante procesal a actuar con la debida diligencia para permitir dicho ejercicio.

    En lo demás, según la doctrina jurisprudencial que se ha expuesto, esta Sala no puede entrar en el examen de la cuantía fijada como indemnización.

    No se aprecia, en suma, la infracción que se denuncia en la sentencia recurrida.

SEXTO

Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.4 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

  1. Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Carolina y D. Benjamín contra la sentencia de 7 de abril de 2003 dictada por la Sección 18.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el rollo de apelación n.º 778/2001, cuyo fallo dice:

    Fallamos. Desestimando el recurso de apelación formulado por la Sra. Donday Cuevas, en nombre y representación que ostenta, contra sentencia de fecha 4 de septiembre de 2001 dictada por el Titular del Juzgado de Primera Instancia n.º 60 de Madrid, en autos de juicio de menor cuantía n.º 666/00, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa condena en costas al apelante

    .

  2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

  3. Se imponen las costas del recurso de casación la parte recurrente.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Ríos- Román García Varela-José Antonio Seijas Quintana.-FIRMADO Y RUBRICADO PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.