STS 1074/2008, 14 de Noviembre de 2008

Ante el Juzgado de Primera Instancia de Fraga, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, instados por D. Jose Antonio y Dª. Carina contra Dª. Marta, y contra la Caja Rural Provincial de Huesca, y a la Caja de Ahorros de Zaragoza, Aragón y Rioja, ahora llamada Iber Caja, sobre acción de nulidad de escritura de asignación legitimaria, nulidad de escritura de préstamo por falta de título de dominio de bienes hipotecados y alternativamente, acción de rescisión por falta de consentimiento por ignorancia de la otorgante de la fiducia sucesoria y por las partes prestatarias. Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictase sentencia por la que "1º. Que es nula e inexistente la escritura de fecha 18 de febrero de 1.986, otorgada ante el Notario D. José Corbí Coloma, con número de protocolo 122, por Dª. Marta, a favor de Dª. Carina, de asignación legitimaria, o alternativamente declare su rescisión por falta de consentimiento por ignorancia de la otorgante a lo que otorgaba.- 2º. La nulidad de la escritura de préstamo por falta de título de dominio de los inmuebles hipotecados o alternativamente su rescisión por falta de consentimiento por ignorancia de lo que se otorgaba por parte de los prestatarios.- 3º. Nulo el préstamo por incurrir en las causas previstas en la Ley de 23 de julio de 1.908 sobre Contrato de préstamo y Usura, esto es, haberse producido simulación y encubrimiento de otro préstamo, o suponer el recobro de otra cantidad adeudada, no habiendo entrega real del dinero ni opción a poder dar otro destino que no fuera en favor de las propias entidades financieras prestatarias.- Ordenar en el Registro de la Propiedad de Fraga la cancelación de las inscripciones de las siguientes escrituras de asignación legitimaria otorgada por Dª. Marta en favor de Dª. Carina, ante el Notario de D. José Corbí Coloma, el 18 de febrero de 1.986, con número de protocolo 122 y la de préstamo con garantía hipotecaria otorgada por D. Jose Antonio, Dª. Carina, Dª. Marta, La Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja, y la Caja Rural Provincial de Huesca, ante el Notario D. José Corbí Coloma, el 18 de febrero de 1.986, y número de protocolo 123.- Condenar en costas a los demandados por ser preceptiva y su manifiesta mala fe.- La codemandada Dª. Marta, compareció en el Juzgado, aviniéndose a la sentencia que en su día se dictase".

Admitida a trámite la demanda y emplazadas las mencionadas partes demandadas, su representante legal la contestó oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando se dictase sentencia por la que: se desestimase la demanda y se absolviese de la misma a sus representadas".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 1 de marzo de 1.995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO.- Que desestimando íntegramente la demanda presentada por D. Jose Antonio y Dª. Carina contra Dª. Marta, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja, y Caja Rural Provincial de Huesca, debo absolver y absuelvo a los codemandados de lo contenido en el suplico de la demanda con imposición de costas a la parte actora".

Preparado e interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de Carina y D. Luis Andrés (este último fallecido), adhiriendose al mismo Dª. Marta y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Huesca con fecha 17 de marzo de 1.999, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS.- Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Carina y D. Luis Andrés (este último fallecido), habiéndose personado en beneficio de su comunidad hereditaria su hijo Jose Antonio ) y desestimando también la adhesión formulada por la apelada.

Contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Huesca, con fecha 17 de marzo de 1.999, se han interpuesto dos recurso de casación:

1. La Procuradora de los Tribunales Dª. María José Moreno Díaz, en nombre y representación de D. Jose Antonio, interpuso contra la citada sentencia de la Audiencia de Huesca, recurso de casación, con base en los siguientes motivos: El motivo primero, al amparo del art. 1.692.4º LEC DE 1.881, acusa infracción de los arts. 1.261 y 1.277 del Código civil, en relación con el préstamo con garantía hipotecaria y la asignación hereditaria a Dª. Carina.- El motivo segundo, al amparo del art. 1.692.4º LEC de 1.881, acusa infracción a los arts. 1.232 y 1.233 del Código civil. En su defensa se alega la doctrina que prohíbe ir contra los actos propios.- El motivo tercero, al amparo del art. 1.692.4º LEC de 1.881, alega infracción del antiguo 1.214 Cód, civ.- El motivo cuarto, al amparo del art. 1.692.4º LEC de 1.881, acusa infracción de los arts. 1.261, 1.274 y 1.282 del Código civil.- El motivo quinto, al amparo del art. 1.692.4º LEC de 1.881, acusa infracción de su art. 359 en relación con el art. 24 CE.- El motivo sexto, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción del art. 10.1 de la Ley 26/84, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con la ley 7/98, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, por cuanto la escritura de constitución de hipoteca cuya nulidad se pide contiene cláusulas abusivas, mencionando a las de vencimiento anticipado e intereses. También se cita como infringido el art. 1 y 9 de la Ley Azcárate de 23 de julio de 1.908, de represión de la usura.- El motivo séptimo, al amparo del art. 1.692.3º inciso segundo, el único precepto que se denuncia como infringido es el art. 24 CE ".

2. Asímismo a Procuradora de los Tribunales Dª. María José Moreno Díaz, en nombre y representación ante este Tribunal de D. Jose Antonio, interpuso recurso de casación, contra la mencionada sentencia de la Audiencia de Huesca, con apoyo en los siguientes motivos: El motivo primero, al amparo del art. 1.692.3º LEC de 1.881, acusa vulneración del derecho a un juez imparcial, consagrado en el art. 24.2 CE.- El motivo segundo, al amparo del art. 1.692.4º LEC de 1.881, acusa infracción del art. 1.278 y concordantes del Código civil, en relación con la Compilación del Derecho foral aragonés en materia sucesoria.- El motivo tercero, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción de los arts. 1.261.1 y 1.300 y "concordantes de ambos" del Código civil.- El motivo cuarto, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción de los arts. 1.261.2, 1.300 y concordantes del Código civil, respecto de la escritura de asignación legitimaria.

Admitido los recursos y evacuados los traslados conferidos para impugnación, las Procuradoras Dª. María José Moreno Díaz y Dª. María José Moreno Díaz, en sus respectivas representaciones como recurridas de contrario, presentaron escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública se señaló para Vista el día 3 de noviembre de 2008, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS

El motivo primero, al amparo del art. 1.692.4º LEC DE 1.881, acusa infracción de los arts. 1.261 y 1.277 del Código civil, en relación con el préstamo con garantía hipotecaria y la asignación hereditaria a Dª. Carina.

Por lo que se refiere a la escritura pública que contiene dicha asignación, alega: (i) que no se sabe si hizo su madre Dª. Marta una asignación hereditaria o legitimaria a su hija Dª. Carina ; (ii) que Dª. Marta no tenía una fiducia sucesoria sobre los bienes de la herencia de su esposo D. Pedro Francisco, y que lo concertado entre ellos fue un pacto al más viviente, por lo que aquélla podía disponer de los bienes pero con el consentimiento de los parientes designados en la Compilación Aragonesa; (iii) que existía causa torpe por oscuridad y falta de consentimiento de la abuela y su madre; (iiii) que la escritura había sido alterada a posteriori.

En cuanto a la infracción del art. 1.277, la funda en que las prestatarias no llegaron a recibir el dinero objeto del préstamo.

El motivo, cuya esencia se ha expuesto, se desestima por lo que a continuación se dice.

El recurrente carece de toda legitimación para impugnar la escritura de asignación legitimaria por falta de consentimiento de 18 de febrero de 1.986 pues no fue parte en la misma sino Dª. Marta y su hija Dª. Carina, ni ha demostrado el más mínimo interés legítimo en que se declarase la nulidad.

En cuanto a la falta de causa del contrato de préstamo, el recurrente afirma lo contrario de lo que la sentencia recurrida da como probado: que el dinero del préstamo hipotecario se ingresó en las cuentas especificadas en la escritura (f. de derecho cuarto). Se está, pues, ante una mera cuestión probatoria, sin que se haya articulado motivo casacional específico combatiendo la valoración de la instancia, con cita de los preceptos atinentes a esa labor probatoria que se hubiesen infringido. En su lugar, se citan dos preceptos sustantivos para pretender la revisión de toda la prueba, creyéndose gratuitamente que el recurso de casación es una instancia más del pleito, lo que esta Sala ha negado (sentencias de 9 de diciembre de 2.001 y 20 de diciembre de 2.002, entre otras muchas).

Por todo ello el motivo se desestima.

El motivo segundo, al amparo del art. 1.692.4º LEC de 1.881, acusa infracción a los arts. 1.232 y 1.233 del Código civil. En su defensa se alega la doctrina que prohíbe ir contra los actos propios.

El motivo, de una acusada deficiencia procesal, se desestima porque en toda su fundamentación está ausente el más mínimo examen de la confesión judicial de Dª. Marta, para confrontarla con la valoración judicial que se hace de ellas, y, en consecuencia, demostrar cómo los artículos 1.232 y 1.233 se han infringido. Únicamente se expone la opinión del recurrente.

El motivo tercero, al amparo del art. 1.692.4º LEC de 1.881, alega infracción del antiguo 1.214 Cód, civ. En su defensa expone la recurrente: "la sentencia atacada se basa en alegatos de parte e indicios, dando por buena la alegación de la parte demandada en cuanto a la validez de la escritura y la fiducia establecida, sin que dicha postura (menos razonable que la contraria, defendida en la demanda) encuentre apoyo fáctico terminante; ello nos lleva a valorar que ha habido vulneración de la distribución de la carga de la prueba: quien tiene el crédito reconocido en escritura, tiene que probar además su existencia y justificación y la causa del mismo, cuando se acredita que no hay justificación para dicho negocio, sino el lucro de la entidad financiera".

El motivo se desestima por su evidente error en relación con la carga probatoria. No es el prestamista el que tiene que probar, sino los prestatarios que reconocen deber la cantidad prestada. El acreedor que tiene reconocido un crédito a su favor por el deudor goza de la presunción favorable a su existencia (art. 1.277 Cód. civ.). Corresponde al deudor la carga de probar su inexistencia, lo que aquí no han hecho los prestatarios.

El motivo cuarto, al amparo del art. 1.692.4º LEC de 1.881, acusa infracción de los arts. 1.261, 1.274 y 1.282 del Código civil. Como fundamento se recogen frases de sentencias de esta Sala alusivas a la interpretación de los contratos, para terminar diciendo que será esta Sala la que considere si la interpretación dada a las escrituras, cuya nulidad se pide, por la instancia es lógica y ajustada a Derecho.

El motivo se desestima. Además de citarse como infringidos artículos que nada tienen que ver con la interpretación de los contratos (arts. 1.261 y 1.274 ), se olvida de que esta Sala tiene declarado en innumerables sentencias que la efectuada en la instancia ha de quedar incólume en casación, salvo que se demuestre que es ilógica, absurda, arbitraria o vulneradora de las normas legales. Ninguno de estos supuestos se ha probado que concurra, pues la referencia al art. 1.281 es únicamente eso; una referencia sin valor alguno, al no ir acompañada de acusaciones específicas (cómo y por qué se ha infringido)

El motivo quinto, al amparo del art. 1.692.4º LEC de 1.881, acusa infracción de su art. 359 en relación con el art. 24 CE. Dice el recurrente que la sentencia recurrida es incongruente porque resuelve en contra de la prueba obrante en autos y en contra del principio "secumdum probata", continuando la fundamentación con su interpretación propia, contraria a la de la Audiencia.

El motivo se desestima porque es doctrina de esta Sala la de que las sentencias absolutorias no son incongruentes, salvo que se basen en excepciones no alegadas o que no son estimables de oficio (sentencias de 30 de junio de 1.988 y 4 de marzo de 1.991 y las que en ellas se citan, entre otras muchas): En el motivo no se demuestra que concurra en la sentencia recurrida estas circunstancias para hacerla incongruente, sino que se expresa un criterio contrario al mantenido por el juzgador. Además, el motivo debió ampararse en el ordinal 3º, inciso primero, del art. 1.692 LEC de 1.881, y no en el cuarto.

El motivo sexto, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción del art. 10.1 de la Ley 26/84, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con la ley 7/98, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, por cuanto la escritura de constitución de hipoteca cuya nulidad se pide contiene cláusulas abusivas, mencionando a las de vencimiento anticipado e intereses. También se cita como infringido el art. 1 y 9 de la Ley Azcárate de 23 de julio de 1.908, de represión de la usura.

El motivo se desestima por las razones siguientes.

La Ley 7/98 no se había promulgado al otorgarse la escritura pública de hipoteca, ni al presentarse la demanda origen de este pleito. Dicha Ley no contiene ninguna disposición que ordene su retroactividad, salvo la de la inscripción de los contratos que contengan condiciones generales en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, cuestión ajena a la queja casacional.

La infracción de Ley 26/84 no fue alegada en la demanda como causa de nulidad, ni aparece como tal siquiera en el acto de la vista del recurso de apelación, según el texto de la sentencia recurrida.

Es evidente, por otra parte, que la nulidad de la cláusula no puede pronunciarse sin oír los argumentos que pudiera esgrimir en su favor la contraparte. Dígase lo mismo de la posterior Ley 13/2.005, de 1 de julio, que modificó la Ley 26/1.984.

Por tanto, denunciando la infracción de las leyes citadas, se trata de introducir una cuestión nueva en el recurso de casación, que esta Sala veda reiteradamente (sentencias de 4 de junio de 1.994, 29 de enero de 2.001, 28 de enero y 18 de febrero de 2.002 y 7 de noviembre de 2.005, entre otras muchas).

Por último, en cuanto a la Ley Azcárate de represión de la usura, el recurrente no ha demostrado que la escritura de préstamo con garantía hipotecaria se encuentre en algunos de los supuestos previstos en su art. 1º. Sobre este particular además no consta que se alzare en el recurso de apelación, por lo que se aquietó, con la desestimación que contenía la sentencia de primera instancia de la petición de la demanda de que la escritura de préstamo incurría en usura prevista por la citada Ley Azcárate.

El motivo séptimo, al amparo del art. 1.692.3º inciso segundo, el único precepto que se denuncia como infringido es el art. 24 CE. En su confusa fundamentación se queja de una falta de acumulación de todos los procedimientos civiles y de falta de traslado de los mismos, sin ninguna concreción; de que resulta complicado resolver sin que los procedimientos penales conexos hayan sido resueltos por resolución firme, con igual grado de inconcreción, y la intervención en estos autos del magistrado D. Santiago Serena Puig, que fue recusado en su momento.

El motivo se desestima, pues denunciándose infracción de normas que rigen los actos y garantías procesales, no se cumplen los requisitos exigidos por el art. 1.693 LEC de 1.881, particularmente la demostración de la indefensión sufrida, que no ha de ser simplemente formal sino material y sustantiva, de modo que la infracción denunciada tenga influencia decisiva en el fallo (sentencias de 7 de mayo y 4 de diciembre de 2.007 ). El art. 24 CE en modo alguno supuso la derogación del art. 1.693 LEC de 1.881. Por ello no basta con citar el precepto constitucional, sino que necesariamente ha de ponerse en relación con las normas infringidas, precisas y determinadas, y esto no lo hace el recurrente.

Por último, en cuanto a la recusación del magistrado citado, ha de resaltarse que los incidentes de recusación, que llegaron a alcanzar a todos los magistrados de la Audiencia Provincial de Lérida, dieron lugar a los correspondientes incidentes de recusión, resueltos por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en sentido desestimatorio.

La desestimación de los siete motivos del recurso lleva consigo la de éste con condena en costas al recurrente (art. 1.715.3º LEC de 1.881 ).

2. RECURSO DE Dª. Carina.

El motivo primero, al amparo del art. 1.692.3º LEC de 1.881, acusa vulneración del derecho a un juez imparcial, consagrado en el art. 24.2 CE. Según la recurrente, la intervención del magistrado D. Santiago Serena Puig en el procedimiento sumario ejecutivo del art. 131 LH (en su antigua redacción, cuando era titular del Juzgado de 1ª Instancia de Huesca) y en la sentencia que se recurre, que resuelve recurso de apelación contra la de primera instancia, vulnera el derecho que tiene todo justiciable a un proceso con todas las garantías al venir contaminado por su intervención en la primera instancia.

La queja casacional es incomprensible, pues el Tribunal Superior de Justicia de Aragón ya se pronunció en los incidentes de recusación promovidos por la recurrente contra D. Santiago Serena Puig, desestimándolos.

Por todo ello el motivo se desestima.

El motivo segundo, al amparo del art. 1.692.4º LEC de 1.881, acusa infracción del art. 1.278 y concordantes del Código civil, en relación con la Compilación del Derecho foral aragonés en materia sucesoria.

El motivo es inadmisible por cuanto infringe la reiterada doctrina de esta Sala que niega que pueda fundamentarse un motivo casacional en la cita de preceptos concordantes, sin señalar cuál o cuáles se reputan infringidos, que es carga que imponía por el art. 1.707 LEC de 1.881 al recurrente (sentencias de 11 de mayo de 2.000 y 31 de julio de 2.002, entre otras muchas.

El mismo vicio se observa al remitirse el motivo indiscriminadamente a las normas del Derecho sucesorio de la Compilación Foral de Aragón.

Estas deficiencias procesales, debieron dar lugar a su inadmisión, y ahora se convierten en causas de desestimación (sentencias de 29 de julio de 1.994, 22 de septiembre de 1.995 y 18 de junio de 2.001, entre otras muchas.

Así las cosas, el motivo, desechado en lo que es inadmisible, sólo contiene una referencia específica al art. 1.278 Cód. civ., que no se prueba que se haya vulnerado. Es un precepto genérico, cuya invocación no puede convertir a este recurso extraordinario en una tercera instancia (sentencias de 14 de noviembre de 2.001 y 23 de noviembre de 2.002, entre otras muchas).

Por todo ello el motivo se desestima.

El motivo tercero, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción de los arts. 1.261.1 y 1.300 y "concordantes de ambos" del Código civil, respecto de las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria. Se fundamenta en que no obraron la recurrente y su madre, también demandada Dª. Marta, al otorgar las mismas libremente, sino como algo decidido por las entidades crediticias como condición previa para otorgar el préstamo que necesitaban.

El motivo alude inconcretamente a las escrituras de préstamo hipotecario, cuando sólo existen una, la de 18 de febrero de 1.996. Antes de su otorgamiento se hizo el mismo día otra por la cual Dª. Marta asignaba a su hija Dª. Carina, y respecto a las fincas consorciales que se describían la cuarta parte indivisa en ejecución de los pactos concertados por Dª. Marta con D. Pedro Francisco, en la escritura de capitulaciones matrimoniales de 26 de octubre de 1.946. A continuación se otorga la escritura de préstamo con garantía hipotecaria en favor de las entidades crediticias que han sido demandadas por Dª. Carina, su esposo D. Luis Andrés, y Dª. Marta. Entre las fincas gravadas se encuentran las adjudicadas, en la anterior escritura pública a la de garantía hipotecaria, a Dª. Carina por su madre Dª. Marta.

La tesis que se mantiene es la de nulidad de la escritura de asignación a Dª. Carina por su falta de consentimiento de Dª. Marta, ya que fué obligada a ello por las entidades prestatarias.

El motivo se desestima. En primer lugar, por volver a incidir en el vicio procesal de fundamentarlo en preceptos concordantes, lo que hemos expuesto que es contrario a la doctrina de esta Sala. En segundo lugar, porque la sentencia de primera instancia no admitió ningún desconocimiento o ignorancia por parte de Dª. Marta (fundamento de derecho tercero), y la sentencia recurrida hace suyos los razonamientos de aquella sentencia de modo expreso (fundamento de derecho tercero). En tercero y último lugar porque la cuestión del consentimiento contractual y sus vicios queda sometida a la valoración de las pruebas, y en este recurso no se ha dirigido ningún motivo específico para atacar la de la instancia, con cita de la norma atinente que se hubiese infringido. El recurso de casación no es la tercera instancia del pleito en la que esta Sala pueda revisar todo el material probatorio. Solo mediante denuncia casacional puede juzgar si la norma invocada como infringida referente a cuestiones de prueba se hubiera infringido.

El motivo cuarto, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción de los arts. 1.261.2, 1.300 y concordantes del Código civil, respecto de la escritura de asignación legitimaria.

La recurrente mantiene que no pudo hacer ninguna asignación legitimaria en favor de la recurrente Dª. Carina sin haber liquidado antes la sociedad conyugal formada con su fallecido esposo D. Pedro Francisco. No podía autoatribuirse libremente los bienes de Dª. Marta. Por ello no hubo objeto cierto en la escritura de constitución de hipoteca.

El motivo se desestima, no sólo por volver a apoyarse en preceptos concordantes, sino porque está erróneamente planteado, ya que la nulidad que se imputa a la escritura de asignación legitimaria hacía inexcusable un motivo casacional impugnando la interpretación que realizó la Audiencia de los preceptos de la antigua Compilación de Aragón de la fiducia sucesoria, lo cual hubiera exigido la cita de precepto legal o jurisprudencia que se consideraba infringida. Nada de esto se ha hecho; la recurrente sienta ante sí y por sí la nulidad de la ejecución de la fiducia por parte de la fiduciaria Dª. Marta sin ningún razonamiento contrario a la de la sentencia recurrida, y de ahí salta a la consecuencia que obtiene: la infracción de los preceptos genéricos del Código civil que cita, que por sí mismos hemos dicho con anterioridad que no pueden ser fundamento de ningún motivo casacional.

La desestimación de los cuatro motivos del recurso de Dª. Carina conlleva la de éste, con imposición de costas a la recurrente (art. 1.715.3 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español