STS 654/2008, 30 de Octubre de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga, instruyó sumario 3/06 contra Gabriel, Matías, Jose Ramón y otro, por delito detención ilegal, secuestro y lesiones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 11 de septiembre de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

En la noche del 1 al 2 de mayo de 2006, cuando Enrique se encontraba en la vivienda donde residía, sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de Málaga, se personó en la misma un individuo a quien no afecta la presente resolución, que acusó a Enrique de estar implicado en la sustracción de una importante cantidad de hachís que se encontraban en el inmueble, y propinó al mismo varios golpes, mientras el procesado Aurelio, que compartía con Enrique la vivienda, lo defendía y trataba de evitar que le siguieran pegando.

Aurelio manifestó entonces que deberían irse a un lugar seguro, y le dijo a Enrique que no le iba a pasar nada, tras lo cual el individuo a quien no afecta la presente decidió en aquel momento privar a Enrique de su libertad de su libertad, y obligarle a trasladarse contra su voluntad a una vivienda rústica sita en Finca "La Umbría", Cerrado de Pérez, de la localidad de Zafarraya (Granada), para lo cual lo metió por la fuerza en un turismo Wolkswagen Polo, en el que también viajaba otro individuo grueso, no identificado, que colaboraba con él, mientras Aurelio los acompañaba conduciendo el vehículo de su propiedad marca Mercedes matrícula.... WGL.

Una vez en la cantidad de Zafarraya, en donde vivía el también procesado Gabriel, quien la tenía arrendada, el individuo a quien no afecta la presente resolución y el otro no identificado ataron a Enrique y le golpearon con cables, obligándole a que dijera por teléfono a su amigo Federico que hablara con su padre que vive en Marruecos y le pidiera 60.000 € si quería recobrar su libertad. También taparon con cinta adhesiva la boca de Enrique, tras introducir un trapo en su interior. El cabecilla de los secuestradores llegó a amenazar a Aurelio con agredirle, al intentar éste mediar a favor del Sr. Enrique.

El día 3 de mayo llegaron a la vivienda de Zafarraya los procesados Matías y Jose Ramón, de nacionalidad francesa y origen argelino, quienes se trasladaron desde Francia con la específica finalidad de hacerse cargo del secuestrado y conseguir cobrar el rescate que le exigían. Nada más llegar, los hermanos Matías procedieron a golpear a Enrique, y darle puñetazos y patadas, amenazándole con arrancarle trozos de carne con unos alicates que exhibían, mientras Aurelio trataba de mediar en su favor. Posteriormente los franceses le ataron las manos y le taparon la boca, y lo introdujeron ya de madrugada en un vehículo donde lo trasladaron hasta Málaga, siendo acompañados por el cabecilla y el otro individuo no identificado, localidad en la que introdujeron a Enrique en otro automóvil, ya solo con los hermanos Matías, quienes lo condujeron hasta la vivienda sita en AVENIDA000 nº NUM003 - NUM004 de Fuengirola -que había sido alquilada meses antes por Matías - en donde fue nuevamente atado de pies y manos a una cama, y amenazado con un cuchillo.

En dicha vivienda fue custodiado por los hermanos Jose Ramón Matías, si bien durante varias horas éstos se ausentaron para mantener contactos tendentes al cobro del rescate, siendo custodiado durante su ausencia y a lo largo de varias horas por el procesado Jose Ramón, respecto del que no consta que conociera que se había exigido un rescate para la liberación de Enrique.

Gracias a las intervenciones telefónicas autorizadas por la autoridad judicial se pudo determinar el lugar donde se encontraba secuestrado el Sr. Enrique, que fue liberado por fuerzas policiales el día 4 de mayo, momento en que se detuvo a Matías y Jose Ramón, que se hallaban en el interior del inmueble realizando la labor de custodia que les había sido encomendada.

En el registro de la vivienda se encontró un teléfono móvil Nokia con la tarjeta nº NUM005, 276 €, el puñal y unas tenazas de presión con las que habían amedrentado a Enrique, las cintas adhesivas con las que lo había atado de pies y manos y una sábana con restos de sangre, así como unos trozos de hachís y marihuana que no consta se fueran dedicar a la venta o distribución.

También se intervino el vehículo Renault Laguna matrícula francesa....-RB-...., usado por Matías, y del que aparece como titular Evaristo, del que no consta que tuviera participación en los hechos relatados.

Como consecuencia de las agresiones sufridas Enrique resultó con lesiones consistentes en erosiones en ambos antebrazos, contusión costal bilateral, contusiones en cara, cabeza y mano izquierda, de las que curó tras una sola asistencia facultativa a los once días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela un trastorno de estrés postraumático y dolor moderado en hemitórax izquierdo.

Durante todo el tiempo que Enrique estuvo privado de libertad, los procesados Matías y Jose Ramón y las personas que actuaban de común acuerdo con ellos, a quienes no afecta la presente resolución, pretendieron obtener a cambio de su liberación 60.000 € o varios cientos de kilogramos de hachís, bajo advertencia de ocasionar al mismo la muerte, torturas o graves lesiones".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:

Que debemos condenar y condenamos a Matías y Jose Ramón, como autores de un delito de secuestro y una falta de lesiones, ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, por el delito, y multa de cincuenta (50) días con cuota diraria de 6 €, por la falta, y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Enrique en la cantidad de 12.000, condenándoles igualmente al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas, a cada uno de ellos.

Que debemos condenar y condenamos a Gabriel, como autor de dicho delito de detención ilegal, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, condenándole igualmente al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.

Que debemos absolver y absolvemos a Aurelio del delito y la falta que se le imputaban, declarando de oficio el resto de las costas procesales ocasionadas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa.

Se decreta el comiso de la droga y objetos intervenidos, a lo que se dará el destino legal. En cuanto al dinero y los vehículos, se estará a lo que establece el séptimo fundamento de derecho de la presente resolución.

Dedúzcanse los testimonios necesarios y remítanse al juzgado Decano de Instrucción para que se investigue si Enrique hubiese cometido un delito de falso testimonio en causa criminal.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Gabriel, Matías y Jose Ramón, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Gabriel :

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneraciónd el derecho al secreto de las comunicaciones en relación con el derecho a la presunción de inocencia (arts. 18.3 y 24.2 de la Constitución Española).

Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24 de la Constitución) al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 de la Constitución) al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 28 del Código Penal.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación de Matías y Jose Ramón :

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.1 y 3 de la Constitución Española).

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 163, 164 y 28 CP.

Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 de la Constitución) al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 LECrim.

Por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18 de la Constitución) al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 LECRim.

Por vulneración de preceptos constitucionales que consagra el derecho a la motivación de la sentencia (art. 24 y 120.3 de la Constitución) al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista se celebró ésta y la votación prevenida el día 21 de octubre de 2008.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes como autores de un delito de detención ilegal, dos por el subtipo de secuestro, y a dos de ellos, además, como autores de una falta de lesiones contra la que formalizan una impugnación que analizamos.

En el primero de los motivos de la impugnación de este recurrente denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales al proceso debido, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, vulneración que concreta en que la injerencia telefónica se adoptó sin la existencia de indicios suficientes, en una resolución sin motivación, y denunciando, al tiempo, la deficiencia en el control judicial de la medida. Añade en su argumentación que la intervención es prospectiva y que su resultancia no fue aportada en la causa, siendo contradictorio afirmar, de una parte, que los hechos probados surge de una intervención telefónica y, de otra, que la falta de incorporación a la causa de las conversaciones impide su consideración como medio de prueba.

En el desarrollo argumentativo del recurso transcribe la doctrina jurisprudencial sobre la intervención telefónica y los requisitos de naturaleza constitucional y de legalidad ordinaria exigidos para la correcta adopción de la injerencia en el derecho al secreto de las telecomunicaciones. En este sentido afirma que el oficio policial consta sólo de seis líneas en las que no se expresa indicio ni acto de investigación alguno que permita la adopción de la injerencia.

El motivo debe ser desestimado. La extensión de la argumentación expuesta por el recurrente, con trascripción de nuestra jurisprudencia y la del Tribunal Constitucional, permite tenerla aquí por reproducida y desde su asunción y reiteración, adentrarnos en el caso concreto objeto de la denuncia casacional. Como el recurrente conoce las diligencias de investigación judicial se inician con una denuncia de una persona, perfectamente identificada, que acude a comisaría de policía exponiendo el secuestro, o detención ilegal, de un amigo suyo habiendo recibido la noticia de su detención y determinadas exigencias de quienes lo tenían detenido que se realizan desde un teléfono cuyo número comunicó a la policía. Tras esa denuncia de un hecho, evidentemente grave, en la que se participa que los autores del delito se comunican a través de un número de teléfono, la solicitud de intervención se funda en indicios suficientes y se dirigen a la investigación de un hecho grave, como es la detención ilegal, sobre la base del único elemento del que hasta entonces se dispone, la denuncia sobre la detención de la persona, la exigencia de condiciones para su liberación y la utilización del teléfono como medio de comunicación.

La injerencia, judicialmente acordada, permitió la indagación de los hechos y la liberación del detenido ilegalmente, sin que las conversaciones intervenidas fueran empleadas en el juicio oral para la acreditación del delito, precisamente al disponerse de otros elementos de prueba que no hicieron necesaria su utilización como elemento de acreditación.

De lo anteriormente reseñado resulta que la injerencia telefónica no se solicita en prospección de un hecho inconcreto, sino para la investigación de un hecho delictivo concreto y para actuar en defensa de un bien jurídico de suma importancia, la vida y la libertad de un secuestrado.

La adopción de la injerencia está justificada por las razones que se expresan en la resolución judicial y en el oficio de petición formulado por la policía. Existe un hecho delictivo grave y el único medio de investigación, conforme a lo que se conocía en ese momento era la intervención de los teléfonos relacionados con el hechos. En otros términos, existía un hecho concreto y la intervención era necesaria para la investigación de los hechos.

También existió control judicial de la medida adoptada y éste aparece documentado en los sucesivos informes policiales en los que se da cuenta de la resultancia de la investigación y se solicita la ampliación a otros números telefónicos y en los que se da cuenta de conversaciones y la utilización de otros teléfonos para proseguir la investigación que, en un breve espacio temporal, 2 ó 3 días, determinó la localización del lugar del secuestro y la posterior liberación del ilegalmente detenido y detención de sus captores.

Cuestión distinta es que el material que documenta la injerencia no haya sido utilizado como medio de prueba lo que puede deberse a su innecesariedad o a las razones de urgencia con la que se actuó, dadas la situación de cautividad existente.

Desde el examen de las diligencias la adopción de la injerencia es adecuada a las exigencias que el propio recurrente expone, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de sus derechos constitucionales al proceso debido y a la presunción de inocencia.

En este motivo centra su oposición en el derecho a la presunción de inocencia al entender que no ha sido desvirtuado el derecho del recurrente por las declaraciones de la víctima del delito que en el juicio oral, donde se retractó de sus declaraciones en el procedimiento judicial, y exculpó al recurrente de los hechos imputados. Afirma que las imputaciones fueron realizadas durante la instrucción de la causa y en las mismas no estuvo presente el recurrente a través de su Letrado por lo que no existió contradicción efectiva en la prueba valorada por el tribunal como prueba de cargo. Consecuentemente, afirma en el recurso, la única declaración susceptible de ser valorada, por ser realizada en condiciones de contradicción, es la realizada en el juicio oral que no tiene el sentido preciso de cargo contra el recurrente.

El motivo se desestima. Una reiterada jurisprudencia, por todas la STS 510/2008, de 21 de julio, nos recuerda la validez de la convicción judicial pueda ser formada sobre las declaraciones testificales producidas en el sumario cuando el testigo se retracta de ellas en el juicio oral, procediendo de conformidad con el art. 714 de la Ley Procesal penal, esto es, reproduciéndolas en el juicio oral e indagando sobre la retractación, actividad que se realiza en el juicio oral y con vigencia de los principios básicos de la regularidad de la prueba. En ese sentido, la jurisprudencia de esta Sala destaca que "como ya hemos declarado en otras ocasiones (entre otras, STS 1187/2005, de 21 de octubre), de lo que se trata es de la aplicación del art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dispone lo siguiente: "cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe".

Una reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional (STC 8/2003 ) como de esta Sala Casacional, ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se haya sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la LECrim, la doctrina constitucional y de esta Sala (STC 137/1988, SSTS 14-4-1989, 22-1-1990, 14-2-1991 o 1 de diciembre de 1995, sentencia núm. 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este sentido, y como precisa la STS 12.9.2003 : "cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (art. 741 LECrim.), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y 2º que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos".

Con relación a ésta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714, esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este artículo no solo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados y no solo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio.

Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista (como dice la STS 155/2005, de 15 de febrero ), en el sentido de que, incumplido este trámite del art. 714 ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, puesto que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato, que se incorpora a la narración de hechos probados.

El tribunal de instancia ha fundado su convicción en la declaración de la víctima y ha destacado que la retractación de su incriminación en el juicio oral no resulta lógica realizando una valoración racional de su testimonio, la corroboración de las iniciales declaraciones de este testigo con otros elementos de acreditación y la justificación dada a la retractación. Fruto de esa presencia inmediata en la práctica de la prueba es la valoración que de la misma se realiza es la cuidada motivación, racional conforme al art. 717 de la Ley procesal, de la testifical oída en el juicio oral, incluidas las contradicciones a sus declaraciones anteriores, en las que el testigo trata de justificar el cambio en el sentido incriminatorio de sus declaraciones anteriores en una desorientación y cansancio que, como el tribunal explica, pudiera motivar algún olvido en la narración de los hechos pero no el cambio en la dirección impugnativa, máxime cuando a esa versión incriminatoria se añaden las corroboraciones expresadas.

No cabe duda de que, con carácter general, los Tribunales pueden dar más valor a las declaraciones vertidas en la instrucción que a las realizadas en el juicio oral. En tal sentido, en lo que se refiere a las manifestaciones prestadas en fase sumarial cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, el Tribunal Constitucional al analizar la aplicación judicial de lo previsto en los arts. 714 y 730 LECrim., ha resaltado la necesidad de que en estos supuestos el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el juicio oral mediante la lectura del acta en que se documentó o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios (SSTC 2/2002, de 14 de enero; 190/2003 de 27 de octubre ). En tales condiciones, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción (SSTC 155/2002, de 22 de julio, y 195/2002, de 28 de octubre ).

Por tanto, de acuerdo con el contenido del art. 714 LECrim., en el caso de que en el acto del juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, se le podrá leer la declaración sumarial invitándole a que explique la diferencia o contradicción que se observe con la practicada en el juicio oral. Este interrogatorio, subsiguiente, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia, que, en tales casos, el órgano judicial, podrá fundar la condena en una u otra versión de los hechos optando por la que, a su juicio, tenga mayor credibilidad. Dicho de otro modo, si se cumplen las exigencias reseñadas el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas, y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo a su respecto las alegaciones que tenga por oportunas.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima, máxime cuando además este recurrente era titualr de la vivienda en la que, inicialmente, se desarrolló la privación de libertad.

En el tercer motivo de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia al estimar insuficiente la declaración de la víctima para conformar el hecho probado, tanto por ausencia de persistencia en la declaración, dada la reractación, como por carecer de sentido preciso de cargo.

La desestimación es procedente. La declaración de la víctima es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Esta Sala, en ocasiones, ha proporcionado criterios para la valoración de esa prueba, la persistencia en la declaración, la ausencia de móviles espurios y la conveniencia de disponer de elementos de corroboración, criterios que no transforman a la prueba testifical en una prueba de valoración tasada y sujeta a los anteriores criterios, sino que han sido conformados para proporcionar al tribunal de instancia pautas de valoración para satisfacer la exigencia de la racionalidad con la que tiene que ser valorada la prueba testifical, conforme al art. 717 de la Ley procesal, y de la motivación de las sentencias, art. 120 de la Constitución. El tribunal de instancia realiza una cuidada motivación de la prueba testifical de la víctima, la recoge en su motivación y señala las circunstancias concurrentes y la retractación producida en el juicio oral, expresando la razón de su convicción pese a la retractación con criterios que nacen de la percepción inmediata de la prueba. Esta Sala, que carece de la inmediación necesaria para la valoración de la testifical, no puede sustituir una convicción por otra que no ha percibido la prueba, salvo en aquellas convicciones en las que la motivación no resulta razonable y lógica, lo que no es el caso de la impugnación.

En cuanto al sentido preciso de cargo, basta con una lectura de la motivación de la sentencia, fundamento tercero apartado segundo, y de las declaraciones del testigo, en el sumario y en el juicio oral, para comprobar, como pone de relieve el informe del Ministerio fiscal en el recurso de casación, la realidad del sentido incriminatorio sobre la participación en el hecho del recurrente. Así resulta de la titularidad de la vivienda donde primeramente fue encerrado y su presencia única en una de las noches del encierro, elementos que incriminan la conducta del recurrente en el hecho.

Con el mismo ordinal denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, art. 849.2 de la Ley procesal, en el que denuncia la existencia del error en la valoración para lo que designa unas declaraciones de la víctima contenidas en un acta consular.

En la vista del recurso se renunció al motivo, no obstante lo analizaremos para su desestimación. Reiteradamente ha señalado esta Sala, la no consideración como documento a los efectos del recurso de casación a las declaraciones testificales, prueba personal, pese a su documentación en un acta consular o notarial por la ausencia de inmediación propia de la prueba personal, conforme al art. 741 de la Ley procesal.

Denuncia en el quinto de los motivos de la oposición el error de derecho, art. 849.1 de la Ley procesal penal, por la indebida aplicación del art. 28 del Código penal, debiendo reputar la conducta del recurrente de complicidad en lugar de la errónea de autoría.

El motivo, dada la vía impugnativa elegida, debe partir del respeto al hecho declarado probado al discutirse en la impugnación la errónea aplicación del precepto penal sustantivo, en este caso, el art. 28 del Código penal, a unos hechos que, a juicio del recurrente, deben ser subsumidos en la complicidad. Así entiende que su conducta era la de mero partícipe, accesoria y prescindible.

La desestimación es procedente. El relato fáctico declara como hecho probado que la primera noche de la detención transcurrió en una vivienda de la que este recurrente era titular, es decir, interviene en el hecho suministrando un elemento necesario al hecho, la vivienda de la detención. A continuación se relata que este recurrente custodió al ilegalmente detenido durante varias horas mientras que los otros dos condenados, y también recurrentes, realizaban las gestiones para el cobro del rescate, es decir realizó un acto que directamente rellena la antijuridicidad expresada en el tipo penal de la detención ilegal, por lo que su conducta ha sido correctamente subsumida en el art. 163.1 del Código penal y en el que interviene como autor.

Denuncia en el sexto de los motivos de la impugnación el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia por falta de claridad. La desestimación es procedente tras la lectura del hecho probado de la sentencia que declara la participación y realización por el recurrente de actos propios de la detención, sin que quepa fundamentar una pretendida falta de claridad porque el tribunal de instancia, por error material, identifique en una ocasión al recurrente con el apellido de los otros dos acusados y declare que el detenido ilegalmente fue custodiado por dos de los condenados y por el recurrente durante el tiempo que se gestionó el cobro del rescate pretendido. Se trata de una relación fáctica que expresa la secuencia de los hechos con la intervención de los distintos actores en la privación de libertad que se imputa. El error material es fácilmente subsanable desde la lectura completa de la sentencia, tanto en el hecho probado al identificar a este recurrente como el titular de la vivienda donde fue custodiado el ofendido durante la primera noche, como de la fundamentación de la sentencia donde se explica el hecho probado con la intervención de cada acusado.

En el último de los motivos reproduce la misma denuncia del anterior, basada en el error material señalado, como constitutivo de un quebrantamiento de forma del art. 851.1, apartado tercero, por contradicción en los hechos probados.

Salvado el error material, ningún quebrantamiento procede declarar por lo que el motivo se desestima.

RECURSO DE Matías Y Jose Ramón

El primero de los motivos de la impugnación coincide con el formalizado por el anterior recurrente, cuya impugnación hemos desestimado en el primer fundamento de esta sentencia, por lo que la vulneración denunciada a su derecho al secreto de las comunicaciones se desestima con reiteración de lo fundamentado en el primero de los fundamentos de esta Sentencia.

En el segundo de los motivos denuncian el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 163, 164 y 28 del Código penal.

Como antes expusimos la vía impugnativa elegida debe partir del respeto al hecho declarado probado, el que declara hechos subsumibles en los preceptos que denuncia como inaplicados, por lo que ningún error cabe declarar al describirse la privación de libertad, la exigencia de un rescate y las lesiones causadas al ofendido y la subsunción en los tipos penales invocados en la impugnación. Nos remitimos a la anterior fundamentación y la de la sentencia para su desestimación.

La vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, que desrrolla en el tercer motivo, decae a la vista de la fundamentación de la sentencia en la que se relata el fundamento de la convicción del tribunal de instancia sobre los hechos declarados probados que se apoyan en las declaraciones de la víctima, de los agentes que liberaron al detenido, de la detención de los dos recurrentes al tiempo de la liberación, de la intervención de objetos relacionados con la privación de libertad y de la pericial médica sobre las lesiones del detenido.

Denuncia la vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio al reputarlo nulo por ser consecuencia de unas intervenciones telefónicas cuya nulidad ha interesado en el primer motivo así como por la ausencia de motivación sobre la injerencia.

La desestimación es procedente. En primer lugar porque se parte de una nulidad que no existe, como ya hemos señalado con anterioridad. Sobre todo, porque se trata de un delito flagrante en el que se acuerda la injerencia judicialmente para la liberación de un detenido ilegalmente.

Denuncia en este motivo la ausencia de motivación de la sentencia. Como los anteriores, este motivo adolece de falta de contenido casacional. La lectura de la sentencia pone de manifiesto la adecuada satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la motivación de las sentencias en la medida en que el tribunal realiza una subsunción de los hechos en el tipo penal aplicable, realiza una valoración de la prueba, exponiendo el fundamento de su convicción de forma clara y precisa y realiza una adecuada explicación de las nulidades que se postulan desde las defensas de los recurrentes. El que estos en la impugnación no estén de acuerdo con el contenido de la motivación no significa que ésta no sea suficiente respuesta a las pretensiones deducidas en la instancia y explique el fundamento de la condena contenida en la sentencia.

En el sexto de los motivos denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Sin designar documento alguno pretende la concurrencia de una atenuante de análoga significación por la drogadicción del recurrente Matías.

La desestimación procede ante la ausencia del presupuesto básico de su queja casacional, la designación de un documento que acredite el error que se denuncia. El tribunal de instancia rechazó la concurrencia de la atenuación que se alegó ante la falta de acreditación de la drogadicción, sin que pueda pretenderse la declaración de error sin designación de documento alguno acreditativo del error denunciado.

III.

FALLO