STS 672/2008, 31 de Octubre de 2008

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Carlet incoó P.A. núm. 53/2006 por delito contra la salud pública contra Carlos Jesús, Clara y Felipe y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 13 de junio de 2007 dictó Sentencia núm. 373/2007 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Como consecuencia de las investigaciones policiales del puesto de la Guardia Civil y de la Policía Local de Alginet, se tuvo conocimiento, en los primeros meses del año 2003 de que en el domicilio de los acusados, sito en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 de Alginet, se procedía habitualmente a la venta de haschís, cocaína y heroína, sustancias ambas que causan grave daño a la salud, por parte de sus moradores, los acusados, Clara, Carlos Jesús y Felipe, todos mayores de edad y sin antecedentes penales.

Realizado, con autorización judicial, entrada y registro en dicho domicilio, sobre las 15,55 horas del día 18 de junio de 2003, se encontraron en el mismo: 712,35 euros en efectivo, 185,79 gramos netos, sustancia que no causa grave daño a la salud, con una pureza del 1,4%, 83,79 gramos netos de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud distribuidos en 19 papelinas, (58,85 de pureza) y una bolsa (73,2% de pureza), 18 plantas de marihuana con un peso neto de 3882 gramos de sustancia que no causa grave daño a la salud, con un 2,8% de pureza, 93,53 gramos netos de heroína, sustancia que causa grave daño a la salud, una balanza de precisión marca Tanita modelo M102G, una caja con polvo blanco como material de corte de droga, gran cantidad de joyas y diferentes recortes de plástico y bolsas recortadas para la elaboración de las papelinas.

La droga intervenida la destinaban los acusados a la venta a terceras personas a cambio de dinero, procediendo de dicha venta el dinero y las joyas intervenidas.

El valor de la droga en el mercado ilícito hubiera ascendido a 23.519, 39 euros.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a Carlos Jesús, Clara y Felipe, como criminalmente responsables en concepto de autores, del delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de 3 años de prisión y multa de 60.000 euros, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa de 6 meses, y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de las sustancias, efectos y dinero intervenidos.

Se acuerda la inmediata puesta en libertad de Felipe, expidiéndose el correspondiente mandamiento al Centro Penitenciario.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminadas, las piezas de responsabilidades civiles de los acusados."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representcion legal de los acusados Carlos Jesús, Clara y Felipe, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Carlos Jesús se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley prevista en el núm. 1 y 2 del art. 849 de la LECrim., al haberse cometido infracción por aplicación indebida del art. 368.1 del C. penal por falta de aplicación del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE de 1978, cuya procedencia aparece ante la falta total y absoluta de prueba de cargo contra el procesado en relación con los principios generales del derecho.

2. - Por quebrantamiento de forma de los artículos 850 y 851 de la LECrim. en sus números del 1 al 5 y del 1 al 6 respectivamente.

3. - Por infracción del art. 120.3 de la CE por vulneración de la motivación de la sentencia invocando el artículo 5.4 de la LOPJ.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Felipe, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción del art. 24 de la CE (presunción de inocencia) acogido al núm. 4 del art. 5 de la LOPJ y más concretamente de la presunción de inocencia de D. Felipe sin que se infiera la participación de nuestro representado en los hechos probados.

2. - Por infracción de Ley con base en el núm. 1º del art. 849 de la LECrim., al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, sin que en los declarados probados consten los requisitos indispensables para configurar un delito contra la salud pública, al no existir un particular animus por parte de nuestro representado de destinar al tráfico de las sustancias que ostenta, elemento éste fundamental para la tipificación de dicha figura delictiva; con violación del art. 368 párrafo primero del C. penal, precepto sustantivo que ha sido infringido por aplicación indebida.

   El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Clara, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley en base al art. 849.1 y 2 de la LECrim.

2. - Por quebrantamiento de forma de los arts. 850 y 851 de la LECrim., en sus números del 1 al 5 y del 1 al 6 respectivamente.

3. - Por infracción de precepto constitucional del art. 24 de la CE asimismo por infracción del art. 120 párrafo 3º por vulneración de la motivación de la sentencia invocándose el art. 5.4 de la LOPJ.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, y solicitó su inadmisión y subsidiariamente lo impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de octubre de 2008.

La Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, condenó a Carlos Jesús, Clara y Felipe, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han formalizado sendos recursos de casación todos los aludidos acusados en la instancia.

Todos los recurrentes han planteado un motivo por vulneración de la presunción de inocencia, constitucionalmente proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que estudiaremos de forma conjunta.

La cuestión gira en torno a la imputación de los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública, en tanto se les acusa de la posesión preordenada al tráfico y venta de sustancias estupefacientes, en el domicilio en el que habitan, que lo es en la DIRECCION000 número NUM000 de la localidad de Alginet (Valencia). En virtud de las investigaciones policiales oportunas, se tuvo conocimiento de tal proceder, acordándose judicialmente la entrada y registro de tal domicilio, que dio como resultado el hallazgo de una gran cantidad de sustancias estupefacientes, cocaína, heroína y hachís, plantas de marihuana, así como una balanza de precisión, recortes de plástico aptos para la confección de dosis individuales (papelinas), material para el corte de la droga, una caja con polvo blanco (que debe entenderse como restos de tal confección), una importante suma de dinero en metálico y gran cantidad de joyas de ignorada procedencia, sin duda procedentes del pago de las dosis vendidas.

Con este material, lo que debe ser determinada es la autoría de la venta en cuestión, pues sabido es que no basta la mera convivencia en el lugar de su expendición, sino la efectiva gestión de enajenación mediante precio de tales sustancias estupefacientes a terceros. Y, en efecto, de esos terceros adquirentes, al menos dos personas, declararon en fase sumarial haber adquirido droga en tal vivienda, pero sin imputar en concreto a morador alguno, habiéndose finalmente retractado de sus afirmaciones en el plenario, no obstante las reflexiones de la Sala sentenciadora de instancia al respecto, sobre el valor de tales comportamientos, lo que compartimos plenamente.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

Analizaremos a continuación, los elementos probatorios con los que ha contado el Tribunal de instancia, para tener por enervado este principio constitucional.

Con respecto a Clara, quien se ha declarado propietaria de la droga, la cuestión no ofrece mayores dudas, pues su explicación acerca de que tenía tal cantidad de sustancias estupefacientes para suministrárselas a su hijo Constantino, toxicómano de elevada evolución, queda descartada no solamente por las propias palabras del mismo, que afirma que su madre no le suministraba droga, sino porque es irrazonable y completamente ilógico contar con toda esa infraestructura para llevar a cabo tal suministro, entre otras cantidades: 83,79 gramos netos de cocaína y 93,53 gramos netos de heroína, junto al entramando de balanza, papeles para su uso como dosis individuales, de las cuales se encuentran 19 ya manufacturas, material para el corte de la droga, gran cantidad de dinero y joyas. Es de suponer que, de ser cierto, no le pagara con joyas y dinero su propio hijo. En suma, la inferencia judicial es plenamente acertada, y en este caso, el motivo no puede prosperar.

La posición de su hijo, Felipe, debe ser convenientemente analizada, pues admite que son suyas las plantas de marihuana (recordemos 18 plantas con un peso neto de 3.882 gramos), y 185,79 gramos de hachís, lo que debe reforzarse con el hecho de que uno de los adquirentes, a los que anteriormente hicimos referencia, declaró haber comprado droga en tal lugar, precisamente se trataba de hachís, como recuerda el Ministerio Fiscal al elaborar su informe impugnatorio en esta instancia casacional, y el hecho de que el hachís encontrado en su habitación es de su propiedad, también lo declara su esposa Raquel, como se reconoce en el desarrollo del recurso, por lo que existen pruebas implicatorias de estar involucrado en la venta al menudeo de hachís, existiendo indicios incluso de su elaboración mediante el plantado de esa sustancia, pero no de la venta del resto de sustancias estupefacientes, pues aquí la motivación judicial es totalmente insuficiente. Dicen los jueces "a quibus" que "habitando el mismo domicilio no puede ignorar la actividad ilícita que se desarrolla en el mismo, encontrándose también presente en el momento de la entrada y registro".

Son numerosos los casos en que se plantea el problema de la participación del mero conviviente en la dinámica delictiva del delito de narcotráfico, señalando la jurisprudencia (STS de 4 de abril de 2000 ) que no basta la convivencia para, por este solo dato, llegar a la culpabilidad de quien no se confiesa partícipe de la ilícita posesión o tráfico de drogas (Sentencias de14 de octubre y 17 de junio de 1994; 17 de mayo de 1996 ).

En consecuencia, estimaremos parcialmente su queja casacional para considerar probada única y exclusivamente su participación en la venta de sustancias que no causan grave daño a la salud (hachís), del segundo inciso del art. 368 del Código penal, imponiendo la penalidad correspondiente en la segunda sentencia que ha de dictarse al efecto.

Y con respecto a Carlos Jesús, hemos de declarar que la Sala sentenciadora de instancia ha desenfocado el problema, pues no se trata de declarar probado si convive o no con su mujer en el domicilio en donde se halló la droga, sino si efectuó actos de venta, y para ello desde luego no es suficiente con el dato que es sustancial para los jueces "a quibus" acerca de que se encontraba en dicho domicilio en el momento de practicarse la entrada y registro, sino cuál fue su actividad en el delito, de lo que no existe más prueba que la expresada presencia en tal domicilio (que por cierto fue tildada de esporádica por tal recurrente). En tal sentido, es necesario que saliendo de una mera actitud de pasividad, se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación del tráfico o consumo (Sentencia de 16 de diciembre de 1994 ), sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito, ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito (Sentencias de 15 de abril y 11 de febrero de 1997 ), ni tampoco basarse en el conocimiento que uno de los cónyuges tenga del tráfico que realice el otro, pues no puede olvidarse que según el artículo 261.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se encuentra exento de la obligación de denunciar el cónyuge del delincuente (Sentencia de 11 de febrero de 1997 ).

Por ello, el motivo debe ser estimado, y absolverse a este recurrente en la segunda sentencia que ha de dictarse al efecto, sin que proceda ya analizar el resto de sus reproches casacionales.

Continuando con el estudio del resto de los motivos, el segundo y último de Felipe no puede prosperar, pues al estar articulado por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser respetados los hechos probados, y en ellos se relata claramente que este recurrente procedía habitualmente a la venta de hachís, y otras sustancias que no se ha probado, conforme a lo razonado anteriormente, pero la venta del hachís es suficientemente ilustrativa para la tipificación de los hechos en el segundo inciso del art. 368 del Código penal.

Lo propio ocurre con el segundo motivo de Clara, que nada menos se fundamenta en la infracción de todos los supuestos contemplados en los quebrantamientos de forma diseñados por los arts. 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el caso primero desde el número 1 al 5, y en el segundo, del 1 al 6. Con tal planteamiento, esta censura casacional está llamada al fracaso, y lo propio ocurre en su tercer motivo en donde se confunde el vicio de falta de motivación con la vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

Las costas se declaran de oficio, excepto en el recurso de Clara por su íntegra desestimación, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, pero declarando la falta de prueba en la participación de Carlos Jesús, y únicamente en cuanto a Felipe se declara la venta de hachís, sustancia que no causa grave daño para la salud.

ÚNICO.- De conformidad con nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de absolver a Carlos Jesús y condenar a Felipe como autor de un delito contra la salud pública, tipificado en el segundo inciso del art. 368 del Código penal, a la pena de un año de prisión. No se impone multa alguna por falta de determinación en los hechos probados del valor del hachís ocupado al mismo.

Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Jesús del delito contra la salud pública por el que fue acusado, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes al mismo, y condenamos a Felipe como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión. En lo restante, y concretamente respecto de la condena de Clara, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de instancia en sus propios términos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.