STS, 7 de Noviembre de 2008

PonenteMARIA DEL PILAR TESO GAMELLA
ECLIES:TS:2008:6060
Número de Recurso7738/2004
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 7 de Noviembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil ocho.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 7738/2004 interpuesto por el Letrado de la Generalidad Valenciana, en la representación que legalmente ostenta, contra la Sentencia de 11 de mayo de 2004, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en recurso contencioso-administrativo nº 257/2002, sobre apertura de establecimiento.

Han comparecido como partes recurridas la Procuradora de los Tribunales Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de "Sucesores de Pedro Soriano Bufórn, S.L.". Y el Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación de "Mercadona, S.A".

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se ha seguido el recurso número 257/2002, interpuesto por la sociedad "Sucesores de Pedro Soriano Bufórn, S.L." contra la Resolución del Consejero de Industria y Comercio de la Generalitat Valenciana, de 18 de junio de 2001, que acordó autorizar a "Mercadona, S.A." la apertura de una gran superficie de venta al por menor dedicada a supermercado, en el municipio de Villajoyosa (Alicante).

SEGUNDO

Tras la sustanciación del recurso contencioso administrativo, la expresada Sala de dicho orden jurisdiccional dicta Sentencia el 11 de mayo de 2004, cuyo fallo es el siguiente: <>.

TERCERO

Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, la parte recurrente interpuso el ciado recurso de casación, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

CUARTO

Ha formulado escrito de oposición a la estimación del recurso de casación, como parte recurrida, la Procuradora de los Tribunales Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de "Sucesores de Pedro Soriano Bufórn, S.L.".

Por su parte, se personó como parte recurrida "Mercadona, S.A", representada por el Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo, y formula escrito de oposición señalando que "formalizamos escrito de oposición si bien con la matización de que mi representada está interesada, igual que el Letrado de la Generalitat en declarar la nulidad de la sentencia ahora recurrida".

QUINTO

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 5 de noviembre de 2008, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. María del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada en casación estima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución del Consejero de Industria y Comercio de la Generalitat Valenciana, de 18 de junio de 2001, que acordó autorizar a "Mercadona, S.A." la apertura de una gran superficie de venta al por menor dedicada a supermercado, en el municipio de Villajoyosa (Alicante).

La sentencia recurrida, en el fundamento de derecho segundo, señala, después de citar la Sentencia de esta Sala de 8 de febrero de 1999, que <>.Conclusión que explica en los siguientes términos: <>. Por lo que al considerar a la recurrente, ahora recurrida, como parte interesada, en la que concurre un interés legítimo resuelve estimar el recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO

La Administración recurrente construye su recurso de casación sobre dos motivos, ambos encauzados por el motivo previsto en el apartado d) del artículo 88.1 de la LCJA.

En el primero se denuncia la infracción de los artículos 31 y 34 de la Ley 30/1992, "en la medida en que se ha considerado interesado en el procedimiento a un titular de un interés legítimo, que no se ha personado en este con anterioridad a la resolución definitiva del expediente".

En el segundo se atribuye a la Sentencia impugnada la vulneración de lo dispuesto en el artículo 63, apartados 1 y 2, de la Ley 30/1992, "en la medida en que la Sentencia anuda la anulabilidad del acto administrativo, a un eventual defecto de forma, que, en modo alguno, ha podido dar lugar a la indefensión de los interesados".

Por su parte, la parte recurrida "Sucesores de Pedro Soriano Buforn, S.L.", formula su oposición al recurso, aduciendo que consta en el expediente su intención de personarse en el expediente relativo a la apertura del supermercado, por las comunicaciones remitidas aunque se produjeran antes de la apertura del expediente correspondiente. Igualmente se personó en el expediente para el otorgamiento de la licencia de apertura en el Ayuntamiento de Villajoyosa, que no dió traslado a la Consejería hasta que se hubo concluido el expediente seguido ante ésta. Derivando luego su alegato en una crítica a las condiciones concurrentes en el caso que hubieran aconsejado la no implantación de una gran superficie.

Por lo demás, esta Sala no puede entrar a conocer de los motivos alegados en el escrito de oposición presentado por "Mercadona, S.A." pues sostiene una tesis incompatible con su posición procesal en el presente recurso de casación. Repárese que se postula la estimación del recurso de casación interpuesto por la Generalitat Valenciana, la anulación de la Sentencia que se recurre y la confirmación del acto administrativo impugnado en la instancia.

TERCERO

En el primero se denuncia la infracción de los artículos 31 y 34 de la Ley 30/1992, "en la medida en que se ha considerado interesado en el procedimiento a un titular de un interés legítimo, que no se ha personado en este con anterioridad a la resolución definitiva del expediente".

Sostiene la Administración recurrente que como quiera que la sociedad limitada recurrida no se personó en el procedimiento administrativo iniciado para la concesión de la licencia de un supermercado, esta circunstancia le priva, por aplicación del artículo 31 de la Ley 30/1992, de la condición de interesado.

El motivo invocado no puede ser estimado precisamente porque la parte recurrida tiene la condición de interesada en el procedimiento.

El concepto legal de interesado viene establecido en el artículo 31 de la Ley 30/1992, cuya infracción se denuncia. A tenor del apartado primero del citado artículo, clasificamos a los interesados en los siguientes grupos. 1.- los que promueven el procedimiento como titulares de derechos o intereses legítimos; 2.- los que sin iniciarlo tengan derechos que puedan resultar afectados; y 3.- los que ostenten intereses legítimos y se personen en el procedimiento.

De la tipología expuesta nos interesa ahora el grupo recogido en tercer lugar, concretamente el previsto en el artículo 31.1.c) de la citada Ley 30/1992 que considera interesados a "(...) c) aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva".

Esta categoría de interesados precisa de la concurrencia de dos requisitos, a saber, que ostenten un interés legítimo, de un lado, y que se personen durante la tramitación del procedimiento, de otro.

Pues bien, la concurrencia de un interés legítimo, como primer requisito, resulta evidente si tenernos en cuenta que la sociedad recurrida, titular de un supermercado, pretendía oponerse a la instalación y apertura de una gran superficie en la misma zona. De manera que resultaba "afectado por la resolución", como exige el mentado artículo 31.1.c), pues concurre un interés notable, con trascendencia en su esfera de intereses, que revela y justifica una razonable expectativa de obtener beneficio o de reportarle un perjuicio, en función del sentido de la resolución administrativa que se adopte sobre la apertura o no de la grande superficie en la misma zona donde realiza su actividad comercial.

La personación en el procedimiento administrativo durante su sustanciación, como segundo requisito, es el que suscita la controversia en casación. Así es, mientras que la Sala de instancia considera que la sociedad ahora recurrida expuso suficientemente, aunque antes del inicio del procedimiento, su interés por la apertura de un gran supermercado, sin embargo la Administración recurrente considera que tales escritos fueron prematuros y, por tanto, no concurre esta personación antes de haber recaído resolución definitiva.

CUARTO

La necesidad de personarse antes de que haya recaído resolución definitiva, según exige el tan citado artículo 31.1.c), pretende excluir del concepto de interesado a aquellos que aunque ostenten un interés legítimo, sin embargo revelen una pasividad en la defensa de tales intereses.

En este sentido, la condición de interesado resulta, por tanto, incompatible con la pasividad o desidia para personarse en el procedimiento administrativo, pero sucede que, en este caso, tal inactividad no concurre, pues la sociedad recurrida comparece ante la Administración exponiendo su interés, en forma de temor ante la posible apertura de otro supermercado. Estas comunicaciones, que constan en las actuaciones de instancia acompañadas con el escrito de demanda, efectivamente resultan prematuras, porque formalmente no se había procedido al inicio del procedimiento, pero revelan que la recurrente tiene un interés legítimo puesto en conocimiento de la Administración.

Las consideraciones anteriores han de ser completadas con lo dispuesto en los artículos 34 y 39.2 de la misma Ley 30/1992, pues si reparamos en que no se ha producido publicación, que la sociedad recurrida ostenta un interés legítimo como hemos expuesto y, en fin, que los interesados que conozcan a otros tienen el deber de ponerlo en conocimiento de la Administración, no se explica que cuando es la propia Administración quien conoce a tales interesados no actúe en consecuencia. Teniendo en cuenta que tales interesados se habían dirigido en varias ocasiones y en fechas recientes y anteriores al inicio del procedimiento, a la Administración, habían explicado su interés, y tenían domicilio conocido.

En consecuencia, no se aprecia la infracción de los artículos 31 y 34 de la Ley 30/1992 por la Sentencia que se recurre.

QUINTO

El segundo motivo imputa a la Sentencia impugnada la vulneración de lo dispuesto en el artículo 63, apartados 1 y 2, de la Ley 30/1992, "en la medida en que la Sentencia anuda la anulabilidad del acto administrativo, a un eventual defecto de forma, que, en modo alguno, ha podido dar lugar a la indefensión de los interesados".

Este segundo motivo tampoco puede prosperar, pues las consecuencias derivadas de la falta de consideración de interesado le privan del ejercicio de los derechos que la Ley liga a dicha consideración. Basta con señalar que quién ostenta un interés legítimo no ha sido oído en el procedimiento administrativo ni ha podido participar en el mismo. Esta marginación revela como efectos concretos previstos en la Ley 30/1992, por citar los más relevantes, que no haya tenido la posibilidad de hacer alegaciones (artículo 79 ), participar en las pruebas (artículo 81 ), o, en fin, cumplimentar el trámite de audiencia mediante presentación de alegaciones y documentos y justificaciones que estime pertinentes (artículo 84 ).

El vicio de forma consistente no en la falta de un trámite, sino de todos los que se anudan a la condición de interesado en la Ley 30/1992, comporta la anulabilidad del acto administrativo, ex artículo 63.1 de la expresada Ley. Tengamos en cuenta que esta consecuencia no solo se produce cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, sino también, como sucede en este caso, cuando produce indefensión del interesado (apartado 2 del mencionado artículo 63 ).

Este defecto de procedimiento ha de tener trascendencia invalidante, pues ha producido una indefensión material a la sociedad limitada recurrida porque, por esa vía, se sustrae al órgano administrativo y posteriormente a la Sala de los elementos de juicio precisos para una adecuada valoración jurídica de las circunstancias del caso.

Por otro lado, no puede entenderse que la privación de la condición de interesado, la falta de personación, y la falta de notificación de la resolución pueda entenderse suplida y como aduce la Administración recurrente en apoyo de la invocada infracción del artículo 63 de la Ley 30/1992, por la personación de la sociedad recurrida en el procedimiento seguido ante otra Administración, concretamente ante el Ayuntamiento de Villajoyosa. Esta circunstancia no comunica ni supone convalidación alguna de la ausencia completa y absoluta del interesado en el procedimiento seguido ante la Administración autonómica recurrente, pues se ha sustanciado el expediente administrativo para la concesión de la licencia sin tener en cuenta ni, por tanto, tomar en consideración el punto de vista del "interesado" sobre la actividad comercial en la zona, que podía haber influido en la adopción de la decisión administrativa. La única consecuencia derivada del procedimiento seguido ante la Administración local, por lo demás, ha sido conocer en el seno de la misma que se había dictado ya la resolución recurrida en la instancia.

Por cuanto antecede procede desestimar los motivos alegados por lo que no ha lugar al recurso de casación.

SEXTO

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la Administración recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ), con exclusión de las relativas a la parte recurrida "Mercadona, S.A.", a tenor de lo dispuesto en el último párrafo del fundamento segundo.

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley, se determina que el importe de los honorarios del Letrado de la parte recurrida "Sucesores de Pedro Soriano Buforn, S.L." no podrá rebasar la cantidad de 2.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que desestimando los motivos invocados, declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Generalidad Valenciana contra la Sentencia de 11 de mayo de 2004, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en recurso contencioso-administrativo nº 257/2002. Con condena de costas a la Administración recurrente de las costas del presente recurso de casación, con el límite fijado en el último fundamento de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leía y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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