STS 695/2008, 12 de Noviembre de 2008

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10238/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:695/2008
Fecha de Resolución:12 de Noviembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Contra la salud pública. Notoria importancia. Hay que tener en cuenta la pureza o concentración del principio activo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Felix, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª, que condenó al acusado, por un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Mera González.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de El Prat de Llobregat, instruyó sumario con el número 13 de 2007, contra Felix, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 10ª, con fecha 16 de noviembre de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: ÚNICO.- SE DECLARA PROBADO QUE: el acusado Felix, ciudadano boliviano con pasaporte núm. NUM001 y sin permiso de residencia, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 15:50 horas del día 28 de febrero de 2007 llegó a la Aduana de la Terminal "A" de la compañía aérea Aerolíneas Argentinas procedente de Buenos Aires, siendo requerido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía para someterse a una exploración radiológica por sospechar los agentes que el acusado pudiera portar sustancia estupefaciente oculta en el interior de su organismo. Practicada la prueba radiológica, se comprobó que el acusado ocultaba dentro de su aparato digestivo, previamente ingeridos, varios cuerpos cilíndricos que, tras su total evacuación, resultaron ser en numero de 93, todos ellos conteniendo sustancia estupefaciente cocaína, 92 de ellos con un peso bruto de un kilogramo doscientos cincuenta y cinco gramos ( y peso neto de novecientos veinticuatro gramos ochocientos miligramos ( riqueza en base del 80 por ciento, y el restante cuerpo cilíndrico con un peso neto de diez gramos ciento cuarenta y dos miligramos (sustancia estupefaciente cocaína que en su totalidad iba a ser destinada al comercio ilícito y cuyo valor aproximado en el mercado clandestino ascendía a 78.370,97 euros.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Felix como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA DE CIENTO OCHENTA MIL (180.000,00) EUROS, así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será abonado todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa, si no le fuere abonado en otra.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Felix, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 369.1.6ª CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y apoya el motivo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintinueve de octubre de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero y único por infracción de ley y doctrina legal, al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida a los hechos probados del art. 369.1.6 CP., porque la cantidad de cocaína aprehendida resultante, atendida su pureza no excede del baremo determinante de la agravación especifica de cuantía de notoria importancia.

El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal debe ser estimado.

En efecto hemos de partir del Acuerdo del Pleno de esta Sala de 19.10.1001, que para fijar la cantidad de notoria importancia acudió a las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio y, a partir de ahí, fijarla en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante -50 consumidores- durante un periodo relevante de tiempo -10 días-. Se obtiene así la cifra de 500 dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que equivale en los supuestos más frecuentes a 750 gramos para la cocaína, 300 gramos para la heroína y 2.500 gramos para el hachís.

Resumidamente, la decisión adoptada por el Pleno citado cumple con los siguientes objetivos:

  1. Acomodar los criterios jurisprudenciales sobre los límites a la progresiva evolución de los porcentajes actuales de consumo de las diferentes clases de drogas.

  2. Posibilitar la proporcionalización de la cantidad de pena a imponer, en un recorrido penológico excesivo como es el asignado al delito base (3 a 9 años), de modo que permita realizar las correspondientes modulaciones gradacionales en razón a la cantidad potencial de daño.

  3. Alcanzar una mayor precisión en la fijación de los límites o topes, que eluda toda posibilidad de inseguridad jurídica, propiciadora de agravios comparativos que pugnan con el principio de igualdad constitucional.

En definitiva, y en otras palabras, con el acuerdo del Pleno se reafirmaron principios tan esenciales para el orden jurisdiccional penal como el de legalidad, en su vertiente de taxatividad de la norma, el de seguridad jurídica o certeza en la aplicación del precepto, el de igualdad de trato a todos los justiciables, el de proporcionalidad de las penas, a la gravedad del hecho (cantidad "notoria" e "importante") y el de eficacia de la ley penal" (SSTS. 14.11 y 10.12.2001 ).

La nueva doctrina jurisprudencial mantiene para la cocaína el limite de los 750 grs. (SSTS. 30.10.2001, 8.2.2002, 5.12.2002 Y 17.12.2003 ), bien entendido que el concepto legal de notoria importancia debe ser interpretado tanto con un criterio cuantitativo como en el cualitativo que se deduce de la riqueza de los principios activos. En este sentido la STS. 399/2004 de 26.3, recordó como para determinar si hay en el caso tal notoria importancia ha de tenerse en cuenta la pureza o concentración del principio activo "pues la cantidad fijada por esta Sala para la aplicación de la mencionada agravación especifica ha de medirse con relación a la sustancia correspondiente sin adulterar, al ser precisamente la cantidad así precisada la que justifica la subida de la pena en la forma indicada por el art. 369 CP.".

En el caso enjuiciado el relato fáctico recoge como el acusado "ocultaba dentro de su aparato digestivo, previamente ingeridos, varios cuerpos cilíndricos que, tras su total evacuación, resultaron ser en numero de 93, todos ellos conteniendo sustancia estupefaciente cocaína, 92 de ellos con un peso bruto de un kilogramo doscientos cincuenta y cinco gramos ( y peso neto de novecientos veinticuatro gramos ochocientos miligramos), (024,8 grs.), con una riqueza en base del 80 por ciento, y el restante cuerpo cilíndrico con un peso neto de diez gramos ciento cuarenta y dos miligramos( 10,142 grs.) y una riqueza en base del 82,93% más menos 2,91%...."

Siendo así reducidos a droga pura los 924,8 gramos resultarían 739,84 gramos y efectuada la misma operación con los 10,142 gramos restantes quedarían 8,41 gramos que sumados a la cantidad anterior tendríamos un total de 748,25 gramos, inferior a los 750 gramos establecidos por la jurisprudencia para la concurrencia del subtipo agravado -máxime cuando el margen de error del 2,91% que según el factum solo afectaría al ultimo cuerpo cilíndrico, de 10,142 gramos, riqueza 82,93%, reduciría la cantidad de cocaína a 8,166 gramos y la total a 748,006 gramos.

El motivo por lo razonado, debe ser estimado, con declaración de oficio de las costas del recurso, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Felix, con estimación de su único motivo por infracción de Ley, contra la sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 16 de noviembre de 2007, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud publica, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS referida resolución, dictando a continuación nueva sentencia más acorde a derecho, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Joaquín Delgado García

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat, con el número 13 de 2007, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª por delito contra la salud publica, contra Felix, nacido el día 15 septiembre de 1982 en Santa Cruz (Bolivia), hijo de Isidro y de Celia, de nacionalidad boliviana, con pasaporte nº NUM001, sin domicilio en España, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 3 de marzo de 2007; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Primero

Tal como se ha razonado en la sentencia precedente los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud publica del art. 368 CP. sustancia que causa grave daño a la salud.

Y en la necesaria motivación de la individualización penológica, la cantidad ocupada, muy próxima a la que esta Sala considera de notoria importancia ha de ser valorada a estos fines dentro del marco punitivo de 3 a 9 años prisión, por lo que se considera proporcionada la de 6 años y 6 meses prisión.

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª de fecha 16 de noviembre de 2007, la condena a Felix será por un delito contra la salud publica, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas y la pena privativa de libertad de 6 años y 6 meses de prisión con la misma pena de multa (180.000 E).

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.