STS 621/2008, 16 de Octubre de 2008
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2008:5955 |
| Número de Recurso | 39/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 621/2008 |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil ocho.
En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados Jesús y Clara, representados ambos por la procuradora Sra. Martín de Vidales Llorente, contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2007 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Barcelona instruyó Sumario con el nº 3/2005 contra Jesús y Clara que, una vez concluso, remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 31 de octubre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara que: ÚNICO.- Alrededor de las 02:00 horas del día 26 de julio de 2002, la acusada Clara, mayor de edad y sin antecedentes penales, empleada en esas fechas del bar musical "la Gaviota", sito en el Paseo Garbí nº 171 de Castelldefels (Barcelona), entregó a Plácido una papelina de cocaína con un peso de 0,328 gramos y una riqueza del 48,21 % a cambio de 60 euros, que éste junto con otro cliente le había pedido tras ser informados por el otro acusado Jesús, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona a la pena de 8 años y 1 día de prisión por un delito contra la salud pública en el Sumario 1/1994, propietario del bar, que se dirigiera a ella. En ese momento intervino una dotación de la Policía Nacional que habían acudido al establecimiento de paisano, deteniendo a Clara, a la que se le ocuparon tres billetes de 20 euros en el sujetador. El citado Plácido fue seguido e identificado a la salida del local poco después de arrojar al suelo el envoltorio antes descrito, levantándose la correspondiente acta de aprehensión.
Parte de la dotación policial se dirigió a una habitación que hacía las veces de oficina en la que se había introducido Jesús junto con una mujer, encontrándose sobre una mesa una bolsa de plástico conteniendo una gran cantidad de envoltorios similares al antes descrito. Procediéndose a continuación al registro del establecimiento del que se levantó la correspondiente acta, ocupándose en la habitación que hacia las veces de oficina un total de 24 envoltorios de papel conteniendo cocaína, 5 bolsas de plástico que contenían cocaína en roca, una balanza de precisión marca "Excell" y 940 euros en billetes de banco. En una habitación continua que hacía las veces de almacén se ocuparon 7 envoltorios conteniendo cocaína y la cantidad de 385 euros. Remitidas al Instituto Nacional de Toxicología tales sustancias junto con cuatro envoltorios intervenidos a distintos clientes del bar, resultó que en 18 de los envoltorios se detectó cocaína con un peso neto total de 6,050 gramos y una riqueza base de 52,67% en los restantes 18 envoltorios se detectó la misma sustancia con un peso neto total de 10,970 gramos y una riqueza de 73,48%, mientras que en las 5 bolsas de plástico se detectó cocaína con un peso neto de 498,9 gramos y una riqueza del 74,25%.
El precio de la citada sustancia distribuida al por menor en esas fechas habría alcanzado la cantidad aproximada de 60 euros por gramos en el mercado ilícito.
En el momento de producirse los hechos la acusada Clara presentaba una importante adición a la cocaína, con un consumo intenso por vía nasal.
El acusado Jesús permaneció en situación de prisión provisional a resultas de la presente causa desde el 27-7- 2002 hasta el 31-7-2002, mientras que la acusada Clara permaneció en idéntica situación desde el 27 y el 29 de julio de 2002.
El procedimiento, en su fase de instrucción estuvo paralizado entre el 28 de octubre de 2003 y el 21 de enero de 2005, sin que en tales periodos se practicara diligencia ni se dictara resolución alguna, no constando causa justificada para tal paralización."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS:
Que debemos condenar y condenamos a Jesús, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y distribuidas en local abierto al público concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de 92.866 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago y a satisfacer la mitad de las costas causadas.
Que debemos condenar y condenamos a Clara, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y distribuidas en local abierto al público, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción y analógica de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, y multa de 40 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago y a satisfacer la mitad de las costas causadas.
Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, del dinero y de los demás instrumentos relacionados con el delito a los que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se les impone se abonará a ambos procesados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieran absorbido por otras.
Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme, y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación".
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Clara y Jesús, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesús, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Sin indicar cauce ni precepto infringido se denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad de domicilio. Segundo.- Vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Tercero.- Sin indicar precepto que lo autoriza, ni artículos infringidos se denuncia infracción de ley por no aplicación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Clara, se basó en el siguiente MOTIVOS DE CASACION: Primero y Único.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 CE.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de ambos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 7 de octubre del año 2008.
La sentencia recurrida condenó a Jesús y a Clara como autores de un delito contra la salud pública del art. 368 CP con la agravación específica 4ª del art. 369.1 por haberse realizado los hechos en establecimiento abierto al público (el bar musical "La Gaviota" de Castelldefels) por el responsable del mismo ( Jesús ) y una empleada en calidad de camarera ( Clara ).
A esta última por concurrir dos atenuantes (drogadicción y dilaciones indebidas) se le impusieron las penas de prisión de 4 años y 6 meses y una multa de 40 €, por computarse sola la papelina que ella vendió.
A Jesús, por el mismo delito con solo la atenuante de dilaciones indebidas, se le sancionó con 9 años y un día de prisión y una multa de 92.866 euros.
Sobre las 2 horas del 26.7.2002 ella vendió por 60 euros tal papelina de cocaína, lo que vio un policía que avisó a unos compañeros y lograron intervenir la pequeña mercancía en poder del comprador y tres billetes de 20 euros a Clara en su sujetador.
Tras esto, varios policías se dirigieron a una habitación de dicho local que hacía las veces de oficina adonde se había trasladado el citado Jesús, dueño del establecimiento, encontrándose allí sobre una mesa una bolsa de plástico con muchos envoltorios similares a la papelina antes referida. En tal habitación se hallaron 24 de tales envoltorios, cinco bolsas que contenían cocaína en roca, 946 euros en billetes y una balanza de precisión. En otra habitación contigua destinada a almacén había 7 envoltorios más de cocaína y 385 euros. Según los análisis y pesajes del Instituto Nacional de Toxicología, tales sustancias, junto con otros 4 envoltorios intervenidos a distintos clientes del establecimiento, en total se aprehendió la siguiente cocaína:
- 6,05 gramos de una riqueza del 52,67%
- 10,97 gramos de una riqueza del 73,48%
- 498,90 gramos de una riqueza del 74,25%.
Ahora recurren en casación, Clara por un motivo y Jesús por tres.
Recurso de Clara
Este recurso consta de un solo motivo acogido al art. 5.4 LOPJ en el que denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.
La sentencia recurrida nos dice la prueba utilizada para condenar a Clara (fundamento de derecho 2º), concretamente la declaración del policía NUM000 que mereció el crédito del tribunal por haber sido los suficientemente "clara, rotunda y convincente". Dijo que vio los hechos muy cerca, a 4 ó 5 metros, y que ello motivó la intervención de otros compañeros que interceptaron al adquirente de la papelina y lo aprehendieron, quienes también testificaron sobre estos extremos en el juicio oral. Estos testigos y el primero referido dejaron de manifiesto en sus declaraciones que al respecto la luz era suficiente y el volumen de la música era el adecuado, de modo que se podía ver y oír lo que ocurría y lo que se hablaba a esa corta distancia. Luego el párrafo siguiente nos dice las razones por las que la Audiencia Provincial no creyó la versión de la procesada que ahora no es necesario pormenorizar; añadiendo después como hecho corroborador el haber sido hallados tanto la papelina en poder del comprador como el dinero de la operación en el sujetador de ella.
En el escrito de recurso no se niega la realidad de estas pruebas, sino que se insiste en la versión de ella y en que todo fue debido a un error de apreciación del citado testigo principal.
Así las cosas, a nosotros solo nos cabe decir aquí, en esta alzada, que tales pruebas fueron aportadas en el acto solemne del juicio oral y, por tanto, han de reputarse lícitamente obtenidas, así como que entendemos que el tribunal de instancia tuvo a su alcance unos medios probatorios de cargo que ahora nosotros hemos de considerar como razonablemente suficientes para justificar la condena de Clara.
Rechazamos este motivo único del recurso de Clara.
Recurso de Jesús.
Como ya hemos dicho se funda en tres motivos.
En el 1º, por el cauce del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 18.2 CP que consagra el derecho a la inviolabilidad del domicilio.
Se dice que esa habitación, que se afirma en los hechos probados destinada a oficina, en realidad era domicilio del dueño del local y que se hizo el registro en la misma sin el consentimiento del titular y sin autorización judicial.
A esto contesta, a nuestro juicio correctamente, la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º afirmando que no hubo prueba al respecto en que pudiera ampararse esta afirmación del recurrente, ya que los policías que practicaron tal registro se mostraron "coincidentes y rotundos" en afirmar que la habitación era una pequeña oficina que no contenía mobiliario o elementos propios de una vivienda o que permitieran desarrollar una actividad diferente a la de una mera dependencia accesoria del bar. Tampoco el acta de registro (folios 15 y 16), levantado por la policía para documentar tal diligencia, revela dato alguno que pudiera hacer sospechar que el lugar pudiera estar destinado a domicilio o vivienda, estable o eventual.
Nos dice ese fundamento de derecho 1º que tales testigos policías niegan que el dueño del bar les manifestara que "allí no podían entrar porque era su domicilio". Es más, estos testigos dicen que Jesús se mostró colaborador con ellos en tal diligencia, llegando incluso a indicarles dónde podían encontrar la droga y el dinero, lo que se hizo constar en la mencionada acta que firmaron él y dos testigos que estaban en el bar como clientes.
Así las cosas, no nos cabe otra opción que, ante la opinión fundada de la sala que presidió el juicio oral respecto de la existencia de prueba de que esa habitación no estaba destinada a domicilio de ninguna persona, entender razonable lo que apreció la Audiencia Provincial en este punto.
Desestimamos este motivo 1º del recurso de Jesús.
En el motivo 2º de este mismo recurso, también al amparo del art. 5.4 LOPJ, se vuelve a denunciar infracción de precepto constitucional, ahora con referencia al art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.
Contestamos en los términos siguientes:
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Niega que Clara, su camarera, vendiera la papelina de cocaína a un cliente en el interior del bar, tema ya tratado al examinar el recurso de esta señora.
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También nos dice que es consumidor habitual de cocaína por lo que tenía una pequeña cantidad de esta sustancia en la habitación que le registró la policía. Evidentemente, 515 gramos de cocaína no son una pequeña cantidad. Supera con mucho aquella que pudiera considerarse legítimamente poseída para consumo propio.
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Se alega también que no quedó probado que se hubiera vendido la droga en el establecimiento público, bar musical "La Gaviota", que regentaba. Ya hemos dicho cómo incluso quedó acreditado un concreto acto de venta allí, por su camarera, de una papelina de cocaína que aprehendió la policía y resultó ser de características semejantes a otras que se hallaron en el mencionado registro.
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Existió contra Jesús la prueba de cargo que nos dice la sentencia recurrida en los tres últimos párrafos de su fundamento de derecho 2º, particularmente el resultado del registro que realizó la policía en el local y sus dependencias: hallazgo de cocaína en cantidad importante, incluso con unos grados de pureza elevados, así como del dinero, la balanza de precisión, los pequeños envoltorios (papelinas) y, repetimos, el hecho concreto de una venta realizada en el propio establecimiento abierto al público. Ello, junto con el resultado de los análisis practicados por el Instituto Nacional de Toxicología, justifica la condena por tráfico de droga que causa grave daño a la salud y con la cualificación de haberse realizado en establecimiento abierto al público por el responsable ( Jesús ) y una empleada ( Clara ).
Rechazamos este motivo 2º.
Por la vía del art. 849.1º LECr (pág. 1 ) se alega infracción de ley, por no aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada.
Sabido es cómo en un motivo de casación el recurrente está obligado a respetar los hechos probados de la sentencia recurrida (art. 884.3º LECr ). Y si, como aquí ocurrió, nada se dice al respecto en tales hechos probados, no cabe otra opción, si se quiere añadir el correspondiente párrafo, que utilizar la vía del nº 2º del mismo 849 señalando una prueba pericial (que excepcionalmente puede considerarse documento a estos efectos) que acredite el pretendido error en la apreciación de la prueba.
Parece que esto último es lo que quiso hacer el recurrente que en este motivo nos habla de unos informes médicos obrantes en autos. Son los aportados por escrito (folios 156 y157 del rollo de la Audiencia Provincial) y el informe oral de los autores de este escrito prestado en el acto del juicio.
Cuando tal ocurre, para que pudiera prosperar un motivo de casación así fundado en dicho art. 849.2º LECr, tendría que resultar de esa prueba una evidencia tal, en cuanto al dato de hecho a acreditar, que no haberlo recogido en el capítulo de los hechos probados de la sentencia recurrida tendría que haberse considerado como algo irrazonable y arbitrario.
Esto no es lo que aquí ocurrió, como bien razona la resolución impugnada en el último párrafo de su fundamento de derecho 4º, donde se razona cómo no hubo prueba alguna de que en la fecha de los hechos Jesús fuera consumidor de drogas, ni tampoco de que estuvieran alteradas entonces sus facultades cognoscitivas o volitivas. En el acta del juicio oral, a los folios 184 y 185, aparece afirmado por dos veces que el acusado Jesús, cuando fue examinado, tenía conservadas las mencionadas facultades psíquicas.
Desestimamos también este motivo 3º.
III.
NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por Clara y por Jesús contra la sentencia que a los dos condenó por delito relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha treinta y uno de octubre de dos mil siete, imponiendo a cada recurrente el pago de las costas de su respectivo recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
