STS 675/2008, 20 de Octubre de 2008

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2008:5952
Número de Recurso157/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución675/2008
Fecha de Resolución20 de Octubre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de la acusada María Milagros, contra Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26 de noviembre de 2007, dictada en el Rollo de Sala núm. 77/2007, dimanante de las D.P. núm. 1479/06 del Juzgado de Instrucción núm. 32 de Barcelona, seguidas por delito contra la salud pública contra mencionada recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Codes Feijoo y defendido por el Letrado Don Diego Pardo Juan.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de instrucción núm. 32 de Barcelona incoó D.P. núm. 1479/2006 por delito contra la salud pública contra María Milagros y una vez conclusas las remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 26 de noviembre de 2007 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 1,45 horas del día 16 de abril de 2006, la acusada María Milagros, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la calle Terol de esta ciudad, entregó a Pedro un envoltorio que contenía la cantidad de 0,335 gramos (peso neto) de cocaína (riqueza base del 50%) a cambio de 30 euros.

El gramo de cocaína se valora en la fecha de los hechos a 60 euros en el mercado ilícito.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a María Milagros como autora responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de TREINTA EUROS, con TRES DIAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a satisfacer las costas procesales, decretándose el comiso de la sustancia y de la suma intervenida a las que se dará el destino legal."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de la acusada María Milagros, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada María Milagros, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Infracción de Ley por indebida aplicación del art. 368 del C. penal, con respecto a la causa de atipicidad de la teoría del consumo compartido, al amparo de lo previsto en ela rt. 849.1 de la LECrim.,

  2. - Error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en los atestados policiales y los análisis efectuados de la sustancia aprehendida, todo ello reflejado en el hecho probado único de la sentencia, con amparo casacional en el art. 849.2 de la LECrim.

  3. - Al amparo del art. 850.1 de la Ley de Ritos, en relación al artículo 5.4 de la LOPJ, se alega asimismo quebrantamiento de forma, que se desprende la de la indebida denegación de una prueba consistente en el acta de manifestaciones de un testigo principal de la causa, así como de la inadmisión de la petición de nulidad de la declaración testifical obrante en el folio 37 de la causa.

  4. - Por último, se alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia derivado de la falta de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, siendo ésta la vía procesal apropiada para articular este presupuesto y como así tiene declarado de forma constante y reiterada la jurisprudencia de la Sala a la que tengo el honor de dirigirme (SSTS de 27 de diciembre de 1982, 14 de marzo de 1984, 6 de marzo de 1986, entre otras).

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 9 de octubre de 2008, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, condenó a María Milagros como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha formalizado este recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

Los hechos probados giran en torno a una venta de una dosis de cocaína, a cambio de la cantidad de 30 euros.

El primer motivo de su recurso se formaliza por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la aplicación indebida del art. 368 del Código penal.

Realmente con tales hechos probados, en donde se indica hasta el nombre de la persona adquirente de la droga, no puede mantenerse este reproche casacional, pues es un hecho paradigmático constitutivo de la tipicidad descrita en el aludido art. 368 del Código penal, la realización de actos de venta, como acto de tráfico mediante precio. Y desde luego, es francamente descartable la explicación que ofrece el autor del recurso al argumentar que es relevante que el adquirente de la sustancia incautada de manos de la imputada "reconociera su condición de consumidor habitual de cocaína, habida cuenta de que ello excluye, ya de entrada, que la Sra. María Milagros lo impulsara al consumo de ninguna sustancia ilegal, lo que deja vacía de tipicidad la acción imputada", habida cuenta de que, en tesis del recurrente, lo que sanciona el Código penal es "impulsar a otra persona a consumir sustancias estupefacientes y dañinas para la salud". Parece que el recurrente requiere en el verbo "promover" una especie de conducta publicitaria de impulso hacia el consumo de drogas, cuando lo que se penaliza en el caso enjuiciado en simplemente un acto de tráfico: venta mediante precio a tercero. Y sobre que tal comportamiento es típico no vamos a insistir más, dada la extraordinaria claridad de su inclusión en los amplios parámetros jurídicos del art. 368 del Código penal.

Juntamente con tal reproche casacional, se alega la doctrina del consumo compartido, cuyos requisitos exigidos jurisprudencialmente para que dicha conducta sea atípica son los siguientes:

  1. Que los consumidores sean adictos.

  2. Que el consumo proyectado ha de realizarse en un lugar cerrado sin riesgo de que terceros puedan inmiscuirse o que exista riesgo de difusión o de visión de tal consumo por los efectos perjudiciales que ello conlleva.

  3. Que la cantidad de droga sea pequeña, y capaz de ser consumida en el acto, evitando todo riesgo de almacenamiento que exceda del propio consumo compartido.

  4. Que el consumo compartido sea pequeño e intrascendente.

  5. Que las personas que integran el grupo de consumidores sean, personas ciertas y determinadas, único modo de valorar su número y condiciones (STS 237/2003, de 17 de febrero ).

Con relación a la referencia a «lugar cerrado» es frecuente en la jurisprudencia, así en Sentencias de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995, se dice que la cantidad de droga programada para su consumición ha de ser «insignificante» (ver Sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ). Finalmente, ha de tratarse de un consumo «inmediato» de las sustancias adquiridas. Al «consumo normal e inmediato» alude la jurisprudencia, en las Sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995. Esta doctrina debe ser aplicada, como es obvio, restrictivamente, siempre y cuando concurran estrictamente todos los aludidos requisitos (STS1105/2003, de 24 de julio).

De los hechos probados consignados en la sentencia recurrida, intangibles en esta instancia casacional, dada la articulación del motivo, no se cumple ninguno de los expresados requisitos, pues ni consta tal convención entre el vendedor y el comprador, ni el consumo inmediato ni la proyección de su realización.

También se alega el denominado principio de la insignificancia, insistiendo el recurrente en que la sustancia aprehendida, por razón de tener una riqueza en principio activo del 50 por 100, estaría comprendida dentro de un rango de 0,167 gramos de cocaína, que al autor del recurso le parece de nula incidencia en la salud pública, como fundamento de la tipicidad.

Ahora bien, con relación al propio concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en respecto al elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que "los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por el informe aludido del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno. Ahora bien, los elementos subjetivos de la norma penal deben también concurrir para que se cumplan todos los requisitos necesarios para la aplicación del precepto contenido en el art. 368 del Código penal. Dentro de tales elementos, pueden concurrir otros factores personales, para el caso de aquellos toxicómanos que se autofinancian su consumo mediante la venta, y que se encuentran afectados por una grave adicción, siendo drogodependientes. En tales casos, el ordenamiento jurídico-penal permite la exención de su responsabilidad criminal o la apreciación de la circunstancia atenuante específica de drogadicción, incluso con el grado de muy cualificada, que autoriza la sustitución de la pena por aquellas medidas de seguridad más apropiadas para impedir la posible repercusión futura de su peligrosidad criminal, y que atenderá igualmente a la rehabilitación y deshabituación del autor del hecho. Pero lo que en modo alguno puede hacerse es no aplicar la penalidad que dispone el Código penal, si ésta fuere procedente, porque la ley no autoriza al juzgador, en caso de que considere desproporcionada la sanción correspondiente, otra opción que solicitar el indulto o exponer al Gobierno las razones por las que considera que dicha penalidad es excesiva, pero nunca dejar de imponerla, conforme a la sujeción a la ley, que se proclama en el art. 117 de nuestra Carta Magna".

La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero, tiene la particularidad que ofrece tablas completas de las dosis psico-activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología.

Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas:

- heroína.................... 0,66 milígramos

- cocaína..................... 50 milígramos

- hachís....................... 10 milígramos

- M.D.M.A................. 20 milígramos

- morfina..................... 2 milígramos

Pues, bien, en el caso de autos, la sustancia vendida ofrece la cantidad de 0,167 gramos puros de sustancia activa de cocaína, que colma con creces tales previsiones típicas.

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

TERCERO

El segundo motivo se construye por error en la apreciación de la prueba, pero inmediatamente se le conecta con las quejas casacionales anteriores, por lo que no se propone documento literosuficiente alguno, de modo que el reproche es improsperable.

Sí se confronta, en cambio, la declaración prestada por Pedro ante la Policía Autonómica de Cataluña, al folio 37 de las actuaciones. Tal declaración no es un documento casacional, según reiterada jurisprudencia de esta Sala. Ahora bien, lo que se manifiesta es que fue tomada en catalán, siendo así que el declarante dijo no conocer tal lengua autonómica por ser uruguayo, pero con independencia de ello, es lo cierto que el declarante no hizo reproche alguno a tales manifestaciones ni expresó desconocer la lengua catalana, pero, sobre todo, que la prueba estuvo constituida por la declaración de los policías autonómicos que observaron perfectamente la maniobra de venta, y vieron el intercambio de dinero por droga, al punto que relatan que la acusada se introdujo el dinero en la bota, concretamente un billete de 20 € y otro de 10 €, que era justamente la cantidad que manifestó el comprador haber pagado por la dosis que le fue incautada inmediatamente después del hecho, y precisamente con tal efectivo, siendo detenida María Milagros, e informada de sus derechos. Que se retractase después el comprador no es más que un comportamiento harto frecuente en la práctica, pero la prueba no estaba constituida por su imputación, sino por la de los agentes policiales. En tal sentido, el motivo no puede prosperar.

CUARTO

En tercer lugar, se alega como quebrantamiento de forma la falta de admisión de un acta de manifestaciones notarial respecto a lo expuesto, al parecer, por Ángel, y que probaría el aludido consumo compartido. Pero lo que debió hacer la parte ahora censurante es haber propuesto a tal persona como testigo de la defensa y no acompañar un acta notarial con sus manifestaciones.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO

Finalmente, por vía de infracción constitucional, reprocha la falta de enervación del principio constitucional a la presunción de inocencia.

Obsérvese que el motivo se comienza alegando que "las únicas pruebas acusatorias", que son las que "obran en autos son, precisamente, las declaraciones de los policías intervinientes, que vieron cómo la imputada entregaba un envoltorio blanco a otra persona, y que esta persona le entregaba la cantidad de 30 €. Asimismo, está acreditado que la sustancia intervenida responde a 0,167 gramos de cocaína".

Con este planteamiento el reproche está llamado al fracaso, al punto que el autor del recurso inmediatamente lo reconduce al denominado consumo compartido, sobre lo que ya hemos dado respuesta anteriormente.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO

Procediendo la desestimación del recurso, se han de imponer las costas procesales a la recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación legal de la acusada María Milagros, contra Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26 de noviembre de 2007. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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