STS 969/2008, 24 de Octubre de 2008

1.- El Procurador Don Pere Ferrer Ferrer, en nombre y representación de Doña Patricia, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra Don Gonzalo y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que, dado que ha existido una conducta negligente por parte del Sr. Gonzalo, se le condene a indemnizar los daños y perjuicios que han ocasionado a su hijo, consistente en daños físicos, daño moral, asi como el daño emergente y el lucro cesante de esta la valoración de los cuales se hará en fase de prueba mediante la practica de las oportunas pruebas periciales y en su caso en ejecución de sentencia, cuantificación que vendra determinada por los resultados de las periciales practicadas, y documentos adjuntos y legislación existente para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, aplicables por analogía excepto superior criterio de S.Sª, asimismo al pago de los intereses legales a contar de la presentación de esta demanda y las costas judiciales.

2. - El Procurador Don Miguel Jornet Bes, en nombre y representación de Gonzalo, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime la demanda y absolviendo de la misma a mi representado, con expresa condena en costas a la demandante por imperativo legal.

3. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas estas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus escritos. La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Feliu de Guixols dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2002, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda de Juicio declarativo de Menor cuantía presentada por el Procurador Don Pere Ferrer Ferrer, en nombre y representación de Doña Patricia contra Don Gonzalo debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones de la actora quien deberá hacer frente a las costas causadas.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Doña Patricia, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gerona, dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2003, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación de Doña Patricia contra la sentencia de 31 de julio de 2002, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Feliu de Guixols, dictada en los autos de menor cuantía nº189/2000 de los que el presente rollo dimana revocamos dicha resolución.Y estimando la demanda interpuesta por la representación de Doña Patricia contra Don Gonzalo, condenamos a éste a pagar a la citada demandante, la cantidad de seiscientos sesenta y seis mil doscientos veintinueve euros ( 666.229 euros) más los intereses legales desde la fecha de la sentencia de primera instancia. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ambas instancias.

1.- La Procuradora Doña Marti Rech de Careda, en nombre y representación de Don Gonzalo, interpuso recurso extraordinario por infracción de normas procesales y recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Se fundamenta en los apartados 3º y 4º del anterior 469 1 de la L.E.C. por entender que la sentencia de apelación infringe las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, que han producido indefension, con infracción del artículo 524 de la antigua L.E.C. (vigente al tiempo de formalizarse la demanda), en relación con el artículo 34 de la C.E. asi como jurisprudencia sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, sobre esta materia.SEGUNDO.- Se fundamente en el apartado 2º del artículo 469.1 de la L.E.C. por entender que la Sentencia de apelación infringe las normas procesales reguladoras de la Sentencia, y concretamente los artículos 218 y 219 de la L.E.C. aplicables a la segunda instancia en méritos de lo dispuesto en su Disposición Transitoria Segunda , y una constante y reiterada Doctrina Jurisprudencia que establece que las sentencias deberán ser congruentes con las pretensiones formuladas oportunamente por las partes, citadas en el motivo anterior. TERCERO.- Se fundamente en el apartado 2º del artículo 469.1. de la L.E.C por entender que la Sentencia de apelación infringe las normas procesales reguladoras de la Sentencia y, concretamente el artículo 567 de la misma, en cuanto impone al pago de intereses moratorios desde la fecha de la Sentencia de primera instancia.

El Recurso se casación se formula en base a los siguientes MOTIVOS.- PRIMERO.- Al amparo del artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender que la sentencia recurrida infringe los artículos 1901,1903,1.101 y 1105 del Código Civil, asi como la jurisprudencia sentada por la Sala del Tribunal Supremo. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender que la sentencia recurrida infringe los artículos 1901, 1903, 1101 y 1105 del Código Civil asi como la jurisprudencia sentada por la Sala del Tribunal Supremo.TERCERO.-Al amparo del artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento civil, por entender que la Sentencia recurrida infringe el artículo 1108 del Código Civil, y las sentencias de esta Sala de 27 de enero de 1997 y 26 de marzo de 1997 entre otras. CUARTO.- Al amparo del artículo 477.2. 2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil puesto que de la sentencia recurrida infringe el artículo 1108 del Código Civil, asi como la jurisprudencia sentada por la Sala del Tribunal Supremo.

Remitidas las actuaciones a la Sala Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 9 de enero de 2007, se acordó: Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Gonzalo. Admitir el Recurso Extraordinario por infracción procesal por lo que respecta al Motivo Tercero. No admtiir el recurso extraordinario por infracción procesal respecto de las infracciones alegadas en los motivos primero y segundo del escrito de interposición y dar traslado a las mismas para que formalizen su oposición en el plazo de veinte dias.

2. -Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Doña Pilar Azorin Albiñana López, en nombre y representación de Doña Patricia, presentó escrito de impugnación al mismo.

3. -No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día nueve de octubre del 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA

Doña Patricia dio a luz a su hijo, José, afectado de mielomeningocele (espina bífida) e hidrocefalia con DVP. Su nacimiento con esta malformación lo imputa al ginecólogo, Don Gonzalo, frente al que dirige la demanda en reclamación de los daños y perjuicios, morales y físicos, causados al considerar que no realizó todas las pruebas necesarias para detectarla, existiendo un claro riesgo, dentro del plazo para poder practicar un aborto legal. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, al entender que la conducta del médico estuvo enmarcada dentro del ámbito de la diligencia que le es exigible y que el resultado de las pruebas practicadas indujeron erróneamente a la paciente a considerar un correcto desarrollo del feto, incluso aquellas pruebas de carácter especial y que entraban dentro del programa de diagnóstico prenatal de anomalías fetales, al tiempo que descarta que no hubiera información por cuanto de las pruebas practicadas se extrae la conclusión no solo de que se estaba ante un embarazo de aparente normalidad, sino que a la vista del primer síntoma de anormalidad se prescribe la realización urgente de pruebas diagnósticas que no son conocidas por el médico hasta pasado el plazo para practicar una interrupción del embarazo no punible.

Apelada la sentencia, es revocada por la Audiencia Provincial con el argumento de que el médico, pese al resultado de las pruebas prenatales, debía haber interesado la práctica de pruebas complementarias para realizar un diagnóstico fiable, por lo que considera concurre negligencia en su actuar, con nexo de causalidad entre este comportamiento y el nacimiento del niño con graves patologías, debiendo indemnizarse por dichos daños en la suma de 666.229 euros, por aplicación del Anexo a la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados 30/1995, de 8 de noviembre, más los intereses de dicha cantidad desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

La parte demandada formula recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.

El recurso de casación formula cuatro motivos. El primero denuncia la infracción de los artículos 1901,1903,1101 y 1105 del Código Civil, y la jurisprudencia que cita, ya que la sentencia recurrida considera indebidamente que el recurrente infringió la lex artis, al no haber prescrito la práctica de una ecografía morfológica, sin especificar si se fundamenta en culpa contractual o extracontractual, cuando, en realidad, de la relación circunstanciada de los hechos, en forma alguna resulta culpa o negligencia imputable al recurrente, ya que no examinó la ecografía hasta pasado el plazo para el aborto legal, además de que la apreciación de defectos en el tubo neural a través de ecografías morfológicas no son posibles más que en un 18% de los casos. Se desestima, como también se desestima el segundo, con cita de los mismos preceptos, al entender que no existe relación causal alguna entre su actuación y las malformaciones genéticas, sin que conste en las actuaciones que la madre hubiera optado por un aborto terapéutico en caso de haber tenido conocimiento de las mismas. En su desarrollo no hacen referencia alguna a ninguno de ellos, ni qué pronunciamiento de la sentencia ha cometido la infracción. En cualquier caso, no es admisible que se lleve a cabo un nuevo análisis de la prueba para llegar a soluciones contrarias a las obtenidas en la sentencia recurrida, pues ello supondría sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la propia de quien recurre, dada la naturaleza extraordinaria de la casación, volviendo sobre los hechos de una sentencia para lograr su modificación, lo que transformaría este recurso en una tercera instancia. Y es que, en orden a discernir si la actuación del demandado fue diligente o si durante el seguimiento de la gestación de la actora, bien por acción o por omisión culposa o negligente, causó un daño que comporte la obligación de repararlo, los hechos recogidos en la sentencia así lo evidencian para apreciar la concurrencia de culpa extracontractual y exacción de responsabilidad, conforme al artículo 1902 del CC, a partir de un daño causalmente vinculado a una acción u omisión negligente o culposa, que toma como medida de diligencia lo que se conoce como "lex artis ad hoc", o criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico, en cuanto comporta no sólo el cumplimiento formal y protocolar de las técnicas previstas con arreglo a la ciencia médica adecuadas a una buena praxis, sino la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza y circunstancias (STS 19 de octubre de 2007, y las que en ella se citan). Es evidente que no fue adecuada la toma de decisiones clínicas basada en un diagnóstico previo y ello impidió adoptar el tratamiento adaptado a la evolución de la paciente dentro de esas pautas y asi resulta a partir de una correcta valoración de las pruebas, incluida la pericial, de la que se deducen conclusiones distintas de las que pretende extraer la recurrente. Dice la sentencia que en el dictamen pericial se hace constar que "aportados unos análisis con fecha 26-5-98, rutinarios de embarazo, las variables estudiadas sin correctas según los protocolos en vigor, y los valores detectados están dentro de la normalidad excepto la alfaproteina (AFP) en sangre materna, que está dos desvíos estandar (DE) por encima de la media, lo que nos sugiere un valor patológico. Tanto en este caso, continua diciendo el dictamen, como en otro sin antecedentes a destacar se debería determinar AFP en líquido amniótico y efectuar una ecografía morfológica; según recomienda la Sección de Ecografía de la SEGO las debería efectuar un especialista en Diagnóstico Prenatal tai como parece en este caso. Sin embargo, el perito en el acta ampliatoria y a las aclaraciones solicitadas por la parte actora, refiere el valor patológico señalado por desvío de la media de AFP en sangre materna, orienta a realizar otras exploraciones. En este caso, dice el petito... se hizo la amniocentesis, obteniéndose un estudio de los cromosomas normal y una AFP prácticamente normal y en cuanto a la ecografía morfológica, hay un resumen de una ecografía... y añade que dice una ecografía porque en el escrito presentado no se puede denominar morfológica. Y continua en la aclaración octava diciendo que el Doctor siguió todo el protocolo y que tras recibir la ecografía morfológica que el perito entiende como insuficiente, el Doctor se remitió a la misma considerando que rea normal, lo cual pudo motivar error en el Doctor que lo analizaba.

Sin la revisión de este elemento fáctico no es posible concluir que el Médico demandado respetó la lex artis para establecer en su vista un criterio de imputación distinto pues, como dice la sentencia, "a partir de la inseguridad que le proporcionaban las ecografías por él practicadas y la insuficiencia del resumen de la aportada por la paciente, que no respondía a la prescripción de una ecografía morfológica de ginecólogo, ni podía denominarse o considerarse como tal, no solicitó una ecografía morfológica detallada... pero aunque así fuera, si tenia dudas sobre la naturaleza y alcance de la ecografía, lo normal y diligente en un médico, es informarse inmediatamente solicitando las aclaraciones pertinentes de quienes realizaron la actividad diagnostica, pues en la visita de 16-7-98 el periodo de gestación todavía se encontraba en 21/22 semanas SECO, y hubiese permitido la interrupción del embarazo a instancia de la madre, de haberse practicado la ecografía NIVEL II por prescripción del médico que la trataba, que hubiera permitido comprobar las patologías morfológicas del feto, y una vez conocidas por la paciente decidir esta como había advertido al respecto...la amniocentesis prescrita en dicho periodo, descartaba anormalidades cromosómicas, pero no morfológicas que son más numerosas" Dicho elemento de diagnóstico no se aplicó, "aun tratándose de un caso que había presentado sugerencias patológicas a las 5-6 semanas por "QUISTE LATERAL DERECHO" a las 13 o 14 semanas de embarazo por alto nivel de alfafetoproteina, esperándose a las 31/32 semanas, cuando ya era inviable el embarazo.

Los hechos permiten afirmar que hay causalidad material o física y también jurídica por cuanto las omisiones fueron determinantes del daño. La ecografía morfológica facilita el estudio de la anatomía del feto, comprobar que el feto se desarrolla normalmente, por lo que el hecho de no haber propiciado su práctica en el periodo correspondiente, como medio de diagnostico contemplado por los protocolos, determinó el resultado jurídicamente desaprobado y que era previsible dado que el embarazo, aun no siendo de riesgo, presentaba en sus inicios datos patológicos que requerían un particular control y aconsejaba una serie de pruebas para descartar alteraciones tanto cromosómicas como morfológicas.

En orden a si hubiera o no abortado la actora es hecho probado de la sentencia que" era conocida la voluntad de interrumpir el embarazo por parte de la demandante". Como dice la Sentencia de 21 de diciembre de 2005, referida al nacimiento de un hijo con síndrome de down en el que los padres no fueron informados de dicha anomalía, en un supuesto en que una mujer acude al servicio de genética del Hospital de Basurto para la realización del diagnóstico prenatal y detectar si el feto pudiera estar afectado del síndrome de Down, para, si así fuera, interrumpir la gestación, "es lógico establecer una relación de causalidad directa y negligente entre la actuación profesional del Centro Médico en el que se realizaron las pruebas y el derecho de la mujer a ser informada de una forma suficientemente clara y completa sobre el resultado del diagnóstico para que, en función de esa información, poder tomar la decisión que, según su propia y libre convicción, se ajustaba más efectivamente a su proyecto vida, como es la opción de interrumpir el embarazo, puesto que no siendo posible hasta la fecha la corrección de las anomalías cromosómicas, al no tener tratamiento posible, el hecho de haberse sometido a una prueba para el diagnóstico prenatal de las mismas, sólo tiene un sentido lógico que es el de decidir en su vista esta interrupción voluntaria del embarazo; relación que se crea con independencia de que la madre alegue su intención de abortar en lo que constituye un debate estéril fundado en simples y absurdas especulaciones, que no hacen más que añadir una cierta complejidad probatoria a estos supuestos de causalidad en la responsabilidad médico sanitaria, en los que debería ser suficiente un simple juicio de probabilidad en razón de la mayor o menor situación de riesgo derivada de la edad de la madre y de la posibilidad legal y física de interrumpir su embarazo en función del diagnóstico prenatal, al tratase de una opción que no es posible obtener con absoluta seguridad de haber dispuesto de toda la información que fue omitida". El daño, además, "resulta no sólo del hecho haber privado negligentemente a la madre de la posibilidad de decidir a cerca de su situación personal y familiar y de consentir, en definitiva, dar vida a un nuevo ser, que afectará profundamente a la suya en todos los sentidos, sino de los efectos que dicha privación conlleva".

El tercero denuncia infracción del artículo 1108, al considerar erróneamente determinada la indemnización, al entender que el daño indemnizable es la totalidad de las secuelas que presenta el hijo de la actora, con independencia de que exista nexo causal con la conducta del recurrente y ello porque aun considerando que hubiera negligencia y suponiendo que esa conducta hubiera impedido que a la actora se le practicara un aborto terapéutico, el daño derivado seria un daño moral, pero, en ningún caso, las malformaciones del niño, que no le son imputables. El motivo se desestima en razón de que nada tiene que ver la norma que se dice infringida con el supuesto de hecho que la sostiene pues no se refiere a la cuantificación de la indemnización sino al abono de intereses por la mora del deudor.

También se desestima el cuarto por infracción del mismo precepto, en cuanto al pronunciamiento de la sentencia referida al pago de intereses desde la fecha de la sentencia, lo que, a su juicio, no resulta posible ya que el cómputo de intereses no procede sino desde que se fija una cantidad líquida, lo que no acontece hasta la sentencia de segunda instancia. Los intereses se conceden por el tribunal de apelación no a título de intereses moratorios al amparo del art. 1108 CC, sino de carácter procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque no se cite (se cita en el de infracción procesal).

El recurso por infracción procesal ha sido admitido exclusivamente por la por la infracción del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto que la sentencia recurrida impone el pago de intereses desde la fecha de la sentencia de primera instancia, lo que a su juicio resulta improcedente, ya que dicha resolución no recoge condena de cantidad líquida alguna, por lo que no puede devengarlos. El motivo se desestima. El procedimiento del que se trae causa se ejercitó una acción resarcitoria de daños, lo que confiere a la cantidad resultante la condición de deuda de valor, propia a la que corresponde a las indemnizaciones por responsabilidad extracontractual. Ello supone que el tribunal dispone de facultades para calcular la cuantía de la indemnización incluyendo la actualización de la concedida mediante un procedimiento adecuado, que puede consistir, entre otros, en el reconocimiento del interés legal desde el momento de la producción del siniestro o, como en este caso sucede, desde la sentencia de primera instancia en la que "se debió fijar", como se dice en la recurrida. En las deudas de valor, declaran las sentencias de 16 de diciembre de 2004 y de 3 de abril de 2006, entre las que se encuentran las resarcitorias, en las que el dinero es la medida de valor de otras cosas o servicios respecto de las cuales funciona como equivalente o sustitutivo, la reintegración económica habrá de responder a la finalidad de restablecer la situación al tiempo del daño, por lo que la indemnización habrá de ajustarse en lo posible, como indica la doctrina científica, al poder adquisitivo del importe que va a recibir. Para lograr tal equilibrio, en orden a salvar el principio de indemnidad, en la práctica, y por la jurisprudencia, se siguen diversos criterios, y uno de ellos es el de establecer el incremento del IPC, pero nada obsta a que se pueda señalar el de los intereses legales (concepto no vinculable en exclusiva a moratorios), no porque sea de aplicación el art. 1108 CC, sino porque el abono de dicho incremento permite aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica -equivalente o sustitutivo del daño causado-, sin dar lugar con ello a ninguna situación de enriquecimiento injusto. Y es en este sentido como se conceden los intereses por el tribunal de apelación, no a título de intereses moratorios al amparo del art. 1108 CC, sino procesales como parte integrante de la indemnización principal entendida como deuda de valor necesitada de actualización, si bien hasta el momento de la sentencia de la primera instancia, en que, según la recurrida se debieron fijar, por haberse concretado el daño, y surgió el deber de indemnizar, por lo que la solución resulta correcta y no infringe la norma citada en el motivo.

En materia de costas procesales,se imponen al recurrente de las de este recurso de casación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.2, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español