STS 690/2008, 7 de Noviembre de 2008
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2008:5794 |
| Número de Recurso | 10695/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 690/2008 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Carlos Francisco contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª) que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Izquierdo Labrada.
El Juzgado de Instrucción número 35 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1475/2007 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 14 de abril de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: UNICO.- Sobre las 8.00 horas del día 21 de Febrero de 2.007, Carlos Francisco, nacido el día 28 de Junio de 1.974, de nacionalidad boliviana, identificado con pasaporte nº NUM000, sin permiso de residencia y de trabajo en España, ejecutoriamente condenado en Argentina en sentencia de 3 de Julio de 1.997 por delito de trafico a la pena de 7 años de prisión, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo NUM001 de la Compañía Iberia procedente de Buenos Aires portando en el interior de su organismo un total de 46 de cuerpos cilíndricos que contenían cocaína con un peso total neto de 452,8 gramos y una pureza de 76,3%
Dicha sustancia era trasporta por Carlos Francisco a España para su posterior distribución en éste país. Al mismo le fueron incautados el billete de avión y 796 dólares USA. El valor de de la droga intervenida en el mercado clandestino hubiera sido de 41.790,31 euros en venta al por menor.
Carlos Francisco se encuentra en prisión preventiva por la presente causa desde el día 21 de Febrero de 2.007."[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que condenamos a Carlos Francisco como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia a la pena de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para derecho al sufragio durante el tiempo de la condena y multa proporcional de 42.000 euros, así como a las costas del proceso.
Queda decomisada la sustancia intervenida a la que se dará el destino legalmente previsto, así como el dinero que se encontraba en su poder al momento de su detención que se aplicará a la pena de multa proporcional impuesta.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa."[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Lecrim.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal apoya el mismo; la Sala admitió el mismo, quedando concluso los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de octubre de 2008.
El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de seis años y un día de prisión y multa de cuarenta y dos mil euros, fundamenta su Recurso de Casación en un único motivo, que expresamente apoya el Ministerio Fiscal, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 22.8ª del Código Penal, por indebida aplicación, en el presente supuesto, de la agravante de reincidencia.
Desde el respeto absoluto hacia la integridad de la narración de los hechos declarados como probados por la Sentencia recurrida, que nos impone el cauce casacional (art. 849.1º LECr ) en esta ocasión utilizado por el recurrente, hemos de concluir en la razón que efectivamente le asiste a éste, tanto como al Ministerio Público cuando apoya el Recurso, toda vez que en el referido relato fáctico no se contienen elementos esenciales para la aplicación de la agravante de reincidencia, tales como la fecha de extinción, por cumplimiento, de la anterior condena impuesta por la autoridades judiciales argentinas.
Es cierto, como dice el Tercero de los Fundamentos Jurídicos de la Resolución de instancia, que, habiendo recaído Sentencia condenatoria en 1997 según acredita la correspondiente hoja histórico penal unida a las actuaciones (folio 27), el propio acusado reconoció también que cuando fue puesto en libertad en 2001 aunque cumplida ya su pena, aún le quedaban cuatro años "en condicional" por cumplir. Pero como quiera que desconocemos la existencia, o no, de prisión preventiva previa abonable a dicha condena que, como recuerda el Fiscal en su escrito de apoyo al Recurso, es tan frecuente en procedimientos por esta clase infracciones, de modo que pudiera haber transcurrido el plazo de cinco años, previsto para la cancelación del antecedente, al tiempo de la comisión, en 2007, del delito ahora enjuiciado, semejante orfandad de información acerca de extremo tan imprescindible para la aplicación de la agravante, lleva a considerar que la narración de hechos probados no puede sustentar válidamente la concurrencia de semejante circunstancia, pues como ya decía, entre tantas otras en el mismo sentido, nuestra Sentencia de 7 de Octubre de 2003, es elemento esencial que debe constar claramente en el relato de hechos, para posibilitar la apreciación de la reincidencia, "...la fecha de cumplimiento efectivo de la pena impuesta..."
En consecuencia y como la duda siempre ha de favorecer al reo, motivo y Recurso han de ser estimados, dando lugar al ulterior dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se extraigan las consecuencias punitivas de una tal estimación.
Las costas ocasionadas en el presente Recurso han de ser declaradas de oficio, dada la estimación del mismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Carlos Francisco contra la Sentencia dictada por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 14 de Abril de 2008, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.
Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 35 de Madrid con el número 1475/2007 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito contra la salud pública, contra Carlos Francisco, nacido en Santa Cruz (Bolivia), el día 8 de Junio de 1974, hijos de Nicanor y de Modesta, con número de Pasaporte boliviano NUM000, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de abril de 2008, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.
Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.
Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Primero de los de la Resolución que precede, y por las razones allí expuestas, no resulta de aplicación, en el presente supuesto, la circunstancia agravante de reincidencia, ante la falta de datos necesarios para comprobar la concurrencia de todos los requisitos precisos para ello.
Debiendo imponerse en consecuencia, atendiendo para la correcta determinación a la nada desdeñable cantidad de droga objeto del delito, en este caso 350 gramos, aproximadamente, de cocaína pura, tanto como a la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de cinco años de prisión y multa de 41.790'31 euros, valor de la droga ocupada.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
Que debemos condenar y condenamos a Carlos Francisco, como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 41.790'31 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de la Audiencia, en lo relativo al comiso de la sustancia intervenida y a las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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