STS 688/2008, 30 de Octubre de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado 85/05 contra Luis Pedro y otra, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 9 de noviembre de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "A través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han quedado acreditados los hechos que se relatan, que se declaran probados:

Con base en los datos obtenidos en las intervenciones telefónicas practicadas en las Diligencias Previas nº 2279/03 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, seguidas por presunto delito de homicidio/asesinato, la Unidad de Investigación Criminal de la Policía Autonómica solicitó la intervención, entre otras, de las líneas telefónicas nº NUM000 de la Cía Vodafone que utilizaba habitualmente el acusado Luis Pedro, nacido el 15 de marzo de 1964, con DNI NUM001, ejecutoriamente condenado por la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia firme de fecha 6 de Mayo de 1992, por delito contra la salud pública a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, línea nº NUM002, tarjeta prepago Movi-Star de Telefónica de cuyo usuario se desconocía entonces la identidad y que posteriormente fue identificado como Carlos Miguel. El referido Juzgado en provincia de 5 de agosto dispuso la incorporación de la solicitud de las Diligencias Previas reseñadas y al no apreciar la conexidad entre los hechos presuntamente delictivos para cuya investigación se solicitaba la intervención -delitos contra la salud pública y tenencia de armas- y los investigados en la causa de referencia, acordó la remisión de testimonio de la solicitud de intervención al Juzgado Decano al objeto de que procediera a su reparto por turno aleatorio. La solicitud fue turnada al Juzgado de Instrucción nº 6 que dictó Auto de 6 de agosto de 2003 en el que por error figura como fecha de dictado el día 18, en el que se concede autorización para la intervención telefónica y se decreta el secreto de las actuaciones por plazo de un mes. En ulteriores resoluciones del referido Juzgado se autorizó la intervención, entre otras, de las líneas telefónicas nº NUM003 que utilizaba Luis Pedro y de la nº NUM004 y se prorrogó la autorización para algunas de las intervenciones que se habían concedido hasta el día 12 de octubre de 2003.

A través de las escuchas, se conoció que el acusado Luis Pedro mantenía contactos sobre cuestiones relacionadas con el suministro de sustancias estupefacientes con diversas personas, entre ellas, con la que se identificaba en las conversaciones como " Carlos María " a quien no afecta la presente resolución y ante quien el acusado se identificaba en la interlocución como " Luis " y que en las transacciones de sustancias estupefacientes que realizaba el acusado Luis Pedro con esta persona el negocio se concertaba previa prueba, a petición de Luis Pedro, de una muestra de la sustancia sobre la que se proyectaba realizar el trato por parte de la también acusada Virginia, nacida el 6 de noviembre de 1975, DNI NUM005 ejecutoriamente condenada en sentencia de 18 de octubre de 2001 en la causa nº 224/2001 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alicane, a la pena de un año y nueve meses de prisión por delito de robo con violencia e intimidación.

Por el contenido de las conversaciones se supo que la persona que se identificaba en las comunicaciones telefónicas como " Carlos María " y Luis Pedro habían concertado una reunión el día 12 de octubre para la que se habían citado en las inmediaciones del Hospital Cruces del municipio de Barcaldo, que tenía por objeto la entrega del primero al segundo de una muestra de sustancia estupefaciente para prueba de calidad por parte de Virginia quien había sido avisada con antelación para, en su caso, proceder la ulterior contratación de compraventa de sustancia de la que provenía la muestra.

A las 14,30 horas de la fecha fijada el acusado Luis Pedro llegó al lugar establecido en el que ya se encotnraba la persona a la que identifcaba como " Carlos María " y como quiera los agentes de la Policía Autonómica habían montado un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones en previsión de la celebración del encuentro, se procedió a la detención de ambos, ocupando a " Carlos María " un envoltorio de polvo blanco que contenía en su interior un polvo blanco que ulterior análisis fue identificado como Cocaína con un peso de 1,026 gr. y pureza del 46% expresada en Cocaína Base.

El mismo día, a las 21,45 horas, con la preceptiva autorización judicial se practicó a la entrada y registro en el domicilio de Luis Pedro, sito en la c/ CAMINO000 nº NUM006 del municipio de Erandio (Vicaya) en donde se ocuparon cuatro bolsas de volumen semejante con polvo blanco que se identificó como cocaína, con peso total de 99,6 gr. y pureza del 55,2 y dos balanzas de precisión de las marcas Soehnle y Tanita. No se conoce quien fue la persona que suministró a Luis Pedro la sustancia que se ocupó en su domicilio.

No hay constancia, de que la fecha de los hechos Luis Pedro, quien no desarrollaba actividad laboral alguna y no ha justificado la percepción de rentas o pensiones de ninguna clase, fuera adicto al consumo de cocaína, ni siquiera que consumiera de forma esporádica dicha sustancia.

La acusada Virginia tenía ligeramente alteradas sus facultades volitivas con relación a los actos encaminados a la obtención de drogas de las que era consumidora desde años antes, mientras que las intelectivas no presentaban alteración con incidencia en tales conductas.

La persona identificada como " Carlos María ", que al parecer utilizaba la identificación de Blas, a quien se identificó en sede policial y judicial como Carlos Miguel y que figura con esta identidad como ejecutoriamente condenado por la Audiencia de Madrid en la causa nº 282/1998 en sentencia de 25 de julio de 2000 a la pena de nueve años de prisión por delito contra la salud pública, en situación ilegal en España, fue expulsado durante la instrucción de la causa en virtud de resolución de la Subdelegación de Gobierno de Vizcaya.

El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de los hechos el mercado ilegal era de 61,95 euros.

La Cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud incluida en la Lista I de la Covención única de 1961 sobre estupefacientes sometidos a fiscalización internacional, enmendada por Protocolo de 25 de mayo de 1972".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Virginia del delito contra la salud pública del que venía acusada.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Pedro del delito, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión, multa de 8.000 euros, con un día de privación de libertad por cada cien euros impagados o fracción, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la mitad del pago de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad.

Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.

Reclámese al Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente completada.

Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad en esta causa si no le hubiera sido abonado en otra.

Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis Pedro, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del art. 5.4 LOPJ., alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la CE ).

Al amparo del art. 5.4 LOPJ alega vulneración de la Tutela Judicial Efectiva (art. 24.1 CE ) al carecer el procedimiento objeto de la presente causa, de Auto de Incoación de las Diligencias Previas.

Al amparo del artículo 5.4 LOPJ alega vulneración del artículo 24.2 de la CE., al no haberse respetado en el proceso todas las garantías, por no haberse incorporado al juicio oral, el debate sobre el informe pericial de Sanidad.

Al amparo del art. 5.4 alega vulneración del Derecho Constitucional a la Presunción de Inocencia 8art. 24 de la CE).

Al amparo del art. 849.1 de la LECRim., desde el plano de legalidad ordinaria se alega que los hechos probados no recogen el elemento subjetivo del tipo penal (art. 368 CP ).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de octubre de 2008.

El recurrente es condenado como autor de un delito contra la salud pública contra la que formaliza una impugnación que desarrolla en cinco motivos, cuatro por vulneración de derechos fundamentales, al secreto de las comunicaciones, al proceso debido, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, y un cuarto por error de derecho al aplicar indebidamente el art. 368 del Código penal.

Procedemos, en primer término, al análisis conjunto del primer y cuarto motivos en los que, respectivamente, denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia. Esa interpretación conjunta de los motivos de oposición lo realizamos desde la interpretación reiterada de esta Sala al abordar la impugnación por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que comprende no solo la comprobación de la existencia de una actividad probatoria suficiente, con indudable sentido de cargo sobre el hecho de la imputación, sino también la licitud y regularidad en la obtención de la prueba. En efecto, en una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la isntancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es suceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

Desde esta perspectiva comprobamos la impugnación del recurrente aduciendo la nulidad de la intervención telefónica de la causa. Opone el recurrente que "no obra en la causa el primer Auto acordando la intervención del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas que supuestamente se acordó en otro procedimiento de otro Juzgado". Ese extremo es cierto, y así lo refleja el Ministerio fiscal en su informe a la impugnación, pues no se unió el testimonio del Auto que lo acordó en otra causa seguida por otro delito distinto al objeto del presente procedimiento.

Ahora bien su inexistencia no supone la nulidad de todo el acervo probatorio de la causa. Se trata de un supuesto en el que un Juzgado que seguía una causa criminal por delito de homicidio, y en la que se habían adoptado distintas injerencias, entre ellas una telefónica, entiende que las indagaciones obtenidas escapan de su objeto procesal, por lo que, como se solicita en el oficio policial, deduce testimonio del mencionado oficio y lo remite a otro órgano judicial para que adopte la decisión que proceda con relación al nuevo objeto de la investigación para que se incoe nueva causa penal en indagación de los hechos que aparecen en la intervención acordada en su objeto procesal. El nuevo juzgado, al que se turna las diligencias, a la vista de la petición formulada desde la policía y examinando los elementos de acreditación indiciaria que ofrece sobre un nuevo hecho, que será objeto de investigación judicial, acuerda una injerencia nueva, con un objeto procesal distinto del anterior que, en este momento sólo constituye fuente de la noticia de un hecho criminal para que sea investigado.

El tribunal de instancia argumenta que esa ausencia no supone la nulidad, con una argumentación que el recurrente discute, no sin cierta razón. Al argumentar que "la representación procesal disponía de los datos de las diligencias en la que se acordó la inicial intervención, pudo verificar si la intervención inicial fue lícita y no ha interesado la práctica de prueba alguna al objeto de incorporar a esta causa las actuaciones practicadas en aquélla y, por lo tanto, no se dispone de dato alguno que apunte hacia la ilegalidad de aquella intervención y de la no incorporación de las resoluciones que autorizaron la inicial intervención no puede presumirse su inexistencia ni, consecuentemente, la ilegalidad de aquélla..", parece exponer que la carga de la prueba sobre la ilicitud de la injerencia corresponde a la defensa del condenado. Como decimos esa argumentación no es asumible pues se trata de un presupuesto de la licitud de la investigación que no corresponde a la defensa del imputado su acreditación.

Ahora bien señalado lo anterior, procede un análisis de la causa para comprobar si desde la perspectiva que el recurrente expone, aparece correctamente enervado el derecho que invoca en la impugnación. El recurrente discute la propia existencia de un Auto judicial que habilitara la injerencia y de ese extremo existe cumplida constancia en la causa. Así resulta del oficio de la policía solicitando la apertura de un nuevo procedimiento, este por delito contra la salud pública, dirigido contra la persona que era investigada en una causa por delito de homicidio, y de la providencia en la que el Juez que conocía de la causa, ordena la remisión a otro órgano judicial tras constatar que el resultado que se expresaba en la nueva petición no guardaba relación alguna con su objeto procesal. Esta providencia, folio 12, supone que el Juez de instrucción al que se dirigió constató que los hechos que se relacionan en el oficio policial se correspondían a su investigación judicial, concretamente a la injerencia acordada en su investigación, pero que esos hechos nuevos resultantes de la intervención eran distintos de aquéllos que investigaba, por lo que acuerda la remisión a otro Juzgado para su conocimiento e incoación de nueva causa, lo que así aconteció.

Consecuentemente, existen elementos suficientes para afirmar lo que se declara probado, "con base en las intervenciones telefónicas practicadas en las Diligencias Previas nº 2279/03 del Juzgado de instrucción nº 4 de Bilbao, seguidas por presunto delito de homicidio..." lo que supone la existencia de una habilitación judicial de la que nace un nuevo objeto de investigación.

Constatada la existencia de la licitud de la injerencia por existencia de una autorización judicial, la regularidad de la intervención telefónica no llega ser discutida por el recurrente quien se limita a plantear dudas sobre la posible irregularidad que, como dice el tribunal de instancia, no puede ser presumida. En todo caso, esta causa, seguida por delito contra la salud pública, no tiene por objeto el examen de la regularidad de injerencias adoptados en otros procesos, porque no es objeto y porque seria necesario adjuntar todas las diligencias de investigación de ese objeto de investigación y, además, no constituiría su objeto de control. Es suficiente con la comprobación de una correcta autorización judicial de injerencia que permita constatar la cadena de autorizaciones hasta la aparición de los hechos nuevos sobre los que analizar, en el nuevo objeto de investigación la regularidad de la injerencia.

Con respecto a la adoptada por el Juzgado de instrucción nº 6, folio 13 y siguientes, responde a la expresión de unos indicios suficientes sobre la realización de una conducta subsumible en el tipo penal contra la salud pública, recogiéndose en el oficio policial la realización de seguimientos y constatación de hechos y la realización de conversaciones indicativas de la actividad a la que se dedicaba.

Constatada la regularidad de la intervención telefónica resta por examinar el contenido de la denuncia por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, la cual resulta correctamente enervada a partir de la confesión del acusado, admitiendo la ocupación de la sustancia tóxica como ya lo había realizado con anterioridad en sus declaraciones ante el Juez de instrucción, así como de efectos como las balanzas de precisión y de la sustancia "manicol", habitualmente empleada para mezclarla con la sustancia estupefaciente. La tenencia de la droga es un dato acreditado, como se ha dicho a partir de la intervención, sus propias declaraciones, la del acta de registro y las declaraciones de los funcionarios de policía. El destino al tráfico, como elemento subjetivo del tipo penal, es un hecho necesitado de acreditación a través de prueba indirecta, a salvo de un reconocimiento del autor. El tribunal de instancia razona adecuadamente la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal, páginas 14 y siguientes de la sentencia, desde los indicios que expresa que tienen fuerza suasoria en la conformación del hecho probado. Así la tenencia de una importante cantidad de droga que excede de las provisiones normales de un adicto; la tenencia de efectos habituales en el destino al tráfico, como las balanzas de precisión, sobre las que el acusado argumentó su tenencia para el pesaje de gallinas y huevos, actividad de la que no hay indicio alguno, y de la sustancia empleada para ampliar la cantidad detentada; la no condición de adicto a la sustancia, que resulta acreditado desde la propia conducta del acusado, que no requirió un examen médico respecto al mismo y cuando lo solicitó, días antes del juicio oral, el realizado no detectó la adicción declarada; el análisis patrimonial y de ingresos económicos del acusado; el análisis de las conversaciones telefónicas entre el acusado y terceras personas de las que resulta reveladores de las entregas de sustancia tóxica, bien para probarla, y que inciden también en la falta de acreditación del consumo, como en el destino al tráfico.

Los elementos del delito contra la salud pública aparecen acreditados en el hecho por lo que los dos motivos que analizamos conjuntamente se desestiman.

Con el mismo ordinal denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva "al carecer el procedimiento del Juzgado de instrucción número 6 de Bilbao de Auto de incoación de diligencias previas". Argumenta, seguidamente, sobre la importancia de la incoación en cuanto supone la apertura de causa y que la adopción de medidas de investigación y de injerencia se hayan adoptado en causa criminal, lo que en este caso no acaece al no haberse ordenado su incoación.

Tiene razón el recurrente en cuanto afirma la importancia de la incoación de un proceso penal en el que se adoptan importantes decisiones en lo atinente a la investigación de un hecho delictivo, de manera que no pueden actuarse penalmente contra una persona sin un procedimiento de indagación ajustado a las leyes procesales. Señalado lo anterior, el examen de la causa revela que nos encontramos ante un mero error material al no consignar en el Auto de 6 de agosto, indebidamente fechado y luego corregido, el 18 de agosto, en el que se expresa la recepción del oficio policial de petición de iniciación de un procedimiento y de la intervención telefónica y se adoptan medidas propias de la incoación de un proceso penal, como la declaración de secreto y la adopción de una diligencia. El error consistente en la falta de expresión del término "incoación" es material en la medida en que en los oficios que ejecutan las medidas dispuestas aparece el número de diligencias previas asignadas, oficios que fueron emitidos el mismo día de la incoación. Como tal error meramente material es subsanable en cualquier momento y no produjo indefensión material alguna para el recurrente, por lo que la mera irregularidad, consistente en la falta de expresión del término incoación, cuando resulta que efectivamente se incoó la causa y se registró como tal, no supone la lesión que denuncia.

En el tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva "al no haberse incorporado al debate del acto del juicio oral el informe pericial de Sanidad en relación con la droga incautada y su pureza".

El motivo debe ser desestimado. Como pone de manifiesto el recurrente el análisis efectuado por la Delegación de Sanidad fue propuesto por el Ministerio fiscal en su escrito de conclusiones, indicando los folios en los que se encontraba ubicado en la causa. A esa pericia, documentada en el procedimiento, se aquietó la defensa del recurrente que no la impugnó ni solicitó nueva prueba sobre el extremo objeto de la pericia, por lo que es de aplicación la específica prevención para este tipo de procedimientos del art. 788.2 de la Ley procesal penal, sirviendo de prueba sobre la naturaleza, cantidad y pureza los informes emitidos por organismos públicos.

Desde la perspectiva expuesta ninguna lesión se produce cuando el tribunal ha incorporado al acervo probatorio la pericial documentada que obra en la causa y que no fue objeto de impugnación por la defensa del recurrente.

En el quinto de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia al aplicar, indebidamente, el art. 368 del Código penal, por no referirse como hecho probado el destino al tráfico de la sustancia intervenida.

La desestimación es procedente. Desde el hecho probado se relaciona la ilícita actividad a la que se dedicaba el acusado y que era objeto de investigación. En este sentido se afirma la realización de transacciones de sustancias tóxicas por el acusado, indicando que en esa actividad se realizaba una prueba de la sustancia y que habían concertado una entrevista con otra persona para la entrega de sustancia tóxica, concluyéndose con la intervención de sustancia en su vivienda con la intervención de 99 gramos de cocaína, balanzas de precisión. En la fundamentación de la sentencia se motiva adecuadamente el destino al tráfico de esa sustancia en los términos que figuran en la sentencia y al que nos remitimos como hicimos al tratar de la impugnación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

III.

FALLO