STS 655/2008, 30 de Octubre de 2008

Ponente:PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
Número de Recurso:2408/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:655/2008
Fecha de Resolución:30 de Octubre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Delito de apropiación indebida y no de sustracción de caudales públicos: apropiación de dinero público realizada por ordenanza al margen de las funciones propias de su cargo y de las que, con consentimiento de sus superiores, venía realizando.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, de fecha 18 de octubre de 2007. Han intervenido el Ministerio Fiscal como recurrente y el recurrido Baltasar representado éste último por el procurador Sr. Bordallo Huidobro. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 4 de Alicante instruyó procedimiento abreviado número 4/2007, por delito de malversación contra Baltasar, y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 18 de octubre de 2007 con los siguientes hechos probados: "El acusado Baltasar mayor de edad y sin antecedentes penales, era en los años 2004 y 2005, ordenanza en la Jefatura Provincial de Tráfico de Alicante, desempeñando además de las labores propias del cargo, funciones administrativas de tramitación, entre ellas las de efectuar transferencias de vehículos; valiéndose para ello de los ordenadores de la institución, utilizando una clave personal y exclusiva de acceso a las mismas, siendo imprescindible para ello el previo pago de las tasas correspondientes en la caja del organismo, o en caso de gestorías o de empresas con gran número de expedientes la adquisición de pegatinas por su importe, que se adherían después a los expedientes, sin que en dicho o adquisición tuviese o pudiese tener intervención al referido acusado.- Durante dicho periodo Humberto, pasante y empleado de la gestoría nº 1349 de la que era titular su hija, que por razones de trabajo mantenía trato y relación de amistad con el acusado, en múltiples ocasiones y por razones de urgencias encargaba particularmente a este, y sin pasar por el Registro General, la tramitación de tales bajas y transferencias entregándole a dichos efectos la documentación correspondiente a las distintas empresas para las que trabajaba así como el importe de las tasas, correspondientes para el pago imprescindible. El acusado en diversas ocasiones, y tiempo distinto, valiéndose del acceso a los ordenadores y utilizando la denominada opción J, que extraordinariamente se usaba para rectificar fallos en dichos cometidos y que consentía la tramitación sin necesidad de efectuar el pago en la Caja; realizó los mismos sin satisfacer previamente el importe que incorporó a su patrimonio, ascendiendo a las cantidades, lícitamente adquiridas al del total de 12.741 por operaciones de las empresas Marcoplan, Integralias Rent Service, Dara Dos Mil, Mapauto, Doyma", Lojas Servicios, Marcos Motor, Automoción Vega, Global 2000 y Autos Marcos."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al acusado Baltasar como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el empleo o cargo público en la Jefatura de Tráfico por el tiempo de la condena así como a indemnizar a esta en la suma de 12.741 euros, y al pago de las costas con el abono para el cumplimiento de la pena del tiempo de prisión preventiva sufrido durante la tramitación de la causa."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 252 del C.P. en relación con el artículo 249 del mismo texto legal y por la no aplicación del artículo 432.1 del Código Penal.- Segundo. Alternativamente y para el caso de no prosperar el anterior se articula como segundo motivo por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 252 y 249 del Código Penal y por la no aplicación del artículo 438 del Código Penal.- Tercero. Alternativamente y para el supuesto que no prosperase al anterior, se articula también con infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación de la circunstancia agravante del número 7 del artículo 22 del Código Penal (prevalecerse del cargo público).

  5. - Instruido el recurrido del recurso interpuesto se ha opuesto al mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 21 de octubre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, por aplicación indebida de los arts. 252 en relación con el art. 249 Cpenal y no aplicación del art. 432, Cpenal. El argumento es que Baltasar era ordenanza, es decir, funcionario, autorizado para realizar algunos actos de tramitación, y que en esta calidad recibió dinero destinado a cubrir el importe de las tasas devengadas por las bajas y transferencias de determinados vehículos. De lo que se sigue que se habría dado en él la condición personal requerida para que concurra el delito de malversación de caudales públicos; que se hizo cargo de fondos en esa calidad y por el cometido oficial que desempeñaba; que, así, el dinero recibido fue de carácter público; y, en fin, que lo hizo propio, desviándolo de su curso legal. Siendo indiferente a estos efectos el dato de que las actuaciones en cuyo desarrollo se produjeron las acciones incriminables fueran o no las estrictamente reglamentarias, dado que es criterio jurisprudencial consolidado que basta con que la disposición ilegítima de los caudales se produzca con ocasión de funciones públicas efectivamente desempeñadas.

La lectura de los hechos probados permite comprobar que, en efecto, Baltasar era ordenanza y realizaba algunas funciones administrativas de tramitación, como las relacionadas con bajas y transferencias de vehículos, para lo que disponía de una clave de acceso al sistema informático.

Esta clase de actuaciones tenían como presupuesto imprescindible el previo ingreso del importe de las tasas en la caja del organismo, o la disposición también previa de la pegatina acreditativa del abono ya efectuado al adquirirla. Por lo que las funciones que eventualmente podía realizar aquél en el ámbito descrito excluían cualquier percepción o contacto con el metálico de referencia.

Resulta, por tanto, que, del modo no del todo regular descrito en los hechos, Baltasar estaba autorizado a gestionar con alguna frecuencia trámites como los aludidos, pero en modo alguno a hacerse cargo del importe de las tasas que los mismos pudieran ocasionar.

Así las cosas, lo cierto es que las acciones motivadoras de la condena se produjeron fuera de ese marco de atribuciones relativamente atípico, porque el dinero cuya apropiación se le ha imputado lo recibió, no sólo al margen de las funciones regulares propias de su cargo de ordenanza, sino incluso también de las que de hecho venía realizando con el consentimiento de sus superiores. Esto es, en un marco de absoluta informalidad, circunscrito por su relación personal con un gestor administrativo que le hizo esa encomienda.

De esto resulta que lo percibido -al margen, pues, de la función en sentido estricto y también en ese otro más amplio- tendría que haber sido ingresado en la caja del organismo y no lo fue en ningún caso. Lo que significa que tanto la recepción de esas cantidades por parte de Baltasar como la desviación de las mismas del destino pactado y la incorporación a su patrimonio discurrió realmente por fuera de su cometido funcionarial en cualquiera de las dos indicadas proyecciones.

En consecuencia, en este caso, aunque Baltasar fuese funcionario, lo cierto es que ni en su papel de ordenanza ni en el de oficioso gestor de algunos trámites dentro del organismo al que estaba adscrito, tenía relación y menos habilitación formal (ni siquiera en el sentido más laxo aludido) para cobrar tasas ni operar con su importe.

De todo lo expuesto se sigue que, tanto por razón del marco de actuación como de la naturaleza objetiva de los fondos, las acciones incriminables sobre éstos transcurrieron en el marco privado de la relación entre Baltasar y el gestor; es decir, totalmente en la exterioridad de las atribuciones del primero.

Por ello, debe acogerse el criterio de la Audiencia, ya que, constando la calidad funcionarial del sujeto y la ilegítima apropiación del dinero, sin embargo, como acaba de verse, la misma aconteció en un ámbito privado, como privado fue también el contexto de relaciones en el que tuvo lugar. Es por lo que no se dan dos de las condiciones esenciales a que conocida jurisprudencia subordina la emergencia del delito de malversación de caudales públicos (por todas, SSTS 98/1995, de 9 de febrero y 1074/2004, de 18 de octubre ). Y el motivo debe ser estimado.

Segundo

Bajo el ordinal segundo del escrito del recurso, con carácter subsidiario y para el caso de que no fuera estimado el motivo anterior, se ha alegado asimismo infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, por aplicación indebida de los arts. 249 y 252 Cpenal y no aplicación del art. 438 Cpenal. Ello debido a que, se entiende, si no constitutiva de malversación, la conducta descrita en los hechos probados debería haber sido calificada de apropiación indebida de funcionario público. Y para el caso de que este segundo motivo fuera desestimado se aduce, bajo el ordinal tercero, también como infracción de ley, la inaplicación de la circunstancia agravante del art. 22,7 Cpenal.

El recurrente se ha opuesto a ambos motivos con el argumento de que las planteadas son cuestiones nuevas, fundadas en títulos de imputación frente a los que no habría tenido ocasión de defenderse. Y, además, en que los hechos probados no describen la acción en términos que hicieran posible valorarla como de prevalimiento o abuso del cargo.

Pues bien, es cierto que todos los elementos integrantes del supuesto de hecho del art. 438 Cpenal y también los del art. 22, Cpenal -los relativos a la condición funcionarial y a las características del marco de la actividad- fueron en alguna medida objeto de la actividad probatoria, y, en tal sentido, la novedad del planteamiento no sería absoluta. Pero, aún así, tiene razón el recurrido, porque, de un lado, los hechos probados no prestan base fáctica para la incriminación por alguno de esos dos títulos. Y, por otro, es lo cierto que la pretensión del Fiscal discurre en términos de alternativa, planteando una opción de consecuencias no indiferentes, que, en todo caso, tendría que haber sido objeto de debate en el juicio y no lo ha sido.

Es por lo que, por imperativo del principio acusatorio, ambos motivos tienen que desestimarse.

III.

FALLO

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, de fecha 18 de octubre de 2007, dictada en la causa seguida por delito de malversación de caudales públicos y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.