STS 635/2008, 3 de Octubre de 2008

1. El Juzgado de Instrucción nº 16 de los de Madrid siguió el Sumario nº 2/2006 contra Julia, Imanol, Pedro Francisco, Javier, y Pedro Miguel, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, que, en la causa Rollo nº 49/2006, dictó la Sentencia nº113/2007, de fecha 22/10/2007, que contiene los siguientes hechos probados:

RECURSO DE Julia.

1. Condenada Julia por un delito contra la salud pública y por otro de tenencia ilícita de armas, formula un primer motivo de casación, al amparo de los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) en relación con el 11.1 de esa ley, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, reconocido en el art. 18.3 CE.

   Aparece delimitado el invocado fundamento del motivo en dos facetas: nulidad, por falta de motivación, del auto que autoriza las primeras intervenciones telefónicas, y falta de control judicial.

2. La Audiencia se apoya en las intervenciones de los teléfonos NUM000, utilizado por Juan Alberto, y NUM001, utilizado por Julia.

   El art. 18.3 CE garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las telefónicas, salvo resolución judicial. Y la normativa acerca de tal resolución se encuentra actualmente establecida en el art. 579 LECr., que exige la motivación del acuerdo.

   La Jurisprudencia -véanse sentencias de 2/11/2004 y 5/6/2005, TS- tiene señalado, respecto a esa motivación y en cuanto aquí interesa, que:

   1. El contenido del acuerdo jurisdiccional ha de comprender los elementos que permitan revisar la constitucionalidad y la legalidad de la medida en un momento posterior, y si la actividad probatoria que se practique a lo largo del proceso sirve para enervar la presunción de inocencia.

      b.Los datos de hecho en cuya exposición se apoye el acuerdo restrictivo del derecho fundamental han de presentar fuerza indiciaria respecto a la conducta delictiva y a la intervención en ella del afectado, que permita ponderar la necesidad y la proporcionalidad de la medida.

   3. No cabe descartar terminantemente que la exposición del auto procesal sea completada a través de una información policial que le proceda.

   4. La fuente de conocimiento sobre esos datos ha de quedar mencionada, sin que sean suficientes alusiones indefinidas.

      Pues bien el auto del 18/8/2005 que acordó inicialmente las intervenciones telefónicas se remite a un escrito del CNP, fechado el mismo día y del siguiente tenor literal:

      <

      Próximo al Centro Comercial de "Mercamadrid", se halla un asentamiento formado por cerca de 100 chabolas y otras construcciones conocido como "las Barranquillas", sin la más mínima urbanización, por lo que las calles carecen de nombres oficiales, y numeración, asimismo no existe ningún censo oficial de las personas que habitan en este lugar, siendo conocido como el "Hipermercado de la Droga".

      En la actualidad, la mayoría de los "clanes" de etnia gitana, aunque mantienen chavolas-despacho de sustancia estupefaciente en las citas "Barranquillas", han trasladado su residencia a la "Cañada Real Galiana" en el CAMINO000 en el kilómetro 14 de la carretera de Valencia, donde han edificado ilegalmente complejos familiares, con un único accesorio a cada uno de los mismos, que les permite la vigilancia de los movimientos policiales por un lado y por otro un alto grado de seguridad en las transacciones de sustancia estupefaciente concretamente cocaína y heroína. Es de significar que la "Cañada" ya es conocida popularmente como la "calle de oro", por la cantidad de droga que en el la se maneja diariamente.

      Este hecho les ha permitido que, sin dejar la venta al "menudeo" de la droga, estar en contacto directo con suministradores colombianos y turcos, ya que las instalaciones les permiten almacenar cantidades medias de sustancia estupefaciente 815 ó 20 kilos), que después van vendiendo por cantidades entre 100 y 100 gramos a personas que acceden a este "mercado" desde distintos puntos de España.

      -Dentro de la investigación que este Grupo lleva a cabo para la represión del tráfico de estupefaciente, se ha tenido conocimiento que una de las personas que recibe almacena y distribuye sustancia estupefaciente, concretamente "cocaína y heroína" es el llamado Juan Alberto, @ " Macarra " perteneciente a uno de los "clanes familiares" que tienen como única actividad el tráfico de droga y quienes están asentados en el kilómetro 134 de la carretera de Valencia, concretamente en el nº NUM002 del CAMINO000 de Madrid en la denominada "Cañada Real Galiana".

      -El "modus operandi" tiene dos objetivos.

      --La seguridad en la identificación, utilizan para sus contactos, teléfonos públicos para llamar y los móviles para recibir.

      --La seguridad en la transacción, ya que una vez realizados los contactos, las personas en el interior de un vehículo se introducen en el patio interior del complejo familiar (cuatro viviendas con un único acceso) y allí hacen la operación.

      -El "clan familiar" está compuesto en sus miembros principales por:

      -- Consuelo, @ " Bombi ", matriarca del "clan", n/07/04/1947, h/Angel y Teresa.

      --Cinco antecedentes por tráfico de drogas.

      --Propietaria de: Mercedes.......WFF.

      - Julia @" Penélope ", N/00/00/1974; H/Ramón Y Mª Teresa.

      --Detenida en cuatro ocasiones por tráfico de drogas.

      --Madre e hija ocuparían una de las viviendas.

      --Es el contacto de su hermano Angel @" Macarra " en el preciso momento dela entrega de la sustancia estupefaciente.

      -El matrimonio formado por:

      -- Pedro Enrique, n/08/04/78 h/ Ramón y María Teresa, actualmente en prisión por tráfico drogas.

      --Propietario del vehículo furgoneta Wolwagen....WWW.

      - Clara, n/ Madrid 13/06/1975, h/ Manuel y María Luz.

      --Detenida por tráfico de drogas en el 2003.

      --Propietaria vehículo esp., marca Kymco, modelo KXR 250, matrícula U....WWW.

      --Ellos ocuparían otra de las viviendas, aunque él se encuentra en la actuación en prisión.

      -El matrimonio formado por:

      -- Juan Alberto @" Macarra ", n/10/06/64, h/Ramón y Mª Teresa.

      --Dos detenciones por tráfico de drogas.

      Eugenia, n/06/12/63, H/ José y Victoria.

      --Propietaria de:

      -Camión Volswagen....NNN.

      -Citroen Xantia Q....QQ.

      -Ocuparían otra de las viviendas.

      -El matrimonio formado por:

      -- Pedro Miguel, n/01/04/72, h/ Ramón y María Teresa.

      --Cuatro detenciones por tráfico de drogas.

      --Propietario de los vehículos:

      -Opel Vectra D....DG.

      -Ford Scorpio G....GG.

      -- Marí Trini :

      --Ocuparían otra de las viviendas.

      Por todo lo expuesto con anterioridad y con la finalidad de abortar el presunto tráfico de sustancia estupefaciente que se viene realizando en el complejo familiar de construcción ilegal existente en la "Cañada Real Galiana", CAMINO000, nº NUM002 de Madrid, la identificación de aquellas personas que previo contacto telefónico acceden al complejo y adquieren la sustancia estupefaciente para volver a traficar con ella en sus lugares de origen, la incautación de la sustancia estupefaciente, al parecer cocaína y heroína que allí hubiere, útiles y efectos para tal tráfico y al obtención de pruebas o indicios de tal hecho delictivo, es por lo que SE SOLICITA A V.I., si lo estima conforme a derecho, por ser el único medio para avanzar en la investigación del presunto tráfico de estupefacientes:

      La Intervención Grabación y Escucha del terminal móvil NUM000 de la Compañía Movistar, utilizado por Juan Alberto @" Macarra " y el 687.60.36.76 de la Compañía Vodafone, utilizado por Julia.

      Se solicita de V.I. que oficie a las Compañías telefónicas citadas para que faciliten los datos asociados a los teléfonos NUM000 y NUM001.>>

      Aparece en el oficio la existencia de un clan familiar dedicado al tráfico de cocaína y heroína, algunos de cuyos componentes tienen antecedentes por ese género de actividad y del que formaban parte, entre otras personas, la matriarca Consuelo (actualmente fallecida) y sus hijos Angel (también ahora fallecido), Julia, Pedro Miguel y Pedro Enrique. Y la especificación de un lugar en que el clan se haya asentado para su ilícita actividad, con un único acceso que permite la vigilancia respecto a los movimientos policiales. Así como que el conocimiento de todo ello se deriva de la permanente investigación que venían realizando los miembros del MIP-1.

      Por lo demás la medida fue tomada en un procedimiento criminal, las Diligencias Previas 3926/2005 del Juzgado de Instrucción 21 de Madrid, incoadas el 18/8/2005, hallándose de guardia.

      Objeta la recurrente que no consta cómo los policías llegaron a conocimiento de los números telefónicos. Tiene dicho esta Sala -véase la sentencia del 7/7/2006 - que la Policía no está obligada a desvelar sus fuentes de información; y, en el presente caso, no existen indicios de que los policías hayan quebrantado norma alguna en la obtención de los datos telefónicos.

      También objeta la recurrente que la intervención era meramente prospectiva, relacionada con meras sospechas porque:

   1. El policía NUM009 reconoce en el juicio que las vigilancias en Las Barranquillas se realizaba solo esporádicamente. Pero tengamos en cuenta que aquí se trata ya de otro lugar, y aquel mismo policía declara que se veía cómo a diario acudía muchísima gente al recinto de CAMINO000 NUM002.

   2. Se dice que Julia vivía en Valdemingómez, cuando lo hacía en Móstoles; lo que, según la recurrente, pone de relieve que la investigación había sido escasa. Mas lo que consta a lo largo del proceso es que Julia frecuentaba tanto el recinto de CAMINO000 como otras viviendas.

      Debemos concluir, teniendo también presente la extrema gravedad del delito investigado y la racional necesidad de acudir, para proseguir el esclarecimiento de lo que estaba sucediendo, a las escuchas telefónicas, que la medida de intervención estuvo inicialmente ajustada a la normativa constitucional y ordinaria.

3. En cuanto concierne a la falta de control judicial, la recurrente se refiere a que la primera prórroga se acuerda mediante providencia y la segunda a través de un auto dictado fuera de plazo. Cuestiones que enseguida examinaremos.

   También se refiere a que los soportes de ls grabaciones no fueron aportadas al Juzgado hasta el 5 de diciembre. Pero ello no implica, en el presente caso, falta de control judicial, pues están unidos a las actuaciones sucesivos informes periciales sobre la marcha de las escuchas, acompañados de las correspondientes transcripciones.

   Y denuncia la falta de notificación al Ministerio Fiscal. Mas consta el acuerdo de comunicación a dicho Ministerio, el cual, con arreglo a los arts. 306 y siguientes LECr., está al tanto de las actuaciones jurisdiccionales.

   Asimismo aduce la recurrente que falta la adveración por el Sr. Secretario de las transcripciones. Mas obra al folio 1682 una suficiente constatación.

4. La injerencia jurisdiccional en las conversaciones telefónicas que se había acordado el 18/8/2005 tenía, en principio, como límite el 18 del siguiente mes. Antes del 17 de septiembre la Policía que veían ejecutando la medida presentó en el Juzgado un escrito acompañado de transcripciones relativas a conversaciones habidas entre el 25 de agosto y el 2 de septiembre a través de los teléfonos que habían sido objeto del acuerdo de intervención. Las cuales conversaciones apuntaban en la línea indiciaria que había sido tenida en cuenta al dictarse el inicial acuerdo. Ninguna objeción cabe estimar desde el punto constitucional o desde el ordinario a la validez de la interferencia inicial y de su resultado.

   En el oficio del 15/9/2005 la Policía interesaba del Juzgado la prórroga de las intervenciones; petición que quedaba justificada ante el resultado hasta entonces habido; pero la respuesta del Juzgado fue el dictar, con fecha del 16 de septiembre, una providencia del siguiente tenor:

   <

   Plantean serias dudas que, en general, el formato de las providencias, regulado en el art. 248.1 LOPJ, sea apto, a pesar de la posibilidad de una sucinta motivación, para cubrir la exigencia de resolución motivada a que se refiere el art. 579 LECr.; y, en el presente caso, la particular redacción empleada en el proveído del 16/9/2005 no encierra a un mínimo juicio crítico sobre la solicitud policial; con l que resultaba sustituida la función del juez por la meramente judicial en una materia de injerencia, mediante la continuación de ella, en un derecho constitucionalmente básico.

   En consecuencia y con arreglo al art. 11.1 LOPJ deben reputarse nulas las escuchas telefónicas practicadas a partir del 18/9/2005, en que cesó la cobertura judicial adecuadamente motivada para la intromisión.

   Por lo que concierne al auto de prórroga fechado el 18/10/2005, estaría, en contra de lo alegado por los recurrentes, dentro del plazo de protección, si se diera validez al proveído de 16/9/2005; pues el mes inicial vencía el 18/9/2005 y el mes de la siguiente prórroga lo hubiera hecho el 18/10/2005. Pero la nulidad de la ampliación temporal acordada mediante la mencionada providencia determina también la de todas las intervenciones telefónicas practicadas después del primer periodo.

   Ahora bien, aunque se prescinda de las escuchas telefónicas posteriores al 18/9/2005 y de las menciones que en los informes policiales se hacen a las nulas, en las transcripciones correspondientes a las escuchas válidas y en las partes de los informes relativas a ellas se contenían elementos indiciarios de actividades de tráfico de drogas, y de actuación en esas de los ocupantes de determinadas viviendas, como para, sin vulneración del art. 18.2 CE y respetando la regulación contenida en los arts. 545 y siguientes LECr., acordar las entrada y registros a través de los autos del 18/10/2005.

5. El segundo motivo del recurso de Julia se dice deducido al amparo del art. 852 LECr., alternativamente del art. 849.1º LECr. en relación con los arts. 5.4 y 11.1 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE.

   El ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si: a) ha existido prueba incriminatoria mediante medios obtenidos y aportados al proceso sin quebranto de normas constitucionales u ordinarias, y b) en el discurso ilativo de las inferencias, el cual, con arreglo a los arts. 120.3 y 9.3 CE, el Tribunal a quo ha de expresar, no se han vulnerado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principio o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS.

   Invoca la recurrente que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque no ha existido más prueba que los resultados de las intervenciones telefónicas, nulas, y las derivadas, y por consiguiente también nulas, de aquéllas, como los resultados de las entradas y registros.

   Pero ya hemos explicado que, aún prescindiendo de las intervenciones telefónicas nulas, en las transcripciones correspondientes a las escuchas válidas y en las partes de los informes relativas a ellas, que sirvieron de apoyo a los autos de entrada y registro, se contenían elementos indiciarios sobre actividades de tráfico de drogas y de la actuación en esas de los ocupantes de determinadas viviendas, que justificaban la injerencia en el derecho reconocido en el art. 18.2 CE.

   Añade la recurrente respecto a las drogas que la sentencia expone que la incautación fue realizada el 21/10/2005 mientras que en realidad fue llevada a cabo dos días antes. Efectivamente los hallazgos tuvieron lugar en los registros del 19/10/2005, pero que en la sentencia, en vez de esa fecha, se exprese, dentro de los fundamento, otro días, el 21 (fecha del oficio con el que la Policía remitió las sustancias al INT), carece de relevancia por cuanto en el factum se expresa la fecha del 19, como en las actas de registro.

   Y también aduce la recurrente que, en el informe analítico, no consta a quién le fue intervenida cada muestra, pero el cotejo entre aquel informe, las actas de registro y el oficio de remisión del INT permite conoce cuál fue la procedencia de lo analizado, por lo que afecta a Julia y a Imanol.

6. Por lo que concierne asimismo a la presunción de inocencia, ahora respecto al hallazgo de dos revólveres en un piso de la CALLE002, de Madrid, aparte de insistir en la nulidad de las entradas y registros como consecuencia de los de las intervenciones telefónicas - cuestión ya examinada- aduce la recurrente que las armas no estaban a la vista, que el registro se practicó sin presencia del morador ni de Julia y que el auto se notificó a una vecina, no citada al juicio. A lo que la Sra. Letrada ha agregado en su informe oral que en el piso estaba censada sólo la madre de Julia, no ella.

   Esa última invocación aparece desmentida mediante el documento de empadronamiento.

   En cuanto a la ausencia de Julia en el registro, no consta que estuviera ya detenida o que fuera localizable entonces en los alrededores de la vivienda o incluso en la ciudad.

   Y la declaración de la vecina a la que fue notificado el auto de injerencia, según da fe el Sr. Secretario, no fue solicitada por la Defensa.

   Además el que las armas no se hallaran a la vista no determina irracionalidad alguna en la consideración de la Audiencia sobre la disponibilidad de Julia y Imanol sobre aquéllas.

7. Al amparo del art. 849.1º LECr, denuncia la recurrente la aplicación indebida del artículo 564 del Código Penal (CP ); y el Fiscal lo apoya parcialmente en cuanto a la agravación prevista en el número 2, 1º, porque entiende dicho Ministerio que nada se dice en el factum sobre que los acusados hubieran intervenido en el borrado de los números o conocieran tal manipulación.

   El factum ha sido mantenido y, en consecuencia, con arreglo a los arts. 884 y 849.1º LECr, debe ahora ser respetado.

   La sentencia relata que Julia y Imanol acudían habitualmente al piso de la CALLE002, sin que conste lo hicieran otras personas, y podían utilizar indistintamente los revólveres que, en perfecto estado de funcionamiento, allí se encontraban.

   Disponibilidad consciente de las armas (sin que se invoque permiso o licencia algunos), en perfecto estado de funcionamiento, que encierra todos los elementos del tipo previsto en el art. 564.1.1º CP.

   Ahora bien, la recurrente también se refiere a la aplicación indebida de la circunstancia regulada en el art. 564.2.1ª ; y no expresándose en el factum que los acusados conocieran el borrado de los números, no cabe, según la Jurisprudencia - sentencias de 24.9.2004 y 8.11.2006 -, apreciar tal agravación, y, en ese parcial aspecto, el motivo ha de ser estimado.

   Ya fuera del campo propio del motivo, el recurso se refiere a inexactitudes o supuestas contradicciones de la sentencia, que o bien han sido ya tratados o ninguna relevancia ostentan.

   RECURSO DE Imanol

8. Los tres motivos del recurso interpuesto por Imanol coinciden substancialmente tanto en sus enunciados como en su fundamentación con los del recurso de Julia ; salvo que la alternativa del motivo segundo se hace radicar en el número 2º en vez de en el 1º del art. 849 LECr. A lo antes expuesto debemos, pues, remitirnos.

   Conviene, sin embargo, hacer hincapié sobre que en el piso de la CALLE002 estaba empadronada Julia y que Imanol manifestó en el Juzgado, el mes de octubre del año 2005, que " Julia pasa todas las noches con el declarante desde hace aproximadamente más de un año", lo que no rectificó en el juicio oral.

   Y debemos también subrayar que, ya en las escuchas protegidas por el primer auto de intervención, aparecen las conversaciones que incriminan a Imanol, según una interpretación ajustada a la experiencia generalizada.

   RECURSO DE Pedro Miguel

9. El primer motivo de Pedro Miguel ha sido deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con los arts. 24.1 y 2 CE, en cuanto a los derechos a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia; lo que centra en haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE ; con las consecuencias previstas en el art. 11.1 LOPJ. Y los siguientes tres motivos vienen a llevar a cabo un planteamiento que se refiere también a esos preceptos y derechos.

10. La delimitación que se efectúa en el primer motivo consiste en la falta de motivación del inicial auto del 18.8.2005 respecto a las primeras intervenciones telefónicas. Y la fundamentación coincide sustancialmente en la aducida en el recurso de Julia. Paralelamente ocurre lo mismo con el motivo segundo, relativo a haberse acordado la primera prórroga mediante un auto que se dice dictado fuera de plazo, y con el motivo cuarto, concerniente a la falta de control judicial.

    En todos los casos hemos de remitirnos a lo antes expuesto cuando tratamos del recurso de la hermana de Pedro Miguel, Julia.

    Alude la defensa de Pedro Miguel a que no se ha practicado la prueba pericial fonométrica de reconocimiento de voz. Pero esa parte no la solicitó. Y esta Sala tiene señalado (sentencia de 6.6.2006 y 12.7.2007 ) que el Tribunal ha podido acudir a otros medios probatorios para tal reconocimiento, como a las declaraciones que, al respecto, efectúen en el juicio los policías- testigos.

11. En el motivo quinto del recurso de Pedro Miguel se denuncia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, la vulneración del principio de legalidad proclamado en el art. 25.1 CE, en relación con los arts. 10.1 y 18.3 CE, dado que el art. 579 LECr no contempla las garantías del derecho al secreto de las comunicaciones respecto a las personas que no son titulares de las líneas telefónicas intervenidas, sino meros interlocutores como Pedro Miguel. El art. 579 LECr, se dice, no cumple el requisito establecido en el art. 8.2 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

    No se plantea el problema en el presente caso si se tiene en cuenta que los teléfonos intervenidos, cualquiera fueran sus titulares, eran utilizado indiciariamente por las personas integradas, como Pedro Miguel, en un clan familiar para el tráfico de drogas, que se desarrollaba en el patio familiar donde residían Pedro Miguel y otros miembros del clan. No se trataba de persona ajena a la actividad fundadamente investigada. No nos hallamos ante un supuestos de interlocutor por azar.

12. El motivo sexto del recurso de Pedro Miguel ha sido deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 CE, en cuanto a la presunción de inocencia, en relación con el art. 18.3 CE y el art. 11 LOPJ.

    Parte el recurrente de la nulidad de las intervenciones telefónicas, y de todas las pruebas practicadas, como derivadas de aquéllas.

    Además de insistir en la validez de las intervenciones telefónicas practicadas en el periodo inicial, y en prescindir de las consideradas nulas y de la parte de los informes policiales que traían a colación las nulas, ha de tenerse en cuenta que en las conversaciones del periodo anterior al 18.9.2005 y en las partes de los informes a ellas relativas se contenían elementos indiciarios suficientes para justificar las entradas y registros acordados a través de los autos del 18.10.2005; así en las conversaciones mantenidas por Pedro Miguel, el Chato, el 2.9.2005, especialmente significativas.

13. El motivo séptimo ha sido formulado en el cauce del art. 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba.

    La doctrina de esta Sala:

    1. Exige, en orden al art. 849.2º LECr, que se trate de un documento (con la excepción que veremos respecto a la pericia) y no se de una prueba personal documentada a los solos efectos procesales de constancia, que la equivocación quede evidenciada, sin necesidad de argumentaciones más o menos complejas, por la directa fuerza acreditativa propia del documento, que esa fuerza no quede enervada por la de otros medios probatorios y que la equivocación sea relevante para el fallo. Sentencias de 29/3/2004 y 5/6/2003.

    2. Mas específicamente, si se trata de informes periciales, exige que el Tribunal a quo haya mutilado, contradicho o desconocido el dictamen que se invoque, sin expresar razón que justifique tal apartamiento, como la existencia de otro dictamen, cuya prevalencia argumente, o de otro enervador medio probatorio. Sentencias de 5/6/2007 y 15/11/2002.

    3. Admite al prueba indiciaria para demostrar elementos internos si: existencia varios indicios o uno de especial relevancia, los hechos-base están directamente acreditados, la vinculación entre el hecho base y el hecho conclusión se explica sin quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principio o regla de otra ciencia. Sentencias de 5/9/2002 y 31/3/2004.

    Consiste la equivocación, según el recurrente, en que la sentencia relata las drogas ocupadas en cada una de las viviendas. Y se cita como elemento de contraste el informe de los folios 1017 a 1027 del INT (ratificado en el juicio) en que se expresa que no consta a quien fuera intervenida cada muestra de las drogas.

    Ha de empezarse por tener en cuenta que el conocer la procedencia individualizada de las drogas no tendría trascendencia en el fallo, por cuanto aparecen imbricados en la actuación conjunta de Pedro Miguel y otros acusados. Y, además, en la cadena documental que comienza con las actas de entrada y registro y continúa en el oficio policial de remisión de las drogas cabe hallar elementos para deslindar de donde procedía cada muestra de análisis.

    Es más la defensa supone que las muestras señaladas con el números 41, 42, 46 y 63 serían las halladas en la vivienda de Pedro Miguel, y agrega que, conforme al dictamen pericial, en las tres primeras lo que se encontró fueron restos de MOMA, no de cocaína, y en la cuarta no se detectaron drogas de abuso.

    Para el fallo, en el presente caso, lo trascendente es que hubiera drogas gravemente nocivas para la salud, entre las cuales esta Sala comprende tanto la cocaína como el MOMA. Y, en el acta de entrada y registro, aparece que al lado del baño fueron hallados tres "cachos" de bolsa y otra más, a la que le faltaba la parte de abajo, en la "taza", lo que apoya, en lo trascendente, la base del relato que efectúa el Tribunal.

14. Al amparo del art. 5.4 LOPJ se denuncia en el motivo octavo, "para el caso de desestimarse los motivos anteriores", la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 CE ; por haber sido condenado Pedro Miguel sin prueba de cargo suficiente y apartándose el Tribunal de las reglas de la lógica, de la experiencia y de la sana crítica.

    La sentencia expresa detalladamente los medios probatorios con que ha contado respecto a las actividades del clan familiar y a la intervención en ellas de Pedro Miguel.

    Objeta el recurrente que:

    a). Los policías que intervinieron en la investigación declaran que los seguimientos eran esporádicos y que era difícil ver las viviendas porque había un portón; y uno de ellos ha dicho que no vió a Pedro Miguel dar el agua.

    Pero ello no excluye que se llevaran a cabo seguimientos, como una de las fuentes de la investigación.

    b). La interpretación de las conversaciones de Pedro Miguel se han hecho con mucha imaginación.

    Pero no se aprecia más imaginación que la inscribible en la experiencia general, cognoscible no sólo por profesionales especializados, sino por el común de los ciudadanos, y no calificable de fantástica.

    Toda la intervención de Pedro Miguel en el conjunto del tráfico aparece apoyada, sin irracionalidad alguna, en aquellos medios probatorios que no se reputan inválidos.

15. Al amparo del art. 849.1º LECr, denuncia el recurrente la indebida aplicación del art. 368 CP, en relación con el art. 369.1.6ª, art. 66 y art. 28 CP, y la no aplicación en su caso del art. 29 CP ; queja que centra en haberse apreciado en Pedro Miguel la agravante de cantidad de notoria importancia y en haberle considerado autor en vez de cómplice.

    En el factum se atribuye a Pedro Miguel la intervención material intencionada, en concierto con su hermana Julia y con otros miembros de un mismo clan, para el tráfico de cocaína, que abarcaba una cantidad global muy superior a los 750 gramos que señala esta Sala a los efectos de la circunstancia 6ª del art. 369 - sentencias de 5.12.2002 y 17.2.2003 -.

    La Jurisprudencia señala la dificultad de calificar como incluida en el art. 29 CP una conducta relativa al tráfico de drogas, dada la generalidad con que se describe el tipo en el art. 368 CP ; aunque admite la consideración de complicidad en supuestos de actuaciones periféricas o de segundo grado en las que no se crea, se traslada, se entrega, recibe o posee la droga, o en que la capacidad contributiva al delito es de menor entidad; véanse las sentencias de 2.11.2006 y 21.10.2005.

    No es el caso, en que Pedro Miguel se encuentra en una situación de coautoría prevista en el art. 28 CP, pues, en concierto con otras personas, lleva a cabo directa y materialmente, el núcleo del tráfico de las drogas, aunque estuvieran distribuidas las funciones, todas principales, entre los miembros del clan.

16. Al amparo del art. 5.4 LOPJ denuncia el recurrente Pedro Miguel la infracción del art. 14 CE en cuanto a los principios de igualdad y de proporcionalidad.

    Aduce para ello que la pena tan elevada impuesta a Pedro Miguel resulta desproporcionada con la conducta sancionada, tenencia de restos de drogas y desempeñar una función meramente auxiliar; superior a la prevista para conductas mucho más grave. Y que el tratamiento penológico es similar al dado a personas cuyo comportamiento ha sido diferente.

    Pero la Audiencia ha impuesto la pena en el mínimo señalado legalmente. Y no corresponde ahora a este Tribunal inaplicar una norma postconstitucional.

17. La desestimación de todos los motivos esgrimidos en el recurso de Pedro Miguel debe, con arreglo al art. 901 LECr, llevar a declarar no haber lugar a la impugnación y condenar a su recurrente en las costas de su recurso.

    La estimación parcial de uno de los motivos de los recursos de Julia y de Imanol determina, con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr, declararse haber lugar en parte a aquellas impugnaciones y casar y anular parcialmente la sentencia de la Audiencia, para dictar a continuación otras más ajustada a Derecho.

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Pedro Miguel contra la sentencia dictada, el 22.10.2007, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, en causa sobre delito contra la salud pública, y otro. Y se condena a ese recurrente a las costas de su recurso.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente a los sendos recursos de casación que han interpuesto Julia y Imanol contra aquella sentencia, la cual se casa y anula en cuanto a la agravación, en el delito de tenencia ilícita de armas consistente en tener los números borrados; y será sustituida por la sentencia que a continuación se dicte. Declarándose de oficio las costas de esos recursos.

Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andrés Martínez Arrieta José-Ramón Soriano Soriano Jose-Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Siro-Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil ocho.

En la causa Procedimiento Ordinario nº 49/2006, dimanante del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública y un delito de tenencia ilícita de armas, contra Julia, nacida en Madrid el 14/3/1974, con dni nº NUM010, hija de Ramón y de María Teresa, Imanol, nacido en Madrid el 17/7/1980, con dni nº NUM011, hijo de Julian y de Ester, Pedro Francisco, nacido en Madrid el 4 de noviembre de 1977, con dni nº NUM012, hijo de Julian y de Esther, Javier, nacido en Madrid el 4/12/1978 en Madrid, con dni nº NUM013, hijo de Julián y de Ester, y Pedro Miguel, nacido en Torrejoncillo (Cáceres) el 1/4/1972, con dni nº NUM014, hijo de Ramón y de María-Teresa, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, dictó la Sentencia nº 113/2007, de fecha 22/10/2007, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluso la declaración de hechos probados.

1. Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo que, como se argumenta en la procedente sentencia de esta Sala, en el delito de tenencia ilícita de armas no cabe apreciar la circunstancia 1ª del art. 564.2.

2. La pena legalmente establecida se extiende desde uno a dos años de prisión. Habida cuenta del número de armas y la presencia junto a ellas de cartuchos, se estima que, con arreglo al art. 66.1.6ª CP, la dimensión de la pena correspondiente al delito de tenencia ilícita de armas ha de fijarse en un año y seis meses de prisión.

Se mantienen todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia, salvo que la pena que se impone por el delito de tenencia ilícita de armas, comprendido en el art. 564.1.1ª CP, sin la agravante 1ª del 564.2 para cada uno de los acusados Julia y Imanol, es de un año y seis meses de prisión.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andrés Martínez Arrieta José-Ramón Soriano Soriano José-Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Siro-Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.