STS 833/2008, 8 de Octubre de 2008

PonenteROMAN GARCIA VARELA
ECLIES:TS:2008:5443
Número de Recurso1930/2001
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución833/2008
Fecha de Resolución 8 de Octubre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil ocho.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, los recursos de casación interpuestos por doña Diana y don Germán, representados por la Procuradora doña Blanca Ruiz Minguito; don Jose María y don Ángel, representados por el Procurador don Celso Marcos Fortín; y por la "COMUNIDAD DE 'PROPIETARIOS DE LAS CASAS NÚMEROS NUM000, NUM001, NUM002 Y NUM003 DE LA CALLE000 DE MADRID", representada por el Procurador don Eduardo Vélez Celemín, contra la sentencia dictada en grado de apelación -rollo nº 967/96- por la Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 16 de mayo de 2000, dimanante de autos de juicio declarativo de mayor cuantía sobre vicios ruinógenos, seguidos con el número 1127/92 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid.

Han sido parte recurrida don Evaristo, don Rogelio y don Juan Francisco, representados por el Procurador don Isacio Calleja García; "CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN", representada por el Procurador don Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar y "OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A.", representada por el Procurador don Jorge Laguna Alonso.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1º.- El Procurador don Eduardo Vélez Celemín, en nombre y representación del Presidente de la "COMUNIDAD DE 'PROPIETARIOS DE LAS CASAS NÚMEROS NUM000, NUM001, NUM002 Y NUM003 DE LA CALLE000 DE MADRID", promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, contra "CONSTRUCCIONES LAIN, S.A.", "CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN, S.A.", "CONSTRUCCIÓN E INDUSTRIAS AUXILIARES, S.A.", don Jose María, don Ángel, don Jose Ángel, don Evaristo, don Rogelio, don Rafael, herederos desconocidos y en su caso herencia yacente de don Pedro Francisco y "ALLIANZ RAS SEGUROS", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: A) La existencia de vicios ruinógenos o defectos constructivos en el edificio situado en la CALLE000, números NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 de Madrid; consistentes en importantes grietas en el portal de acceso al inmueble; en tabique de cerramiento de cámara de aire del garaje; en las plantas 1ª a 5ª (ambas inclusive); y fisuras en las plantas 6ª a 14ª; como resulta de las pruebas periciales aportadas con la demanda; o subsidiariamente, los que se deduzcan de las pruebas que se practiquen en el proceso, ad hoc. B) Que los referidos vicios califican de ruinosa la edificación, a los efectos previstos en el artículo 1591 del Código Civil, produciendo daños y perjuicios a la Comunidad demandante. C) Que de los defectos y daños declarados, son responsables, solidariamente, todos y cada uno de los demandados; excepto la aseguradora "ALLIANZ RAS", con el carácter y limitación que se dirá. D) La condena de forma conjunta y solidaria de todos los demandados, al pago, a la entidad demandante, de cantidad a tanto alzado, para que pueda realizar las obras necesarias y precisas a fin de subsanar y reparar, sustancialmente, los vicios ruinógenos, para dejar lo dañado en óptimas condiciones; cuyas obras se efectuarían en la forma que se detalla en los informes periciales aportados con esta demanda; o según los practicados en autos; o se determine en ejecución de sentencia, que señalaría las bases para su obtención; incluyendo en aquel importe los de conceptos como: proyecto, dirección facultativa y técnica, inspección, licencias administrativas, honorarios profesionales, costo de materiales, beneficio industrial, impuestos, y propios de esta ejecución de obra; añadiendo un factor de corrección para actualización de precios, al preverse la dilatación de este proceso judicial, con recursos de apelación y casación (alzas de las variables económicas en los costos, desde la fecha del expresado proyecto), proponiendo esta parte - a salvo mejor criterio del Juzgador- el interés legal del dinero, más dos puntos. A salvo la responsabilidad de la Aseguradora "ALLIANZ RAS", con el carácter y limitación que se dirá. Subsidiariamente del pedimento D) anterior, E) La condena de forma conjunta y solidaria de todos los demandados, a realizar las obras necesarias y precisas que subsanen, sustancialmente, los vicios ruinógenos, en el plazo que fije el Juzgador -a contar desde tres meses después de adquirir firmeza la sentencia- mediante bases que el mismo señale para el período de ejecución de sentencia; bajo la dirección y guía del Arquitecto que designe el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid; siendo todo ello de cargo y cuenta de los demandados, incluyendo el abono por los mismos de partidas anejas a la ejecución de obra, como: honorarios dirección facultativa, inspección y control de obra y su calidad, licencias administrativas, etc. (conceptos que citamos a título enunciativo y no limitativo), así como la reparación de todos aquellos daños que surjan como consecuencia directa o indirecta de aquellas obras; las que se determinan en el presupuesto del Sr. Carlos Miguel, aportado con la demanda; o se deduzcan de la prueba pericial que practique en autos; o se concrete en ejecución de sentencia según bases de la misma. F) Que con el mismo carácter solidario se condene a todos los demandados -excepto a la Aseguradora "ALLIANZ RAS", que lo será con el carácter y limitación que se dirá- al abono de una cantidad alzada que (previa práctica pericial ad hoc, en juicio) cuantificará el Juzgador, para compensar el desalojo -si procediese- de las viviendas para realización de las obras; o según bases que fijaría el Juzgador a desarrollar en ejecución de sentencia. Dicho importe por tal concepto, lo distribuiría la Comunidad entre los copropietarios, según coeficientes ya establecidos; o por acuerdo específico; o bases que fije el Juzgador. G) Asimismo, se les condene a indemnizar a la Comunidad demandante, en una cantidad alzada, que cuantificará el Juzgador, para compensar el demérito - restablecimiento del equilibrio de valores- del inmueble y de cada vivienda en particular, por causa de los defectos ruinógenos cuya desaparición total no es posible, y califican dicho edificio, par siempre, devaluándolo; según pericial ad hoc; con la salvedad expresada para la Aseguradora "ALLIANZ RAS". Dicho importe por este concepto, lo distribuiría la Comunidad entre los copropietarios, según coeficientes ya establecidos; o por acuerdo específico; o bases que fije el Juzgador. H) También se les condene a pagar a la Comunidad actora, el importe de los desembolsos que ha debido efectuar, para conocer las causas de los defectos constructivos que se denuncian, y su costo; y se concretan en las siguientes partidas:.- Cálculo costo posible reparación edificio: 2.584.176 pesetas..- Informe técnico causas de vicios ruinógenos: 490.000 pesetas. Total: 3.074.176 pesetas. (TRES MILLONES SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y SEIS PESETAS). I) La condena en costas, solidariamente, de todos los demandados; con la salvedad expresada para la Aseguradora "ALLIANZ RAS". J) La condena de la entidad Aseguradora "ALLIANZ RAS", solidariamente con los demandados: don Jose María, don Ángel, Herederos de don Pedro Francisco, don Evaristo, don Rogelio y don Rafael, hasta el límite de la cantidad en pesetas que tuviesen contratada con aquélla, en cuanto a su responsabilidad civil por hechos de los que se haga condena a éstos, en la sentencia que se pide, incluidos en la póliza correspondiente de cada uno de los Técnicos mencionados".

  1. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, la entidad "CONSTRUCCIÓN E INDUSTRIAS AUXILIARES, S.A.", ("SACONIA" sociedad en liquidación) fué declarada en rebeldía. Las respectivas representaciones de "CONSTRUCCIONES LAIN, S.A.", "CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN, S.A.", don Jose María, don Ángel, don Jose Ángel, don Evaristo, don Rogelio, don Rafael, herederos desconocidos y en su caso herencia yacente de don Pedro Francisco y "ALLIANZ RAS SEGUROS", tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvieron por conveniente, solicitaron la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la actora.

  2. - Por auto de fecha 9 de julio de 1993 se acordó la improcedencia del juicio de menor cuantía, acordándose la tramitación por el de mayor cuantía. Otorgada la posibilidad de réplica, se renunció a ella.

  3. - El Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid dictó sentencia, en fecha 16 de abril de 1996, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador don Eduardo Vélez Celemín, en nombre y representación del Presidente de la Comunidad de Propietarios de las casas números NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 de la CALLE000 de Madrid, contra "Construcciones Lain, S.A.", representada por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso, "Construcciones San Martín, S.A.", representada por D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar; "Construcción e Industrias Auxiliares, S.A.", en rebeldía en estos autos, sociedad en liquidación; D. Jose María, D. Ángel, D. Jose Ángel, D. Evaristo, D. Rogelio, D. Rafael, todos ellos representados por el Procurador don Celso Marcos Fortín, herederos desconocidos y en su caso herencia yacente de D. Pedro Francisco y "Allianz Ras Seguros" representada por D. Celso Marcos Fortín, debo declarar y declaro: A/ la existencia de vicios ruinógenos o defectos constructivos en el edificio situado en la CALLE000 números NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 de Madrid, consistentes en importantes grietas en el portal de acceso al inmueble, en tabique de cerramiento de cámara de aire del garaje; en las plantas 1ª a 5ª (ambas inclusive) y fisuras en las plantas 6ª a 14ª.- B/ Que los referidos vicios califican de ruinosa la citada edificación a los efectos previstos en el artículo 1591 del Código Civil y han producido daños y perjuicios a la Comunidad demandante.- C/ Que de los defectos y daños declarados, son responsables, solidariamente, todos y cada uno de los demandados, con la limitación en cuanto a la aseguradora de la suma por la misma cubierta, la que asciende a la suma de ochenta y seis millones de pesetas.- D/ Que se condena, de la forma dicha y con esa limitación, a los demandados expresados a estar y pasar por estas declaraciones, a realizar las obras de reparación de los vicios ruinógenos aludidos descritos en esta resolución en la forma prevista en la misma (fundamento sexto expresado) hasta hacer las obras necesarias y precisas a fin de subsanar y corregir sustancialmente los citados vicios para dejar la edificación dañada en óptimas condiciones para ser destinada al fin que le corresponde, obras de reparación que se llevarán a cabo en la forma prevista en el fundamento expresado cuyo importe se cuantifica de la siguiente forma: al Eliminación de las grietas de la tabiquería alicatados y muros de cada uno de los pisos de acuerdo con las pautas marcadas por el Arquitecto Sr. Mariano en su informe prestado en autos, en relación con los datos y especificaciones previstos por el Arquitecto técnico Sr. Carlos Miguel. Se valoran estas reparaciones y obras en la suma total de cuatrocientos veinte millones de pesetas, pudiendo optar los condenados en lIevarlas a cabo en la forma dicha o abonar dicha suma a la adora. Lo que incluye la reparación de los daños en fachada, portal de acceso al inmueble y tabique de cerramiento de cámara de aire del garaje.- b/ Que con el mismo carácter solidario y las mismas consideraciones y limitaciones, se condena a estos demandados a abonar a la Comunidad actora hasta la suma de 472.000.000.- Ptas. en concepto de indemnización y para la completa reparación de la estructura del edificio, así como de todos los gastos padecidos en el proceso reparatorio del edificio, como en el caso anterior, salvo en cuanto a indemnizaciones por gastos, podrán optar los demandados por la completa e íntegra reparación de la estructura del edificio hasta dejarla en condiciones de seguridad admisible en una buena construcción o por el abono de la suma en metálico a la actora. Todo ello, con estricta sujeción a lo que dispone el mismo fundamento.- c/ Que como indemnización de los gastos necesarios para el desalojo de la casa mientras duren las obras de reparación de la tabiquería, se reconoce la suma de 392.000.000.- Pts. para el total de los copropietarios ocupantes de las viviendas, por sí o por persona interpuesta.- d/ La condena a "Allianz Ras" se hace hasta el límite de su garantía de 86.000.000.- Pesetas.- e/ Las sumas anteriores devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha del Informe Pericial prestado hasta su pago o total reparación de las viviendas del edificio y de su estructura.- f/ Se desestima la demanda en todo lo demás.- g/ Esta condena se hace sin costas, correspondiendo a cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, en las que se considera incluida la minuta de honorarios del Perito designado por este Juzgado.- Dada la situación de Rebeldía de algunos de los demandados, notifíquese a los mismos la sentencia en la forma establecida en el artículo 769 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si así lo pide la parte actora".

  4. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada la Sección Vegésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, en fecha 16 de mayo de 2000, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando los recursos de apelación interpuestos por "Construcciones Lain, S.A.", "Construcciones San Martín, S.A.", "Construcción e Industrias Auxiliares, S.A.", en liquidación ("SACONIA"), D. Evaristo, D. Rogelio y D. Rafael, contra la sentencia que con fecha dieciséis de abril de mil novecientos noventa y seis pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número sesenta y tres de Madrid ; desestimando el recurso de apelación interpuesto contra dicha resolución por D. Jose María y D. Ángel, y desestimando igualmente la adhesión al recurso formulada por la Comunidad de Propietarios de las casas números NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 de la CALLE000 de Madrid, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución para efectuar los siguientes pronunciamientos: a) Se confirma la declaración de la sentencia recurrida referida a la existencia de vicios ruinógenos o defectos constructivos en el edificio situado en la CALLE000 números NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 de Madrid, consistentes en importantes grietas en el portal de acceso al inmueble; en tabique de cerramiento de cámara de aire del garaje; en las plantas 1ª a 5ª (ambas inclusive) y fisuras en las plantas 6ª a 14ª. b) Confirmar la declaración de la sentencia impugnada de que los referidos vicios califican de ruinosa la citada edificación a los efectos previstos en el artículo 1591 del Código Civil y han producido daños y perjuicios, a la Comunidad demandante. c) De los defectos y daños declarados son responsables, solidariamente, los demandados D. Jose María, D. Ángel, D. Jose Ángel, y los herederos de D. Pedro Francisco, respondiendo solidariamente con los mismos la aseguradora demandada "Allianz Ras Seguros y Reaseguros, S.A." hasta la suma de sesenta millones de pesetas. d) Se condena, de la forma dicha y con esa limitación, a los expresados demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a realizar las obras de reparación de los vicios ruinógenos aludidos en la forma descrita en el informe pericial de D. Mariano hasta hacer las obras necesarias y precisas a fin de subsanar o corregir sustancialmente los citados vicios para dejar la edificación dañada en óptimas condiciones para ser destinada al fin que le corresponde, obras de reparación que se llevarán a cabo en la forma expresada y cuyo importe se cuantifica de la siguiente forma: 1) Eliminación de las grietas de la tabiquería, alicatados y muros de cada uno de los pisos de acuerdo con las pautas marcadas en el informe pericial de D. Mariano, en relación con los datos y especificaciones previstos por el Arquitecto Técnico Sr. Carlos Miguel, valorándose estas reparaciones y obras en la suma total de cuatrocientos veinte millones de pesetas, pudiendo optar los condenados por lIevarlas a cabo en la forma dicha o abonar la indicada suma a la actora. Lo que incluye la reparación de los daños en fachada, portal de acceso al inmueble y tabique de cerramiento de cámara de aire del garaje. 2) Con el mismo carácter solidario y las mismas consideraciones y limitaciones, se condena a los mencionados demandados a abonar a la Comunidad actora hasta la suma de cuatrocientos setenta y dos millones de pesetas en concepto de indemnización y para la completa reparación de la estructura del edificio, así como de todos los gastos padecidos en el proceso reparatorio del edificio; y como en el caso anterior, salvo en cuanto a indemnizaciones por gastos, podrán optar los condenados por la completa e íntegra reparación de la estructura del edificio hasta dejarla en condiciones de seguridad admisible en una buena construcción o por el abono de la suma en metálico a la actora. 3) Como indemnización de los gastos necesarios para el desalojo de la casa mientras duren las obras de reparación de la tabiquería, se reconoce la suma de trescientos noventa y dos millones de pesetas para el total de los copropietarios ocupantes de las viviendas, por sí o por persona interpuesta. e) La condena a la demandada "Allianz Ras Seguros y Reaseguros, S.A." se hace hasta el límite de su garantía de sesenta millones de pesetas. f) Las sumas anteriores devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha del informe pericial prestado hasta su pago o total reparación de las viviendas del edificio y de su estructura. g) Se desestima la demanda en todo lo demás y se absuelve expresamente a "Construcciones Lain, S.A.", "Construcciones San Martín, S.A.", "Construcción e Industrias Auxiliares, S.A.", en liquidación, ("SACONIA"), D. Evaristo, D. Rogelio y D. Rafael, de las peticiones formuladas contra los mismos en la demanda. h) No se imponen las costas de la primera instancia expresamente a ninguna de las partes, correspondiendo a cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, en las que se considera incluida la minuta de honorarios del Perito designado por el Juzgado. i) No se imponen las costas de este recurso especialmente a ninguna de las partes".

SEGUNDO

1º.- La Procuradora doña Blanca Ruiz Minguito, en nombre y representación de doña Diana y don Germán, interpuso, en fecha 22 de mayo de 2001, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en ese último caso, se haya producido indefensión para la parte, en el presente supuesto al existir infracción y violación, en su aspecto negativo o falta de aplicación, de los artículos 260 y siguientes de la citada Ley de 1881, en relación con el artículo 24.1 y concordantes de la Constitución Española, y, también, del artículo 24 de la Carta Magna, en conexión con los artículos 528 y concordantes de la Ley Rituaria y los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como de la doctrina del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que interpreta los preceptos reseñados; 2º) al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en ese último caso, se haya producido indefensión para la parte, en el presente supuesto al existir infracción o violación en su aspecto negativo o falta de aplicación de las normas reguladoras de la sentencia, por infracción del artículo 359 de la citada Ley ; 3º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en el presente caso al existir violación en su aspecto negativo o falta de aplicación de los artículos 1595 y 1591 del Código Civil ; 4º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en el presente caso al existir violación en su aspecto negativo o falta de aplicación de los artículos 659 y demás concordantes del Código Civil ; 5º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en el presente caso al existir violación en su aspecto negativo o falta de aplicación del artículo 1257 del Código Civil ; 6º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inaplicación del artículo 1243 del Código Civil, en relación con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, y, terminó suplicando a la Sala: " (...) Case la resolución recurrida, y se efectúen los siguientes pronunciamientos: 1º.- Declarar que se ha lesionado el derecho de mis representados a la tutela judicial efectiva recogido en el apartado 1 del artículo 24 de la Constitución Española. 2º.- Restablecer a mis representados en su derecho y, a este fin, declarar la nulidad de la sentencia dictada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid el día 16 de mayo de 2000, en su rollo de apelación nº 967/1996 y de la del Juzgado de Primera Instancia número 63 de Madrid, recaída en juicio de mayor cuantía 1127/1992. 3º.- Retrotraer las actuaciones al momento adecuado procesalmente para que sean emplazados en persona en el citado procedimiento. 4º.- Se declare que cada parte satisfaga las costas causadas a su instancia en el presente recurso de casación".

  1. - El Procurador don Celso Marcos Fortín, en nombre y representación de don Jose María y don Ángel, interpuso, en fecha 22 de mayo de 2001, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) Por infracción de las reglas de la sana crítica, aplicables a la valoración de la prueba pericial, contenidas en el artículo 1243 del Código Civil, en relación con el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 15 de julio de 1991, 10 de noviembre y 2 de diciembre de 1994, 15 de febrero y 26 de abril de 1995, entre otras; 2º ) por infracción del artículo 1591 del Código Civil, en relación con el artículo 1101 del mismo texto legal, así como la doctrina jurisprudencial referida la nexo causal contenida en las SSTS de 30 de diciembre de 1981, 26 de mayo de 1986, 10 de febrero y 15 de junio de 1987 aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, y, suplicó a la Sala : " (...) Dictando en su día y tras los trámites oportunos sentencia declarando haber lugar al mismo, casando y anulando la sentencia recurrida y dictando nueva sentencia por la que se absuelva libremente a mis representados".

  2. - Asimismo, el Procurador don Eduardo Vélez Celemín, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 - NUM003 de Madrid, interpuso, en fecha 22 de mayo de 2001, recurso de casación contra la referida sentencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 2º) A) Por aplicación incorrecta de los artículos, sección 5ª, 3º y 5º de la antigua LEC; B) por infracción del artículo 1089 y conexos del C.C.; 3º) 1.- por infracción de las normas del ordenamiento jurídico por incongruencia entre lo que se declara probado y lo que se falla; 2.- Se ha producido otra infracción del ordenamiento jurídico, por infracción del artículo 1089 y conexos, en relación con el artículo 1591, todos ellos del Código Civil y en relación con la Ley 28/1984 General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. 3.- Se ha producido infracción del ordenamiento jurídico por vulneración de la doctrina jurisprudencial citada y en concreto de la doctrina de la responsabilidad por hecho ajeno, y, concluyó suplicando a la Sala: " (...) Casar la sentencia recurrida y confirmar plenamente la de la primera instancia, con expresa imposición de costas a los apelados

TERCERO

1º.- Admitidos los recursos, por auto de fecha 26 de abril de 2004, y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don Isacio Calleja, en nombre y representación de don Evaristo, don Rogelio y don Juan Francisco, mediante escrito de fecha 27 de mayo de 2004, se opuso a los recursos formulados, suplicando a la Sala: " (...) Tener por evacuado en tiempo y forma el trámite de impugnación de todos los recursos de casación interpuestos contra la sentencia de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 16 de mayo de 2000, y desestimándolos, declarar ajustada a Derecho la misma, con imposición de las costas todas a los recurrentes".

  1. - La Procuradora doña Blanca Ruiz Minguito, en nombre y representación de doña Diana y don Germán, mediante escritos de fecha 28 de mayo de 2004 impugnó los recursos de casación interpuestos por don Jose María y don Ángel, y por doña Diana y don Germán, suplicando a la Sala: " (...) Se dicte sentencia estimando las pretensiones realizadas por esta parte mediante escrito de fecha 22 de mayo de 2001 ".

  2. - El Procurador don Francisco Velasco Muñoz Cuéllar, en nombre y representación de "CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN, S.A.", por medio de escrito de fecha 28 de mayo de 2004, impugnó los recursos interpuestos por los Procuradores Srs. Vélez Celemín, Marcos Fortín y Sra. Ruiz Minguito, suplicando a la Sala: " (...) Tener por presentado escrito de impugnación de los recursos de casación interpuestos contra la sentencia dictada el día 16 de mayo de 2000 por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid y, en su día, previos los trámites oportunos dictar sentencia en la que, con desestimación de los referidos recursos de casación, se acuerde la íntegra confirmación de la resolución de instancia".

  3. - Asimismo, el Procurador don Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de "OBRASCÓN HUARTE LAIN, S.A.", mediante escrito de fecha 31 de mayo de 2004, impugnó los recursos de casación interpuestos por la Comunidad de Propietarios de los inmuebles sitos en Madrid, CALLE000 NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, por don Ángel y don Jose María, así como por doña Diana y don Germán, suplicando a la Sala: " (...) Por impugnados los recursos de casación interpuestos frente a la sentencia de fecha 16 de mayo de 2000 dictada por la Sección 21ª de lo Civil de la Audiencia Provincial de Madrid en el rollo de apelación 967/96 antes referenciado por las representaciones procesales y defensas de doña Diana y don Germán, de don Ángel y don Jose María, así como de la Comunidad de Propietarios de los inmuebles sitos en Madrid, CALLE000, números NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, dictando en su día sentencia, previos los trámites legales establecidos al efecto, por la que se declare no haber lugar a dichos recursos de casación, desestimando íntegramente los motivos aducidos en los mismos y confirmando, en definitiva, y en sus propios y estrictos términos, la sentencia recurrida, todo ello con expresa imposición en costas a los recurrentes".

CUARTO

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 10 de septiembre de 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La "COMUNIDAD DE 'PROPIETARIOS DE LAS CASAS NÚMEROS NUM000, NUM001, NUM002 Y NUM003 DE LA CALLE000 DE MADRID" demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a "CONSTRUCCIONES LAIN, S.A.", "CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN, S.A.", "CONSTRUCCIÓN E INDUSTRIAS AUXILIARES, S.A" ("SACONIA", sociedad en liquidación), don Jose María, don Ángel, don Jose Ángel, los "HEREDEROS DESCONOCIDOS DE DON Pedro Francisco ", don Evaristo, don Rogelio, don Rafael y "ALLIANZ RAS SEGUROS"; e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

El Juzgado acogió en parte la demanda y se sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia, que estimó los recursos de apelación interpuestos por "CONSTRUCCIONES LAIN, S.A", "CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN, S.A.", "CONSTRUCCIÓN E INDUSTRIAS AUXILIARES SOCIEDAD ANÓNIMA" en liquidación, don Evaristo, don Rogelio y don Rafael, y rechazó los recursos de apelación deducidos por don Jose María y don Ángel, desestimando igualmente el recurso de apelación promovido por la Comunidad actora, con la declaración de que de los defectos y daños declarados son responsables solidariamente don Jose María, don Ángel, don Jose Ángel y los herederos de don Pedro Francisco, para responder solidariamente con los mismos la aseguradora "ALLIANZ RAS SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." hasta la suma de sesenta millones de pesetas.

Doña Diana y don Germán, don Jose María y don Ángel, y la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS CASAS NÚMEROS NUM000, NUM001, NUM002 Y NUM003 DE LA CALLE000 DE MADRID" han interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia.

SEGUNDO

El motivo primero del recurso promovido por doña Diana y don Germán -al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 260 y siguientes de este ordenamiento en relación con los artículos 24 y concordantes de la Constitución, y, también, del artículo 24 de la Carta Magna, en conexión con los artículos 528 y concordantes de la Ley Procesal Civil y los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como de la doctrina del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional interpretadora de los preceptos expresados, por cuanto que, según acusa, el proceso judicial se ha seguido en su totalidad con absoluto desconocimiento de su existencia por los recurrentes, quienes no fueron emplazados en su calidad de herederos de don Pedro Francisco y las sentencias han sido dictadas "inaudita parte", cuando ambos tienen su domicilio en Madrid, don Germán en la CALLE001 número NUM004, NUM005, CT, y doña Diana en la CALLE002 NUM003, NUM006, donde figuran empadronados desde 1981 y 1986, respectivamente, cuyas residencias son las mismas que figuran en la escritura de aceptación y partición de la herencia otorgada el 19 de enero de 1988, cuatro años antes de iniciarse este litigio, y, por tanto, la declaración de rebeldía acordada por el Juzgado constituye un evidente fraude procesal, al ser efectuada sin ningún acto previo de investigación, situación que ha permanecido hasta que tuvieron conocimiento del proceso a finales del año 2000 y procedieron a personarse en el mismo, de modo que el emplazamiento realizado mediante edictos vulnera las más elementales garantías de los justiciables y abre la puerta a actuaciones falaces y de mala fe que, al no estar convenientemente controladas por los órganos jurisdiccionales, producen efectos no deseados por nuestro sistema jurídico, como es que un justiciable no llegue a tener conocimiento del inicio de un proceso judicial dirigido contra él, lo que le imposibilita para ejercitar su defensa- se estima por las razones que se dicen seguidamente.

Constan en los autos los siguientes datos:

La parte actora formuló demanda frente, entre otros, "los herederos desconocidos -y en su caso, la herencia yacente, de don Pedro Francisco (fallecido en 1987), los que serán llamados a este proceso por vía edictal".

Por providencia de 31 de diciembre de 1992, se acordó emplazar a los demandados en los domicilios que constan en la demanda, y respecto a "los herederos de Don Pedro Francisco " se decidió verificarlo en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid, por término de diez días, para que comparezcan en el procedimiento, cuyo edicto fue remitido para su publicación en dicho Boletín Oficial en fecha de 31 de diciembre de 1992, lo que se hizo en el correspondiente al día 2 de febrero de 1993.

Esta parte recurrente, que participa del colectivo de los herederos de don Pedro Francisco en virtud del testamento otorgado por el citado causante en 21 de abril de 1983 y por escrito de aceptación de herencia de 19 de febrero de 1988, en su escrito de interposición del recurso, ha manifestado que, dictada la sentencia de apelación en fecha 16 de mayo de 2000, han tenido conocimiento de la misma por su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 19 de diciembre de 2000, y por primera vez de la existencia del presente procedimiento.

Respecto a la modalidad del emplazamiento por edictos, cabe resumir la doctrina del Tribunal Constitucional de la manera que se dice seguidamente; 1º, Es un medio supletorio que ha de utilizarse como remedio último cuando no sea posible recurrir a otros más efectivos, por lo que para acordar esta medida tienen que haberse agotado todas aquellas otras modalidades que aseguren en mayor grado la recepción por el destinatario de la correspondiente cédula (entre otras, SSTS números 1820/1987, 196/1989, 130/1992 ); y 2º, Requiere en su calidad de último remedio no sólo el agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía que aseguren en mayor grado la recepción por el destinatario de la correspondiente cédula y la constancia formal de haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o la resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero -presupuesto de emplazamiento por edictos- se halle fundado en criterios de razonabilidad que lleven a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de citación (SSTS números 157/1987, 233/1988, 16/1989, 203/1990, 242/1991 y 108/1994 ).

Así, el Tribunal Constitucional tiene declarado que "Ciertamente, el deber del emplazamiento directo tiene su origen en la Constitución y no en la Ley. Y del cumplimiento de las formas procesales no puede sin más excluirse una vulneración constitucional, pues el derecho de acceso a la Justicia garantizado por el artículo 24.1 de la Constitución impone a los Jueces y Tribunales la obligación de promover, por encima de interpretaciones formales, la efectividad de aquel derecho, entendiendo siempre las normas procesales en el sentido más favorable a su ejercicio" (STS número 242/1991 ); además, el Tribunal Constitucional interpreta de modo riguroso y restrictivo el emplazamiento por edictos: "refiriéndose ya a las garantías procesales que para los emplazamientos establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, conviene señalar que el emplazamiento por edictos, pese a no ser contrario al ordenamiento vigente, pues está expresamente previsto en el artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe ser utilizado únicamente cuando no sea posible recurrir a otros medios más efectivos y, en concreto, como expresamente dispone el citado precepto, <>, haciéndose constar así por diligencia que este procedimiento es siempre un medio supletorio y que, por tanto, ha de utilizarse como remedio último y que consiguientemente para acordar esta medida tienen que haberse agotado todas aquellas otras modalidades que aseguran en mayor grado la recepción por el destinatario de la correspondiente cédula" (STC número 233/1988, de 2 de diciembre ); también, el Tribunal Constitucional ha proclamado la necesidad del emplazamiento personal y no por edictos, que incluso "se ha exigido en los procesos en que no se hallaba regulado por la Ley en la forma que lo está en los procedimientos penales, civiles y laborales" (STC número 232/1988, de 2 de diciembre ); por último, dicho Tribunal ha manifestado que "el emplazamiento y la citación no son un formalismo, sino una garantía para las partes en el procedimiento, un deber específico integrado en el derecho de tutela judicial efectiva, una carga que corresponde al órgano judicial integrante del contenido esencial consagrado en el artículo 24 de la Constitución" (STC número 119/1989 ).

Con idénticos criterios se manifiesta la doctrina jurisprudencial (STS de 12 de enero de 1993 ); con referencia a las notificaciones y emplazamientos edictales, las SSTS de 30 de mayo de 1989, 18 de enero y 5 de abril de 1991, 26 de mayo y 24 de julio de 1993, aparte de otras, establecen la doctrina de que son medios supletorios a utilizar como remedio último, cuando ni aún con el empleo de una mínima y exigible diligencia sea posible averiguar la identidad o el domicilio de la persona o personas a las que se ha de demandar.

En este caso, de acuerdo con las doctrinas expuestas del Tribunal Constitucional y de esta Sala, es evidente que el emplazamiento edictal se verificó a petición de la parte actora, pero sin que el órgano judicial solicitara a ésta datos identificativos de la identidad y domicilio de los herederos de don Pedro Francisco o que los investigara, ni realizara ninguna otra actuación sobre este particular, es decir, el Juzgado no ha actuado con la diligencia adecuada antes de proveer la publicación de los edictos.

TERCERO

La estimación del motivo primero del recurso interpuesto por doña Diana y don Germán determina la casación de la sentencia recurrida y la anulación de la dictada en primera instancia, y hace innecesario el examen de los motivos restantes, como también de los demás recursos de casación que han sido deducidos, por lo que corresponde a esta Sala resolver según dispone el artículo 1715.1, 2° de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su consecuencia, se manda reponer las actuaciones al estado y momento en que se incurrió en la falta, que se concreta en la fecha de la providencia dictada por el Juzgado en 31 de diciembre de 1992, respecto al acuerdo de verificar el emplazamiento de los herederos de don Pedro Francisco por edictos en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid, por término de diez días, para que comparezcan en el procedimiento, cuya disposición se anula, pero con la declaración de validez de los otros acuerdos contenidos en la referida providencia.

Doña Diana y don Germán recurrentes, y las demás personas también consideradas como herederos de don Pedro Francisco serán emplazadas con arreglo a las formalidades legales y se seguirá con ellas el proceso, en las instancias que correspondan, según las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, hasta alcanzar sentencia o sentencias, que se dictarán teniendo en cuenta asimismo el contenido de todas las actuaciones anteriormente practicadas.

El procedimiento permanecerá incólume para los restantes demandados, que no participarán en el siguiente desarrollo del mismo, aunque se les notificarán todas las resoluciones adoptadas, limitado a la parte actora y a los herederos de don Pedro Francisco, hasta, en su caso, los recursos que procedieran contra la sentencia de segunda instancia.

No hacemos expresa condena en las costas causadas en este recurso de casación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Diana y don Germán contra la sentencia dictada por la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha de dieciséis de mayo de dos mil, cuya resolución anulamos.

Asimismo, anulamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 63 de Madrid en fecha de dieciséis de abril de mil novecientos noventa y seis.

Mandamos reponer las actuaciones al estado y momento en que se incurrió en la falta, que se concreta en la fecha de la providencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 63 de Madrid en 31 de diciembre de 1992, respecto al acuerdo de verificar el emplazamiento de los herederos de don Pedro Francisco por edictos en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid por término de diez días, para que comparezcan en el procedimiento, que se anula, pero con la declaración de validez de los demás acuerdos contenidos en la dicha providencia.

Doña Diana y don Germán y las demás personas consideradas como herederos de don Pedro Francisco serán emplazadas con arreglo a las formalidades legales y se seguirá con ellas el proceso, en las instancias que correspondan, según las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, hasta alcanzar sentencia o sentencias, que se dictarán teniendo en cuenta asimismo el contenido de todas las actuaciones anteriormente practicadas.

El procedimiento permanecerá incólume para los restantes demandados, que no participaran en el desarrollo del mismo, aunque se les notificarán todas las resoluciones adoptadas, limitado a la parte actora y a los herederos de don Pedro Francisco, hasta, en su caso, los recursos que procedieran contra la sentencia de segunda instancia.

No hacemos expresa condena en las costas causadas en este recurso de casación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ROMÁN GARCÍA VARELA; JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA; IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Román García Varela, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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