STS 873/2008, 9 de Octubre de 2008

1.- La Procurador Dª. María Salud Jiménez Muñoz, en nombre y representación de la entidad Inmuebles Mercantiles S.A., interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número 64 de Madrid, siendo parte demandada la entidad Ertoil, S.A., alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "en la que se condene a Ertoil S.A. a pagar a mi representada el importe de las Letras de Cambio de las que es legítima tenedora y que asciende a CINCUENTA Y UN MILLONES de Pesetas (51.000.000 ptas.), más los correspondientes intereses al tipo legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de vencimiento de las Letras de Cambio y a las costas de este Procedimiento.".

2. - La Procurador Dª. María Teresa de las Alas Pumariño y Larrañaga, en nombre y representación de la entidad Ertoil S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia absolviendo a la demandada con imposición de costas a la parte actora.

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número 64 de Madrid, dictó Sentencia con fecha 31 de julio de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimando, en su integridad, la demanda interpuesta por INMUEBLES MERCANTILES S.A., representada por la Procuradora Dª. MARIA SALUD JIMENEZ MUÑOZ, contra ERTOIL, S.A., representada por la Procuradora Dª. MARIA TERESA DE LAS ALAS PUMARIÑO LARRAÑAGA, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 51.000.000 pts. (CINCUENTA Y UN MILLONES DE PESETAS) que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de vencimiento de las letras de cambio. Sin imposición de costas.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Ertoil S.A., la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Octava, dictó Sentencia con fecha 12 de febrero de 2.001, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Ertoil S.A. (actualmente Cepsa), contra la sentencia dictada con fecha 31 de julio de 1.997, por el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid, en el juicio de menor cuantía nº 875/95, Confirmando la expresada resolución. Sin hacer expreso pronunciamiento con respecto a las costas causadas ante esta segunda instancia.".

Por la parte apelante se solicita aclaración de la anterior resolución, dictándose Auto de fecha 23 de febrero de 2.001, cuya parte dispositiva es como sigue: "LA SALA ACUERDA: Aclarar la sentencia dictada con fecha 12 de febrero de 2.001, en el presente rollo de apelación nº 921/97, en el sentido de que en el Fundamento Jurídico Cuarto, folio 11, octavo renglón, se deberá recoger el artículo 142 de la Ley de 1.951 y no el artículo 152 como erróneamente se había transcrito; y en el Fundamento de Derecho Octavo, folio 19, 2º párrafo, sexto renglón, se deberá de recoger la entidad Ercros, S.A. y no Ertoil como erróneamente se ha transcrito.".

El Procurador Dª. María Teresa de las Alas-Pumariño Larrañaga, en nombre y representación de la Compañía Española de Petróleos S.A. -CEPSA-, interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Octava, de fecha 12 de febrero de 2.001, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del art. 477.3º de la LEC se alega infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias 69/1998, de 6 de febrero; 149/2001, de 5 de marzo; 150/2001, de 5 de marzo y 151/2001, de 5 de marzo. SEGUNDO.- Se alega infracción por inaplicación de los arts. 6 y 11.4 de la LSA de 1.951, en relación con el art. 3.1 del Código Civil.TERCERO.- Se alega infracción por inaplicación de los arts. 1.281 y 1.286 del Código Civil e infracción por aplicación incorrecta del art. 1.205 del mismo Texto Legal. CUARTO.- Se alega infracción de los arts. 11 y 12 de la Ley de Suspensión de Pagos y Jurisprudencia interpretativa de los mismos. QUINTO.- Se alega infracción del art. 7.1 del Código Civil en relación con la doctrina jurisprudencial de los actos propios.

Por Providencia de fecha 12 de junio de 2.001, se tuvo por interpuesto recurso de casación y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en esta Sala Primera, comparecieron la Compañía Española de Petróleos, S.A., como recurrente, representada por la Procurador Dª. María Teresa de las Alas-Pumariño Larrañaga, y la entidad Inmuebles Mercantiles S.A., representada por el Procurador Dª. María Salud Jiménez Muñoz.

Con fecha 1 de febrero de 2.005, se dictó Auto por esta Sala admitiendo el recurso de casación interpuesto por la entidad Cepsa, respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Octava, de fecha 12 de febrero de 2.001.

La Procuradora Dª. María Salud Jiménez Muñoz, en nombre y representación de la entidad Inmuebles Mercantiles, S.A., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

Se señaló para la celebración de votación y fallo el día 18 de septiembre de 2.008, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

El objeto del proceso versa sobre una reclamación de cantidad documentada en varias letras de cambio que se formula por la entidad acreedora (adquirente del crédito por cesión) contra una entidad mercantil (fusionada por absorción actualmente con otra sociedad) que se había constituido en virtud de una segregación impropia de la entidad deudora. El tema litigioso ya fue resuelto con relación a otros asuntos idénticos por diversas Sentencias de esta Sala que, cambiando el criterio mantenido en otras anteriores (en las que precisamente se apoya el recurso que se examina), apreciaron la existencia de fraude legal en perjuicio del acreedor en la operación jurídica de segregación al excluirse del bloque patrimonial -rama de actividad de petróleos- segregado obligaciones relativas al mismo que se mantienen en la empresa segregante (matriz), la cual posteriormente se declara en estado de suspensión de pagos. Aunque el nuevo criterio jurisprudencial, que constituye cambio de doctrina que se justifica al respecto (en el fto. tercero de la Sentencia de 12 de enero de 2.006, núm. 1062 de 2.005, y reitera en Sentencias, entre otras, de 27 de enero de 2.006, núm. 12 (Rec. 101/2000), 30 de enero de 2.006, núm. 25 (Rec. 2230/2.000) y 5 de julio de 2.006, núm. 748/2.006 (Rec. 3931/1.999 ), haría innecesario tener que efectuar más razonamientos porque el supuesto jurídico coincide con los anteriores, sin embargo a fin de dar cumplimiento a la exigencia de respuesta casacional concreta procede sentar las apreciaciones que siguen.

La entidad Inmuebles Mercantiles S.A. es titular de un crédito derivado de un negocio relativo a petróleos por importe de 51.000.000 pts. documentado en diez letras de cambio, que le fue transmitido por la entidad Foruria Franco Investmen Corporation, contra la entidad mercantil Unión de Explosivos Riotinto, S.A. Esta entidad resultó absorbida (al amparo de las Leyes 76/1.980, de 26 de diciembre sobre régimen fiscal de las fusiones de empresas y 83/1.968, de 5 de diciembre) por la Sociedad Anónima Cros (escritura pública de 30 de junio de 1.989) la cual cambió la denominación por la de Ercros, S.A. El 29 de junio de 1.989, por Ercros S.A. se procedió a escindir el patrimonio afecto a la rama de actividad de petróleos, química y petroquímica y la aportación del mismo a una sociedad de nueva constitución denominada Ertoil S.A., a cuyo patrimonio se incorporan las nuevas acciones, acordándose solicitar del Ministerio de Economía y Hacienda los beneficios tributarios previstos en la Ley 76/80 y demás beneficios fiscales de las fusiones de empresas, a cuya obtención otorgan el carácter de condición suspensiva de la operación jurídica de escisión, los cuales se obtienen por Orden de dicho Ministerio de 28 de diciembre del mismo año. En el Anexo de la escritura de escisión, otorgada el 30 de diciembre de 1.989, se expresan el activo y pasivo transmitido en el conjunto patrimonial -unidad económica-, y en él no figuran los débitos derivados de la aceptación de las letras libradas por F.F. Investment Corporation (efectos que habían sido firmados por los representantes legales de Unión Explosivos Riotinto S.A., Dn. Julián y Dn. Luis Carlos, que posteriormente fueron designados directores de Ertoil S.A.). La sociedad Ercros, S.A. solicitó en el año 1.992 suspensión de pagos que se admitió a trámite con el número de expediente 975 de 1.992 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Barcelona, en cuya lista de acreedores se incluyó a Foruria Franco Investment Corporation con un crédito de 1.753.800.000 pts. Por escrituras notariales de 10 de junio y 16 de julio de 1.997 se produce la fusión por absorción de la entidad mercantil Ertoil S.A. por la Compañía de Petróleos CEPSA (que es la aquí recurrente), por lo que se extingue aquélla, cuyo patrimonio se transmite a la absorbente, la cual adquirió por sucesión universal los derechos y obligaciones de la misma.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 64 de Madrid el 31 de julio de 1.997, en los autos de juicio de menor cuantía núm. 875 de 1.995 estima íntegramente la demanda interpuesta por Inmuebles Mercantiles S.A. contra Ertoil S.A. y condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 51.000.000 pts. (cincuenta y un millones de pesetas) que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de vencimiento de las letras de cambio.

La Sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de febrero de 2.001, con Auto aclaratorio de 23 de febrero, recaída en el Rollo núm. 921 de 1.997, desestima el recurso de apelación de Ertoil (actualmente Cepsa) y confirma la resolución del Juzgado. La argumentación de la Sentencia de la Audiencia se fundamenta en la existencia de una escisión societaria parcial o impropia por lo que la sociedad que se escinde no se extingue sino que continúa con su personalidad jurídica. Estima que no son de aplicación las normas fiscales que cita porque agotan su eficacia en el ámbito tributario; tampoco las normas de Cooperativas, ni las resoluciones de la D.G.R. y N. alegadas; y como el Derecho Comunitario no ha sido traspuesto y la Ley de Sociedades Anónimas de 1.989 no se hallaba todavía vigente, ha de estarse a la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1.951, que, sin embargo, no contiene precepto legal alguno en relación con la materia. Como consecuencia de la existencia de una laguna legal se considera de aplicación, conforme a lo establecido en el art. 4 CC y 2, párrafo primero, C. de Com., las disposiciones recogidas en los arts. 405 y 406 CC sobre partición de comunidad, 1.401 y 1.402 CC sobre liquidación de la sociedad de gananciales; 1.084 CC referente a la partición hereditaria; y 1.911 y 1.205 CC sobre responsabilidad patrimonial universal y cesión de deuda respectivamente, en relación el primero con los arts. 1.255 y 1.256 CC. Se estima, en definitiva, que ha habido una desprotección del crédito. Al no haberse realizado un sistema de publicidad previo en la escritura de constitución de Ertoil S.A. (realizado pocos días antes de la promulgación de la LSA de 1.989), para que los acreedores gozaran del correspondiente régimen de garantías y de impugnaciones, no se puede imponer a los terceros acreedores la obligación de asunción de la cesión de activos que se realizó en la misma entre Ercros, S.A. y Ertoil S.A., que, por consiguiente, tienen responsabilidad solidaria frente a ellos. Debiendo tenerse en cuenta en este sentido, que en la fecha de vencimiento de las cambiales litigiosas el 28 de septiembre de 1.992, Ercros, S.A. por un lado devino insolvente y se encontraba sometida a una suspensión de pagos y por otro había llevado a cabo la escisión parcial de su patrimonio de los derechos y obligaciones de petróleo, sin incluir las letras litigiosas, y sin haberlo puesto en conocimiento del acreedor objeto de las presentes actuaciones por las cambiales libradas por Foruria Franco Investment, donde expresamente se recogía la expresión "negocio petróleo", como legalmente debieran haber realizado, para su protección y la de los créditos contraídos, y con clara coincidencia de que mediante estos actos dispositivos los acreedores ya no podrán cobrar los créditos en su integridad y dentro de los plazos concedidos.

Por la Compañía Española de Petróleos S.A. -CEPSA- se interpuesto recurso de casación articulado en cinco motivos que fueron admitidos por Auto de 1 de febrero de 2.005 al amparo del presupuesto de recurribilidad previsto en el art. 477.2, ordinal 2º LEC.

En el motivo primero se denuncia infringida la doctrina jurisprudencial de las Sentencias núm. 69/1.998, de 6 de febrero; 149/2.001, de 5 de marzo; 150/2.001, de 5 de marzo; y 151/2.001, de 5 de marzo. La norma que se considera infringida a efectos del art. 477.1 LEC según resulta del cuerpo del motivo es el art. 1.205 CC.

El motivo se desestima con el simple razonamiento de que la doctrina de dichas sentencias se modificó, con cambio de jurisprudencia justificado y motivado, por la Sentencia de 12 de enero de 2.006 (núm. 1062 de 2.005 ), reiterada, entre otras, por las de 27 de enero de 2.006 (núm. 12 de 2.006), de 30 de enero de 2.006 (núm. 25 de 2.006) y 5 de julio de 2.006 (núm. 748 de 2.006).

La argumentación fundamental del motivo segundo es que no hay una escisión ya sea parcial, total o impropia, sino una aportación "in natura" (no dineraria) de un conjunto de bienes, derechos y obligaciones para la constitución de una sociedad o segregación, que tiene diferentes efectos de aquélla respecto a terceros acreedores y a la propia sociedad, de forma que en modo alguno se disminuyen las garantías de los terceros acreedores de la sociedad aportante, no produciéndose cambio de deudor. Se trata de una segregación en la que se cambian elementos patrimoniales por acciones de una sociedad a la que pertenecen dichos activos. Se aduce, por ello, infracción, por no aplicación, de los arts. 6 y 11.4 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1.951, en relación al art. 3.1 del Código Civil, e infracción de la jurisprudencia contenida, entre otras, en la STS de 21 de marzo de 1.987.

El motivo se desestima con base en la doctrina jurisprudencial expresada que contempla el conflicto bajo la luz de una de las llamadas válvulas de nuestro sistema jurídico positivo -el fraude de ley-, que no contradice directamente lo resuelto sobre la misma cuestión en instancias administrativas con una estricta aplicación de la legislación de sociedades. Se aprecia la existencia de un acto fraudulento que provoca como consecuencia inmediata la aplicación de la norma que se quiso eludir porque prohibía el resultado perseguido o porque imponía otro distinto.

La Sentencia de 12 de enero de 2.006, núm. 1062/2.005, como las posteriores que repiten la doctrina, examina el tema en la perspectiva legislativa del momento de producirse el hecho, y sienta la conclusión de que la transmisión en bloque de una rama de actividad de una sociedad anónima a otra, a cambio de acciones de la beneficiaria, que adquiere la segregante y no sus socios, carecía de regulación, salvo a los efectos fiscales, en diciembre de 1.989, y contempla la cobertura que la operación ejecutada obtuvo y el resultado contrario al ordenamiento obtenido, para someter aquella al tratamiento que establece el art. 6.4 CC, que, vincula, al supuesto de hecho debatido la consecuencia jurídica pretendida y sancionada en la sentencia de apelación: la condena de Ertoil S.A. (actualmente CEPSA) como sucesor en el pasivo integrado en el bloque patrimonial de Ercros, S.A. <

Sin embargo, Ercros, S.A., apartándose de su actuación concluyente anterior, ejecutó la operación como si se tratara de otra distinta; esto es, como si fuera una mera aportación no dineraria de rama de actividad, aprovechando la coyuntura de un cambio normativo que se iba a producir de inmediato y al que se acogió para el caso de tener que defender su posición ante acreedores como la demandante, pero no en aquello que le perjudicaba: esto es, en la sujección de la misma al régimen tributario general.

En la realización de ese plan total, diseñado por Ercros, S.A., sociedad dominante, prestó Ertoil S.A., sociedad dominada, una cooperación esencial y necesaria, que, además, vino determinada por una previa resolución común, exteriorizada en la realización coordinada de todas y cada una de las partes del proyecto.

Las dos se sirvieron de las normas de la Ley de Sociedades Anónimas de 1.951 (artículo 11.4, en relación con el 6 ) que permiten que una sociedad realice aportaciones no dinerarias a la constitución de otra, para buscar una cobertura, que resultaba insuficiente, dadas las particularidades que caracterizan en el tráfico jurídico las aportaciones de unidades productivas o ramas de actividad, como fenómeno de disgregación de empresas.

Como resultado de esa operación la acreedora demandante, que había adquirido su crédito atraída precisamente por la apariencia de solvencia de la deudora cambiaria que emanaba de la importancia económica de su rama de actividad relacionada con el petróleo y petroquímica, al margen de su valor cambiario expresamente mencionada en la letra de cambio, vio como dicha unidad patrimonial era cedida a otra sociedad, sin inclusión del pasivo por aquella generado, quedando de ese modo sometida a los rigores de una consecuente suspensión de pagos, en la que, a mayor abundamiento, ni siquiera aparecía señalada como acreedora.

Este elemento del fraude se refleja claramente en la sentencia recurrida, ya que el Tribunal de apelación declaró que Ercros, S.A. aportó a Ertoil S.A. "un patrimonio afecto a la rama de actividad (negocio del petróleo) como unidad capaz de funcionar por sí misma"; que, con esa aportación, no resultaron garantizados los créditos de quienes, como la demandante, eran legítimos tenedores de las letras de cambio libradas por Foruria Franco Investment Corporation y aceptadas por Unión Explosivos Río Tinto, S.A., puesto que vieron "reducidas sus garantías patrimoniales con la salida de activos", sin constancia alguna, más bien lo contrario, de que la sustitución de los mismos por acciones se hubiera regido por reglas de equivalencia en valores reales; y que Ercros, S.A. quedó "sin patrimonio con que responder, en fraude de unos concretos acreedores (los legítimos tenedores de las letras), como luego resultó acreditado por la suspensión de pagos de Ercros, S.A., sólo dos años y medio después de la salida de activos".

En conclusión, ambas sociedades produjeron con tales actuaciones un resultado prohibido por el ordenamiento, claramente preocupado por evitar los efectos perjudiciales de las insolvencias provocados por los mismos deudores (artículos 1.111 y 1.291.3 del Código Civil ), así como el daño que al crédito puede resultar de operaciones societarias distintas, pero con alguna similitud con la ejecutada (preocupación expresada, por ejemplo, en los considerandos octavo y noveno de la Directiva 82/891/CEE ).

Que la aportación a otra sociedad de la parte del patrimonio de Ercros, S.A. vinculado a la rama de actividad del petróleo implicara la sucesión en las deudas asumidas por aquella como "negocio petrolero", entre ellas la correspondiente al crédito de la actora, no venía voluntariamente decidido en la fundación de Ertoil S.A., como la misma ha manifestado de modo reiterado, ni imperativamente impuesto por norma alguna. Sin embargo, esa imperatividad, en forma de vinculación, surgió desde el momento en que los beneficios fiscales solicitados fueron concedidos a Ercros, S.A., precisamente por cumplirse de modo fiel el modelo amplio de escisión que establecía, como supuesto de hecho de su previsión, la Ley que los regulaba y conforme al cual, según se ha dicho varias veces, la transmisión patrimonial se producía en bloque. La norma defraudada que cumple aplicar es, por tanto, la reiteradamente señalada por la jurisprudencia que excluye la admisibilidad de los comportamientos contradictorios con otros significativos anteriores, conforme a la regla "adversus factum suum quis venire non potest", la cual nacida del principio de buena fe, en su proyección ética y objetiva, imponía a las dos sociedades demandadas un deber de coherencia con una conducta anterior exteriorizada en acuerdos sociales, en su ejecución y en la solicitud y obtención de los beneficios fiscales y, por tanto, en un conjunto de comportamiento apto para generar confianza en los demás que, por su significado objetivo, operaba como una limitación al libre ejercicio del derecho subjetivo de realizar la aportación de modo distinto al que generó aquella apariencia de sucesión en el pasivo vinculado a la rama de actividad cedida. Regla cuya extralimitación se traduce en los mismos términos que los del fallo de la sentencia recurrida.>>.

Dicha argumentación es aplicable mutatis mutandis al caso que se enjuicia, lo mismo que la también aplicada en la Sentencia expresada relativa a la equivalencia de resultados en orden a justificar la desestimación del motivo.

Lo anteriormente expuesto hace innecesario el examen concreto de los otros tres motivos de casación, el tercero en el que se acusa violación, por no aplicación, de las normas hermenéuticas contenidas en los arts. 1.281 y 1.286 CC, e infracción por incorrecta aplicación del art. 1.205 del mismo Texto Legal, el cuarto, en el que se denuncia violación, por no aplicación, de lo dispuesto en los arts. 11 y 12 de la Ley de Suspensión de Pagos y de la jurisprudencia interpretativa de los mismos (Sentencias de 24 de junio de 1.991 y 14 de julio de 1.993 ), y el quinto en el que se alega vulneración del art. 7.1 CC en relación con la doctrina jurisprudencial de las Sentencias de 6 de junio de 1.992, 29 de enero de 1.965 y 2 de febrero de 1.996, cuyo contenido resulta contrario, y por ende estéril, frente a lo declarado por la doctrina de esta Sala en asuntos sustancialmente iguales; a lo que procede añadir una única observación final relativa a la inoponibilidad de los actos propios (por lo demás hipotéticos) frente a la nulidad radical.

La desestimación de los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación y la condena en costas de la parte recurrente de conformidad con lo establecido en los arts. 487.2 en relación con el 477.2,2º y 398.1 en relación con 394.1 de la LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español