STS 640/2008, 8 de Octubre de 2008

Ponente:JUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Recurso:10016/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:640/2008
Fecha de Resolución: 8 de Octubre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Delito de asesinato. Contra la salud pública. Tenencia ilícita de armas.Presunción de inocencia. Prueba indiciaria. Corroboración.Alevosía. Indefensión sobrevenida.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil ocho.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Narciso y Ernesto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, que condenó a Narciso por un delito contra la salud pública y un delito de encubrimiento y a Ernesto por un delito de asesinato, un delito de tenencia ilícita de armas y un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representados los recurrentes Narciso por la Procuradora Doña María Esperanza Álvaro Mateo y Ernesto por la Procuradora Doña Sandra Osorio Alonso.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Orense, instruyó Sumario nº 2/2006 contra Ernesto, Narciso, Benito, Juan Luis, Silvio y Lázaro, por delitos de homicidio, tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, que con fecha siete de noviembre de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Los acusados Narciso, de 21 años de edad y sin antecedentes penales, Lázaro, de 26 años de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa y Ernesto, conocido como el " Cabezón ", de 40 años de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, en la tarde del día 2 de septiembre de 2005 acuerdan, reunidos en el "Bar Istambul", sito en el bajo del inmueble nº 25 de la C/ Vasco Díaz Tanco de Ourense, que empezaba a regentar el acusado Ernesto, conseguir 3 Kgrs. de Cocaína para su venta posterior valiéndose, para ello, de 7.500 euros que, en billetes de 50 euros, había reunido y guardado en una riñonera negra el acusado Lázaro. En los días inmediatamente precedentes al de esa fecha, el acusado Ernesto se había puesto en contacto con un viejo conocido suyo residente en la localidad de Carballino, el también acusado Juan Luis, de 46 años de edad y sin antecedentes penales, sabedor de que era conocedor, por su participación como intermediario en la venta de sustancias estupefacientes, de la persona que podría facilitarles esa cantidad de Cocaína.- Con ese objeto, los citados acusados Ernesto, Narciso y Lázaro, portando la mencionada riñonera con el dinero, se trasladaron sobre las 21 horas del día de la fecha a la localidad de Carballino en un OPel Vectra de color rojo que carecía de la defensa delantera propiedad del acusado Lázaro para reunirse, tal como habían previamente convenido, en el "Bar Josephine" de la citada localidad con el acusado Juan Luis.- Este último acudió a la cita en compañía del también acusado Benito, de 27 años de edad y sin antecedentes penales, que se hizo acompañar, a su vez, con el beneplácito del acusado Juan Luis, por su amigo con el que convive, compartiendo piso y pinchadiscos en su negocio "Pub Metrópoli" el también acusado Silvio, conocido por el apodo " Santo " de 21 años de edad y sin antecedentes penales.- Estos dos últimos acusados eran vendedores a pequeña escala de sustancia estupefaciente en la reiterada localidad y conocedores de proveedores de la misma que pudieran suministrar los mencionados 3 kgrs. de cocaína, motivo este último por el cual se había puesto en contacto con ellos, en concreto con el acusado Benito, el acusado Juan Luis, haciéndoles partícipes del negocio concertado con el resto de los acusados y del cual iban a obtener beneficio en reparto que se desconoce. Benito conocía al acusado Ernesto y había estado con el en diversas ocasiones en el "Bar Istambul" en Orense.- En este orden de cosas, reunidos todos los acusados en el "Bar Josephine" entre las 21:30 y las 23 horas del mencionado día, Silvio indica a los demás que la cantidad de 3 kgrs. de cocaína se la puede suministrar un conocido suyo llamado Ángel Jesús, de 48 años de edad, hijo de Rosa y Augusto, separado legalmente de su esposa y con 2 hijas: Magdalena, de 25 años, y Carina, de 8 años de edad.- Juan Luis y Benito acordaron en que se negociaría el precio de los 3 kgrs. de cocaína de manera que fuera de 29.000 euros por kgr., en lugar de los 30.000 euros a que se cotiza en el mercado.- Acto seguido, Benito y Silvio acudieron al "Pub Metrópolis" por ser la hora de apertura del mismo, lugar desde donde llama, a las 23:40 horas, el acusado Silvio usando el teléfono del acusado Benito, nº NUM000, a Ángel Jesús al nº de teléfono NUM001 del que era titular este último, concertando una entrevista inmediata a celebrar en la localidad de Carballino al tiempo que el acusado Juan Luis le prestaba a los restantes acusados: Ernesto, Narciso y Lázaro el vehículo que él venía utilizando aunque era propiedad de su hermana, Ford Fiesta de color blanco, matrícula IA-....-D, para los eventuales desplazamientos que los últimos acusados citados iban a llevar a cabo esa noche para evitar ser parados, en su caso, por agentes de la Autoridad debido al estado del vehículo Opel Vectra en que se habían trasladado a Carballino.- Cuando Ángel Jesús llegó a la localidad de Carballino en su vehículo Peugeot 405 de color blanco y matrícula....XXX, llamó a las 0:06 horas desde su nº de teléfono NUM001 al acusado Silvio, al nº de teléfono de este último NUM002 quedando en verse en las inmediaciones de la "Discoteca Maxims" de Carballino en donde el acusado Silvio le cuenta a Ángel Jesús lo hablado y que tiene esperando a 3 personas que quieren comprar 3 kgrs. de cocaína. Conforme Ángel Jesús con ser él el vendedor llama personalmente desde su teléfono nº NUM001, a las 0:18 horas al nº de teléfono NUM003 que venía utilizando el acusado Narciso, aunque pertenecía al acusado Lázaro, y quedan de verse en las inmediaciones del Balneario de Carballino. A ese lugar acuden el acusado Silvio, en compañía de Ángel Jesús y los acusados Narciso, Ernesto y Lázaro, entrando estos tres últimos en el referenciado vehículo Peugeot, propiedad de Ángel Jesús, en el cual permanecía este último en el asiento del conductor al tiempo que del mismo se bajaba el acusado Silvio por indicación directa del Sr. Ángel Jesús, y en cuyo interior cierran el trato final de la compra de 2 kgrs. de cocaína por 29.000 euros el kilo; para seguidamente trasladarse a la ciudad de Orense a realizar el intercambio. Este viaje lo realiza el acusado Silvio sentado en el asiendo de copiloto del reiterado vehículo de Ángel Jesús, que conducía este último, y los otros acusados: Narciso, Ernesto y Lázaro en el vehículo Ford Fiesta que les había prestado el acusado Juan Luis, conduciendo el mismo el último de los citados.- Una vez en la ciudad de Orense, Ángel Jesús deja esperando al acusado Silvio junto con los restantes acusados Narciso, Ernesto y Lázaro, en el "Bar Joma", sito en el barrio del Couto, mientras él acude a su domicilio, ubicado en el mismo barrio, a buscar y preparar la cocaína.- En este Bar, el acusado Narciso a las 1:14 horas del día 3 de septiembre del 2005, recibe una llamada en el teléfono que venía usando, nº NUM003, desde el teléfono ya identificado de Ángel Jesús citándolos a todos delante del campo de Fútbol del Couto.- Allí acuden en el ya mentado Ford Fiesta el acusado Narciso conduciéndolo el acusado Silvio en el asiendo del copiloto y los acusados Ernesto y Lázaro en los asientos traseros.- Cuando llegan al lugar el acusado Ernesto se sube en el asiento trasero del referenciado Peugeot que conducía Ángel Jesús, a instancia de este último que así lo indica por llamada telefónica a las 1:20 horas desde su teléfono NUM001 al nº de teléfono NUM003, permaneciendo los otros acusados en sus respectivos asientos en el interior del Ford Fiesta, iniciando la marcha el coche conducido por Ángel Jesús hacia el barrio de Vista Hermosa - Carretera del Seminario- seguido por el coche conducido por el acusado Narciso.- A las 1:29 horas del día 3 de septiembre de 2005 el acusado Ernesto llama desde su teléfono nº NUM004 al acusado Lázaro al teléfono nº NUM003 indicándole que subiera al coche de Ángel Jesús porque había probado la cocaína y que ésta era buena, deteniéndose los dos vehículos en paralelo y subiendo al asiendo del copiloto del Peugeot conducido por el Sr. Ángel Jesús el acusado Lázaro portando la riñonera con el dinero mencionado al inicio.- En el interior del coche de Ángel Jesús éste expuso su oposición a la venta al comprobar que el dinero que se le muestra en el interior de la citada riñonera no es suficiente para la compra pretendida, arrancando el Sr. Ángel Jesús su vehículo a acelerones y frenazos, bajándose en un momento dado del mismo el acusado Lázaro con el dinero, el cual vuelve a subir al asiento trasero del vehículo Ford Fiesta conducido por el acusado Narciso que sigue de cerca en su marcha al vehículo anterior, quedando únicamente en el interior del reiterado Peugeot el acusado Ernesto.- Este último, que se hallaba en el asiento trasero, al advertir que se frustraba la operación, para la que carecían de efectivo suficiente, exhibiendo un revólver que portaba, conminó a Ángel Jesús a que le entregase la droga, a lo que se opuso éste, que propino a Ernesto un fuerte puñetazo en la cara, que le rompió el labio y provocó gran hemorragia, momento en que Ernesto, con intención de matarlo, efectuó dos disparos con el revólver que portaba, revólver apto para la detonación de proyectiles del calibre 38 especial, del que carecía de permiso para su posesión; disparos que alcanzaron a Ángel Jesús, respectivamente, en región occipito-parietal derecha con recorrido hacia delante ligeramente desviado a la derecha y en región paraescapular derecha, de derecha a a izquierda y de arriba abajo, saliendo por la tercera costilla izquierda que le ocasionaron la muerte en el acto, al provocar traumatismo craneoencefálico y rotura de aorta pulmonar.- El vehículo Peugeot, al quedar sin control, se empotró en una zanja del arcén, momento en que se bajó de su interior sangrando abundantemente por la cara el acusado Ernesto portando una bolsa negra que contenía parte de los 2 kgrs. de cocaína y en cuyo interior Ernesto había guardado también su revólver; y se introdujo en el asiento trasero del Ford Fiesta conducido por el acusado Narciso que había parado detrás del vehículo siniestrado del Sr. Ángel Jesús, luego de entregar esa bolsa a Lázaro, que había bajado del Ford Fiesta a fin de conocer lo ocurrido.- A indicación de Narciso que les instaba a recoger todo lo que hubiese en el coche, Ernesto volvió a introducirse en la parte trasera del Peugeot, retirando otras dos bolsas que introdujo, a su vez, en la anterior bolsa negra que alojaba el revólver.- Los acusados referidos retornaron a Carballino en el vehículo Ford Fiesta, no sin antes obligar Narciso a Silvio, al que impidió con amenazas de muerte, descender del vehículo cuando tuvo lugar el incidente anterior, y a Lázaro a deshacerse de sus teléfonos móviles que arrojaron obligadamente por la ventana del turismo.- En Carballino se vieron los cuatro acusados en el "Pub Metrópolis" con Juan Luis y Benito a los que no comentaron el fallecimiento del vendedor Ángel Jesús, dirigiéndose todos ellos, salvo Juan Luis, a recorrer distintos locales de Carballino e inmediaciones de Ourense, consumiendo bebidas alcohólicas hasta que se separaron en San Ciprián de Viñas.- Durante este recorrido, Narciso se hizo cargo en todo momento de la bolsa retirada del vehículo Peugeot, que contenía la droga de la que se apoderaron y el revólver, ocultándola sucesivamente en el Opel Vectra de Lázaro y el vehículo BMW de Benito.- En el interior del vehículo Peugeot de Ángel Jesús fueron hallados por la Policía seis envoltorios de droga con un peso total de 480 gramos que se ubicaban dos en sus bolsillos, otros dos bajo el asiento del copiloto y otros dos no visibles en el asiento trasero.- En su domicilio de la calle Murillo se encontró un total de 6 bolsas de cocaína con peso aproximado de 5 kgrs. con pureza que oscila del 26,75 al 65,68 %.- A la par que las dos hijas ya mencionadas, al fallecido le sobreviven sus padres Augusto y Rosa de avanzada edad".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Se condena al acusado Ernesto como autor responsable de un delito ya definido de asesinato a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Asimismo se le condena como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES con inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante ese período.- Se condena a los acusados Ernesto, Narciso, Lázaro y Silvio, como autores responsables de un delito contra la salud pública respecto de sustancia que causan grave daño a la salud, igualmente definido, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN a cada uno de ellos con inhabilitación especial del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- Se condena a los acusados Benito y Juan Luis como cómplice del delito precedente a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo en ese período.- Se condena a Narciso como autor responsable de un delito de encubrimiento a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con aplicación de la pena accesoria de inhabilitación especial precitada.- En todos los casos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- Se absuelve a los acusados Benito, Lázaro, Silvio y Juan Luis del delito de encubrimiento de que eran acusados. Ernesto indemnizará a los padres del fallecido Ángel Jesús en la cantidad conjunta de SEIS MIL EUROS, a Magdalena en la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS EUROS y a Carina, en la persona de su representante legal, en la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL EUROS, por daños y perjuicios derivados del fallecimiento de Ángel Jesús.- Se imponen a los acusados por iguales partes las 9/13 partes de las costas procesales en las que se incluye las derivadas de la intervención de la Acusación Particular.- Se decreta la intervención de dinero, objetos y efectos intervenidos a los que se les dará el destino legal.- Les será de abono a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa para el cumplimiento de la pena".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los recurrentes Narciso y Ernesto, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Narciso : PRIMERO.- Por vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 de la C.E., conforme al artículo 5.4 de la L.O.P.J., en relación a la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, al considerar insuficientes pruebas inculpatorias las declaraciones de los coimputados vertidas en fase de instrucción. SEGUNDO.- Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho basado en las declaraciones de los coimputados. II.- RECURSO DE Ernesto : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido el artículo 24 C.E., en lo concerniente al derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 139 C.P. en cuanto a la alevosía. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 564 C.P. en relación con el delito de tenencia ilícita de armas, al no existir, según el recurrente, el elemento subjetivo del tipo, atinente a la culpabilidad, al no haberse probado que el recurrente tenía disponibilidad del arma y ánimo de poseerla.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 24 de septiembre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Ernesto.

PRIMERO

El motivo inicial, bajo el amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia infracción del artículo 24 C.E. en su manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, subrayando especialmente la vulneración de ésta por cuanto el pronunciamiento condenatorio se construye "a partir de la prueba de declaración de los coimputados no existiendo pues prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado en los delitos por los que ha sido condenado" (sic), añadiendo en el desarrollo del motivo que la suficiencia de dicha prueba "debe resultar mínimamente corroborada por otras pruebas, lo que entendemos no sucede en este caso", desarrollando a continuación los argumentos atinentes a cada uno de los delitos por los que ha sido condenado.

El motivo debe ser desestimado.

La suficiencia de la prueba de cargo basada exclusivamente en la declaración de un coimputado pasa necesariamente por la corroboración de los hechos contenidos en la misma, en este caso la participación del ahora recurrente, mediante datos o indicios externos a dicha declaración que mínimamente corroboren la misma. Evidentemente no se trata de la concurrencia de otros medios de prueba aptos por sí solos para enervar la presunción de inocencia sino de hechos objetivos a partir de los cuales puede verificarse la certeza del hecho declarado por el coimputado. Esta es en síntesis la doctrina general del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo aceptada sin reserva alguna.

En el presente caso, el Tribunal, que no opone reservas a la credibilidad de los coimputados, establece la relación de corroboraciones con la necesaria precisión. Además, los indicios obtenidos a partir de una fuente externa a los propios coimputados son plurales y particularmente convergentes en la participación del procesado en los hechos. Es cierto que se oponen en el recurso argumentos que se pretenden contrarios al sentido de dichos indicios, pero se trata de que sean incompatibles con aquéllos o que impliquen alternativas que por sí solas pongan en cuestión la aptitud de los mismos, lo que no sucede en este caso. Así, el hecho de que se hallase o no en su lugar de trabajo y en su domicilio sustancias estupefacientes o que hubiese o no contribuido económicamente a la operación, no excluye desde luego su participación en la misma según el "factum". De la misma forma, en relación con el asesinato, el argumento relativo a los restos de plomo, no puede negarse que son vestigios consecuencia de un disparo, aunque puedan tener un origen distinto. Por último, es evidente el uso del arma, porque se han recogido los casquillos, y la falta de tenencia de licencia y guía de pertenencia de la misma, porque el propio acusado no ha manifestado que fuese titular de dichos documentos ni mucho menos lo ha aportado.

En el fundamento jurídico segundo, la Audiencia señala el contenido de las declaraciones de los coimputados que refieren la participación del coacusado en los hechos, deduciendo con toda corrección que tuvo que ser el mismo quien efectuó los disparos en el interior del automóvil, pues se encontraba en su parte trasera a solas con el fallecido que conducía. Dichas declaraciones han sido ratificadas en el Plenario y han podido ser objeto de contradicción. A continuación se refiere la Sala de instancia a lo que denomina "complementaria corroboración probatoria objetiva", mencionando hasta cinco indicios, que van desde los restos de sangre del recurrente en el reposacabezas del Ford Fiesta, la relación de las llamadas telefónicas inmediatamente anteriores al fallecimiento de la víctima, también la ropa manchada de sangre del recurrente o la declaración de dos testigos relativa a su peinado o al número de personas que finalmente se marcharon en el Ford Fiesta. Incluso es especialmente relevante el hallazgo de droga en el vehículo de la víctima con posterioridad a la huida de los acusados. No es necesario que todos los indicios tengan la misma consistencia sino que revelen objetivamente que lo declarado por los coimputados sobre la participación en los delitos cometidos por el ahora recurrente es compatible con aquéllo.

SEGUNDO

El motivo siguiente, ex artículo 849.1 LECrim., denuncia indebida inaplicación del artículo 138 C.P. que tipifica el delito de homicidio. Ello significa que se impugna la calificación de asesinato por concurrencia de la circunstancia de alevosía. Argumenta el recurrente que no existía relación de confianza entre agresor y víctima, que se produjo una "fuerte y larga" discusión entre ambos y que en base a ello no puede aceptarse que el ataque fuese súbito e inesperado.

El análisis del motivo, es decir, la existencia o no de error en la subsunción de los hechos en el tipo de asesinato aplicado por la Audiencia, debe partir de la intangibilidad del hecho probado. En el "factum" se afirma que el acusado se hallaba en el asiento trasero y "al advertir que se frustraba la operación, para la que carecían de efectivo suficiente, exhibiendo un revólver que portaba, conminó a Ángel Jesús a que le entregase la droga, a lo que se opuso éste, que propinó a Ernesto un fuerte puñetazo en la cara, que le rompió el labio y provocó gran hemorragía, momento en que Ernesto, con intención de matarlo, efectuó dos disparos con el revólver que portaba......". La Audiencia entiende que se trata de un caso de indefensión sobrevenida, siendo un ataque sorpresivo e inesperado que privaba al fallecido "de toda posibilidad de defensa, pues el acusado armado con el revólver, estando detrás de él, se aseguraba una posición privilegiada de visión y actuación, extraordinariamente reducida la de su oponente que se hallaba conduciendo el vehículo y este en movimiento", desechando por ello el forcejeo precedente como elemento de hecho excluyente del ataque alevoso posterior.

La reciente S.T.S. número 550/08, retomando precedentes anteriores de nuestra Jurisprudencia que cita profusamente, expone que para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como la facilidad que ello supone, refiriéndose a la indefensión sobrevenida, que se produce en ciertos casos aún cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente la agravante, siempre que en una segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanude aprovechando éste la indefensión en que se encuentra la víctima. Es decir, según la Jurisprudencia, la alevosía sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar una nueva y diferente agresión distinta a la anteriormente realizada. Esta doctrina es aplicable al presente caso, debiendo subrayarse además como elemento relevante la desproporción absoluta entre las posibilidades de agresión o ataque de la víctima y el agresor que disponía de un arma apta para el disparo desde una posición privilegiada según se describe en el "factum". Lo verdaderamente relevante en este caso es que según las circunstancias antedichas la víctima carecía de cualquier posibilidad de defensa.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Se ha formalizado un tercer motivo de casación, también ex artículo 849.1 LECrim., por indebida aplicación del delito de tenencia ilícita de armas previsto en el artículo 564 C.P., porque no se ha acreditado "que mi representado tenía disponibilidad del arma y ánimo de poseerla". Lo que sucede es que el desarrollo del motivo lo que verdaderamente impugna es la propia posesión del arma el día de los hechos. El argumento carece de cualquier fundamento por cuanto se ha declarado probado que el recurrente no sólo poseía el arma sino que efectuó los disparos sobre la víctima, remitiéndonos a la prueba de cargo a que nos hemos referido en el fundamento primero. Siendo ello así no puede prescindirse del elemento subjetivo al que se refiere el recurrente.

También este motivo se desestima.

RECURSO DE Narciso.

CUARTO

El primer motivo de este recurrente, ex artículos 24.1 y 2 C.E. y 5.4 L.O.P.J., denuncia vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, mencionando los principios de inmediación y contradicción, "por cuanto se articula el pronunciamiento condenatorio a partir de una prueba de indicios, vertebrada a partir de las declaraciones acusatorias prestadas por los coimputados", que se dicen realizadas en dependencias policiales y modificadas algunas posteriormente a presencia judicial. En su desarrollo estima que el delito contra la salud pública se ha basado en la prueba indiciaria, entendiendo que se trata "de un acto de venta drogas". También se opone a que el recurrente hubiese reconocido los hechos.

Este motivo también debe ser desestimado.

En primer lugar, debemos dar por reproducido lo dicho al responder al primer motivo del correcurrente a propósito del valor de las declaraciones de los coimputados y su suficiencia como prueba de cargo subordinada a la concurrencia de corroboraciones, incluso mínimas, extraídas de una fuente exterior a la declaración de los primeros. En este caso, la Audiencia ha tenido en cuenta las declaraciones de los coimputados (especialmente Silvio y Silvio Lázaro ) tanto en fase sumarial como en el juicio oral, que reconocen la participación en los hechos del ahora recurrente. Los coimputados citados han sido oídos por el Tribunal en el acto del juicio oral y por ello sus declaraciones han estado sujetas a los principios de inmediación y contradicción. Los coimputados subrayan "con contundencia expresiva", explica la Audiencia, que era " Narciso la persona que llevaba el peso de la operación de compra y el que incluso impartió instrucciones para que se recogiese del interior del vehículo Peugeot de Ángel Jesús toda la cocaína que hubiese". En cuanto a los datos corroboradores, no podemos desconocer uno especialmente significativo, al que se refiere también la Audiencia, como es el hallazgo en el interior de este vehículo de una cantidad cercana a los 480 gramos de cocaína, además de la hallada en el domicilio de la víctima (casi 5 kilos) y toda una serie de elementos utilizados en el tráfico de drogas. Puede sostenerse que ello corrobora directamente el tipo objetivo pero no la participación del acusado. Con independencia de ello, también se ha tenido en cuenta las declaraciones de éste ante el Juez de Instrucción, reconociendo en la que obra al folio 694 de las diligencias, que ciertamente no llegó a subir al coche de Ángel Jesús, pero señalando quienes de los acusados subieron, designándolos por sus "motes", lo cual significa que se hallaba presente en el lugar de los hechos, dato probatorio externo a la declaración de los coimputados que corrobora lo dicho por éstos. En todo caso, la valoración de este extremo y el anterior se complementan mutuamente. Por último, debemos señalar que la tenencia preordenada al tráfico constituye el delito calificado y que esta conclusión es conforme a las reglas de experiencia y a la lógica si tenemos en cuenta la disponibilidad de la droga por los coacusados, incluyendo al ahora recurrente, sin que la misma incluso haya sido recuperada.

QUINTO

Se ha formalizado un segundo motivo de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba ex artículo 849.2 LECrim.. Lo que sucede es que se citan como documentos casacionales la declaración de un coacusado y las propias declaraciones del recurrente, además del acta de careo. Siendo ello así la falta de fundamento del motivo es evidente por cuanto dichas declaraciones no constituyen documento "literosuficiente" casacional a estos efectos.

También el motivo se desestima.

SEXTO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.

FALLO

Que debemos declarar NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, dirigidos por Ernesto y Narciso, frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, en fecha 07/11/07, en causa seguida a los mismos y otros por delitos de asesinato, contra la salud pública (tráfico de drogas), tenencia ilícita de armas y encubrimiento, con imposición a los mencionados de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.