STS 600/2008, 10 de Octubre de 2008

En este proceso penal, seguido por dos delitos de lesiones, han sido condenados los dos acusados:

1. Clemente, por tales dos infracciones: una por las lesiones básicas del art. 147, por las que se le impuso la pena de cinco meses de prisión al haberse apreciado dos circunstancias atenuantes, la 2ª del art. 21 por la embriaguez que le afectaba cuando los hechos ocurrieron (tema no discutido en esa alzada) y otra por dilaciones indebidas del nº 6º del mismo art. 21 ; y la segunda por lesiones cualificadas del art. 148.1º en atención al instrumento utilizado para ocasionarlas, un cúter (folio 31 ) o cuchilla alargada como la hoja de una navaja que se guarda en su propio mango y sirve para cortar papel, cartón u otro material parecido (la aplicación de este tipo agravado tampoco se cuestiona aquí), por lo que fue sancionado con un año, once meses y veintinueve días de prisión al concurrir las dos mismas atenuantes.

2. Augusto solo viene condenado por este último delito con las mismas circunstancias modificativas a un año y seis meses de la misma privación de libertad.

Se trata de dos jóvenes que a la sazón tenían 22 años, que se habían trasladado con unos amigos a la ciudad de Cuenca desde Madrid para tomar parte en unas fiestas de aquella ciudad, adonde llegaron el 18.4.2003 y donde estuvieron al menos hasta la madrugada del día siguiente.

Ambos habían ingerido bebidas alcohólicas con sus acompañantes y participaron en un primer incidente que ocurrió sobre las 23 horas en los alrededores de la puerta del bar "Los Bohemios". Augusto pidió 50 céntimos a un grupo de personas, se lo negaron, aquel les tiró al suelo la bebida que estaban consumiendo y discutieron. Mientas uno de tal grupo, Jesús María, recriminaba a Augusto su conducta, salió del bar Clemente, quien dio a dicho Jesús María varios puñetazos en la cara que le rompieron las gafas clavándose cristales en un ojo. Cayó este al suelo y aquel continuó en su agresión con más puñetazos y también patadas.

Horas más tarde, sobre las 4,15 del día siguiente, tras otro altercado ocurrido al pedir Ángel Daniel explicaciones por las lesiones sufridas por su amigo Jesús María, los dos acusados llegaron al bar "Tu Rincón" y allí, sin mediar palabra, como en el lugar estaba el citado Ángel Daniel, Augusto sujetó a este por los brazos desde atrás en tanto que Clemente le hizo diferentes cortes en la cara con el mencionado cúter.

Ahora recurren en casación: Augusto por un solo motivo, Clemente por ocho y la acusación particular, que ha venido actuando en todo el procedimiento en defensa de ambos lesionados, por medio de otro.

Todos han de rechazarse.

Recurso del condenado Clemente.

De sus ocho motivos hemos de comenzar examinando el séptimo referido a quebrantamiento de forma, por lo dispuesto en los arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECr.

Se ampara en los números 1º y 3º del art. 851 de tal ley procesal y ha de desestimarse:

1. Por lo que se refiere al nº 3º, porque en su desarrollo no se dice qué punto, que hubiera sido objeto de acusación o defensa, quedó sin resolver.

2. Porque, respecto del nº 1º, tras reproducir el texto de tal art. 851.1º, se limita a decir que los hechos probados de la sentencia recurrida son una copia del acta del juicio oral sin expresar claramente cuáles son esos hechos probados. Se denuncia aquí falta de claridad en tales hechos, pero sin razonamiento alguno. Solo podemos expresar ahora que hemos leído con detenimiento ese capítulo de la sentencia y podemos decir que es comprensible todo lo que allí se expone.

Desestimamos este motivo 7º.

Ahora tratamos unidos los motivos 4º y 8º por referirse a la misma cuestión.

En el motivo 4º, con base en los números 1 y 2 del art. 849 LECr, se alega infracción de los arts. 368 y 369 LECr, diciendo que es evidente la nulidad de las identificaciones de Clemente al no haberse cumplido los requisitos legalmente establecidos, aduciendo falta de control judicial.

En el motivo 8º, por el cauce del art. 5.4 LOPJ, se dice haberse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE por no haberse declarado esa nulidad.

Contestamos en los términos siguientes:

1. En primer lugar, decimos que no es procesalmente correcto invocar en un mismo motivo de casación vías procesales diferentes. Aquí debió optarse por la del nº 1º o la del nº 2º del art. 849. B) No obstante entendemos que quiso decirse 849.1º, pues nada se alega sobre error en la apreciación de la prueba, sino solo sobre infracción de ley.

3. Pero el art. 849.1º se refiere a infracción de "un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter...", con lo que quedan excluidas las disposiciones de orden procesal, como lo son los arts. 368 y 369 LECr aquí citados como infringidos.

4. Estas normas procesales, como se deduce de su propio texto, solo han de aplicarse "si el juez instructor, los acusadores o el mismo inculpado conceptúan fundadamente precisa la diligencia de identificación de este último". Quiere esto decir que, si alguna parte considera preciso este mecanismo de identificación en rueda explicado en estos arts. 368 y 369, ha de solicitarlo con el oportuno razonamiento al juzgado para que este resuelva si procede o no su realización, sin perjuicio de que el Juez de Instrucción pueda acordarlo de oficio. Nada de esto se produjo en las presentes actuaciones. Y así ocurrió porque en ningún momento hubo duda alguna acerca de la presencia de los dos acusados en los dos incidentes antes referidos, lo que estos mismos incluso han reconocido como cierto: ellos dos estuvieron en tales dos sucesos y en esos lugares donde se produjeron las lesiones participando en los hechos.

5. De lo que acabamos de decir se infiere que la identificación de personas concretas como autores o cómplices de una infracción penal puede hacerse por otros medios diferentes de lo regulado en esos arts. 368 y 369 LECr, concretamente en el acto del juicio oral, como es habitual en nuestros procedimientos. Se trata de un hecho más a probar en el proceso, que precisamente tiene su punto culminante en ese plenario donde ante el tribunal se practica la prueba y se realizan las alegaciones correspondientes, siendo tal tribunal el que tiene que valorar la eficacia de esa prueba. Este es el máximo control judicial que puede existir en esta materia.

6. Por tanto, no cabe hablar aquí de nulidad alguna ni de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Rechazamos estos motivos 4º y 8º.

1. Pasamos ahora a tratar de la primera parte del motivo 1º que coincide en el tema con la última del 3º, donde al amparo también del art. 5.4 LOPJ se alega infracción de precepto constitucional concretamente del art. 24.2 CE en su apartado referido al derecho a la presunción de inocencia.

2. Veamos en primer lugar qué papel le corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando se alega esa infracción de precepto constitucional en un recurso de casación, sobre la base de que, en principio, hemos de respetar la valoración que de la prueba hizo el órgano judicial de instancia.

   Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica. Si no la hay, se infringe el art. 120.3 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva, así como también el relativo a la presunción de inocencia. El respeto a esta presunción exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido entonces el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

   Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión, se ve obligada a realizar un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

   1. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar se encuentra en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita). Si existe infracción de norma constitucional, hay prohibición de valoración de tal prueba en los términos del art. 11.1 LOPJ. Si la infracción lo es de norma de rango inferior, en cada caso habrá de valorarse su eficacia en cuanto a la validez como elemento de cargo: a veces hay meras irregularidades procesales que a estos efectos han de considerarse irrelevantes.

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias a partir de la primera de todas, la 31/1981 de 28 de julio. Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no solo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar a este conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en esas pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como base de su pronunciamiento condenatorio. Lamentamos no poder ser más precisos en este punto.

3. En el caso presente la sentencia recurrida cumplió con el mencionado deber de motivación sobre la prueba de cargo utilizada para justificar la doble condena del aquí recurrente, como queda de manifiesto con el examen de la última parte del fundamento de derecho 2º, en cuanto se refiere a los hechos ocurridos a la puerta del bar "Los Bohemios" (hecho 1º), y con la lectura de los párrafos finales del fundamento de derecho 3º, por lo relativo al suceso del bar "Tu Rincón" (hecho 2º).

   Por otro lado, entendemos que esa triple comprobación, que incumbe a esta sala cuando de estas alegaciones se trata, nos ofrece en este caso un resultado positivo:

   A.a) Con referencia al hecho 1º, siguiendo lo que al respecto nos dice la sentencia recurrida, hemos comprobado la existencia de las siguientes pruebas de cargo:

   - En el acta del juicio oral consta la declaración de Elisa quien dijo que acompañaba a Jesús María en un grupo que estaba en los alrededores de la puerta del bar "Los Bohemios"; que el de rojo ( Augusto ) les pidió dinero y como se lo negaron discutieron, siendo en ese momento cuando salió el de azul ( Clemente ) que empezó a golpear a Jesús María en la cara y le tiró las gafas; que los vio aquella noche y también el día en que se suspendió el juicio. Consta que con esos colores (rojo y azul) se refiere la testigo a la vestimenta que respectivamente llevaban puesta ambos acusados el día del juicio.

   - En la misma acta aparece la declaración de Pedro Antonio en similares términos quien dijo que iba con Elisa en aquella ocasión, que el rubio ( Augusto ) les pidió 50 céntimos y como se negaron les tiró las cervezas por lo que comenzaron a discutir, añadiendo que salió el de azul y dio unos puñetazos a Jesús María, que esos puñetazos se los dio en la cara y fueron la causa de la lesión de este.

   - En tales términos se había expresado antes el lesionado Jesús María quien declaró el primero de todos los testigos y así consta al folio 201. Nos dice que intervino Clemente, que le dio un puñetazo y le tiró las gafas y después en el suelo siguió dándole; añadió que en un reconocimiento por fotos identificó a Clemente, y que como sangraba mucho le llevaron en una ambulancia.

   - Clemente, el propio acusado ahora recurrente, reconoció en el juicio que vino con Augusto, desde Boadilla del Monte a Cuenca y que en esa ciudad estuvieron juntos los dos del 18 al 19 de abril de 2003, que fueron a "Los Bohemios", que hubo un incidente con un grupo de chavales que estaban en actitud agresiva contra Ibai; pero que el no golpeó ni rompió gafas, que solo cogió a uno para separarlo; dice y repite que iban contra ellos con palos y cadenas; también negó que en el bar "Tu Rincón" cortara en la cara a nadie con un cúter. Dijo que la policía les identificó pero que no les detuvo y que no sabía que existía un procedimiento contra él hasta que lo detuvieron.

   - Augusto en el mismo juicio, como su compañero, se avino a prestar declaración, diciendo que pidió 50 céntimos, que le llamaron tonto y les tiró la cerveza; reconociendo que Clemente, como vio que le estaban acosando, intervino, aunque no vio que tirara a nadie las gafas. Respecto del hecho 2º negó también que él sujetara a nadie mientras Clemente le cortaba con un cúter; que iban con Erica y con su novio.

   -Asimismo hemos comprobado los informes médicos del Hospital Virgen de la Luz y de la médico forense sobre las lesiones de Jesús María y sus secuelas en el ojo, así como heridas inciso contusas compatibles con esta clase de agresión, precisando esta última que las lesiones no se originaron por un puñetazo sino que fueron consecuencias de la penetración en el ojo de un objeto, los cristales de las gafas rotas por tal puñetazo. Véanse los folios 22, 73 a 76, 132 y 142, así como las manifestaciones en el juicio oral de la citada médico forense, Dª Aurora, quien precisó que a Jesús María le trató un oftalmólogo y que la herida perforante en el ojo la pudo producir cualquier objeto que hubiera penetrado.

   A.b) En lo relativo al hecho 2º, el ocurrido en el bar "Tu Rincón", también hemos podido comprobar la existencia de estas pruebas de cargo:

   -La testigo Erica en el juicio oral reconoció que el día de los incidentes estuvo en Cuenca con los acusados, añadiendo que nada recordaba del bar "Los Remedios" y que no había visto ninguna pelea. Ante tales manifestaciones se incorporaron al plenario las declaraciones que antes había hecho en la policía (folios 16 y 17) y en el Juzgado de Instrucción (folios 58 y 59) en las que ratificó aquellas. Al folio 17 podemos leer cómo Erica manifestó que en el bar "Tu Rincón" vio cómo el apodado " Chato " ( Ángel Daniel ) sangraba abundantemente por la cara, sin que Erica hubiera visto ninguna agresión; añadiendo que al salir del bar oyó perfectamente cómo el tal Clemente ) le dijo a Augusto : "vámonos de aquí, le he pegado un tajo en el cuello", iniciando estos una carrera apresurada.

   - Jorge dijo haber estado esa noche en Cuenca con su novia, con los dos acusados y con otra pareja, que entró un momento en el bar, vio sangre y salió corriendo; que no presenció los cortes, pero que vio a los dos acusados salir corriendo del bar.

   - A juicio del tribunal de instancia, fue testigo fundamental de este 2º episodio el que en tal acto resultó lesionado, el referido Ángel Daniel, quien dijo ser conocido por " Chato ". También que en el bar "Tu Rincón" uno le sujetó por los brazos y otro le cortó con un cúter, todo sin mediar palabra, añadiendo que el cúter lo presentó en Comisaría. Afirmo que los volvió a ver el día en que se suspendió el juicio y aseguró que los que se sientan en el banquillo son quienes le causaron las lesiones. Dijo que quien le sujetó los brazos fue el que hoy va de rojo ( Augusto ), y que el que va de azul ( Clemente ) fue el que le cortó con el cúter. La defensa de este último le pregunta a Ángel Daniel por qué dijo que no pudo quedarse con los rasgos de agresor (folio 24), a lo que contestó que no lo sabía, añadiendo que los reconoce hoy con toda seguridad y que el cúter se lo había entregado el dueño del bar que lo había encontrado debajo de una máquina.

   - También hemos podido comprobar que declaró como testigo en el juicio oral el referido dueño del bar (en realidad dijo ser arrendatario) quien dijo que la misma noche del incidente encontró el cúter cuando barría el local, lo guardó y luego se lo dio al chico lesionado al que conocía como cliente del bar.

   - También declaró en tal acto como testigo Agustín, hermano del lesionado Ángel Daniel. Dijo que al bar pasaron los dos acusados, uno agarró a su hermano (el de rojo hoy) y el otro le cortó con un cúter. Los vio en el juicio que se suspendió y los reconoce ahora sin ningún género de dudas.

   - En este punto tiene particular interés lo que dijo en el juicio oral la perito mencionada, la médico forense Dª Aurora, cuando manifestó que si Ángel Daniel no hubiera estado sujetado por otro cuando fue objeto de las heridas en la cara, habría tenido cortes en las manos porque habría intentado defenderse.

   - Por último, en este capítulo de las pruebas de cargo relativas al hecho 2º, hay que referirse también a los partes o informes médicos de los folios 22, 29 y 143 que ponen de manifiesto que las lesiones sufridas por Ángel Daniel son compatibles con una agresión con un objeto cortante como lo es el cúter.

   2. De la relación de pruebas de cargo que acabamos de exponer, existentes respecto de los dos hechos objeto de este procedimiento, hay que deducir que tales pruebas fueron obtenidas y aportadas al procedimiento con observancia de las normas constitucionales y legales relativas a cada medio de prueba.

   3. Y lo mismo hemos de decir respecto de esa tercera comprobación que nos incumbe realizar en estos casos: tanto respecto del hecho 1º como en relación al 2º hay que reconocer aquí que el tribunal de instancia dispuso de medios probatorios que hemos de considerar ahora, en esta alzada, como razonablemente suficientes para justificar las condenas aquí recurridas.

   Recordamos en este punto la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta sala respecto de la validez de las declaraciones de las víctimas como pruebas de cargo aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, aunque hemos de repetir una vez más la necesidad de una especial motivación para justificar la condena cuando de prueba única se trata.

   Pues bien, en el caso presente, los dos lesionados han declarado con firmeza sobre la identidad de los dos acusados como quienes les agredieron, en el hecho 1º solo Clemente y en el 2º ambos acusados. Pero en los dos sucesos hay tal cúmulo de pruebas que van en la misma línea de lo manifestado por las víctimas, todos los testigos, peritos y documentos que acabamos de relacionar, que nos parece evidente afirmar aquí la suficiencia probatoria antes referida.

   Estimamos que tales condenas con estas pruebas fueron respetuosas con el derecho a la presunción de inocencia.

   Desestimamos esta primera parte del motivo 1º del recurso de Clemente y la última del 3º.

Para completar ahora el examen de los aspectos fácticos del recurso de Clemente, que son antecedentes necesarios para poder resolver sobre las cuestiones relativas a la aplicación de la norma, trataremos aquí del motivo 5º, acogido al nº 2º del art. 849 LECr, en el que se denuncia error en la apreciación de la prueba con fundamento, se dice, en dos documentos que lo acreditan.

1. El primero de tales pretendidos documentos es un informe pericial emitido por escrito a instancia de la parte aquí recurrente, que fue aportado al inicio de la primera sesión del juicio oral y que ahora ocupa los folios 207 y 208, en el cual el psicólogo clínico D. Benjamín dictamina sobre la persona del acusado Clemente, concluyendo con que padece un trastorno límite de la personalidad que le hace muy sensible a las circunstancias ambientales teniendo limitaciones para controlar sus impulsos y reactivar sus facultades volitivas. Tal informe escrito fue ratificado en el juicio oral contestando el perito extensamente a las preguntas de las partes y del presidente del tribunal.

   En estos casos no cabe considerar estas pruebas periciales como documento a los efectos de acreditar error en la apreciación de la prueba conforme a lo dispuesto en este art. 849.2º LECr. Cuando hay un examen directo de los correspondientes peritos, que contestan a las preguntas de las partes ante la sala de instancia, esa doctrina excepcional de estos últimos años por la que cabe en ciertos casos equiparar un dictamen pericial a la prueba documental a tales efectos del art. 849.2º, no puede tener aplicación, porque ha de concederse particular relevancia a las exigencias propias del principio de inmediación: la Audiencia Provincial oyó y valoró las manifestaciones verbales del perito realizadas en el momento del juicio, mientras que esta sala del Tribunal Supremo en casación no puede hacerlo.

   Así las cosas, la sentencia recurrida en su apartado c) del fundamento de derecho 5º trata esta cuestión de la capacidad de culpabilidad de Clemente y declara no probada la anomalía psíquica referida en ese informe de D. Benjamín fundándose en que para alcanzar convicción en ese punto habría sido necesario confrontar tal dictamen con otros peritos y, sobre todo, porque no consideró probado que tal afectación realmente hubiera existido en los hechos aquí examinados, ya que se estimó que tal pretendida situación límite en el acusado Clemente no era compatible con esa actuación de realización de cortes selectivos en varias partes de la cara ni con el dato de que se concertara un ataque con otra persona en el cual uno sujeta y el otro realiza esos cortes consumando así una agresión previamente meditada.

   Entendemos nosotros aquí y ahora que tal argumentación es razonable, por lo que no cabe aplicar al caso este nº 2º del art. 849 LECr.

2. El otro documento, mediante el cual se pretende que hubo error en la apreciación de la prueba con fundamento en el mismo 849.2º según este motivo 5º, es el expedido por la Tesorería de la Seguridad Social, que se aportó al proceso junto con el informe pericial escrito al que acabamos de referirnos. Está unido al rollo de la Audiencia Provincial en su folio 209. Se trata de una certificación de dicho organismo público en el que aparece que en la vida laboral de Clemente, el 9.11.2006, había una cotización total por 731 días. Algo loable para la persona de Clemente ; pero en todo caso irrelevante para lo que aquí estamos enjuiciando, ya que en modo alguno contradice los hechos probados de la sentencia recurrida y, por ello, nada tiene que ver con el referido art. 849.2º LECr.

   Hay que desestimar este motivo 5º del recurso de Clemente.

Una vez examinadas las cuestiones de este recurso relativas a defectos procesales y a problemas fácticos, pasamos a tratar de aquellas otras en las que se plantean temas relacionados con la aplicación de la norma jurídica fundados en el art. 849.1º LECr.

Y lo hacemos comenzando por el motivo 3º que contiene una primera parte en la cual se alega infracción de ley, concretamente de los arts. 28, 116, 123, 147 y 148.1ª del Código Penal, pero sin argumentación alguna porque lo que se dice a continuación de la cita de tales normas penales sustantivas se refiere al derecho a la presunción de inocencia, tema ya tratado.

Solo hemos de decir aquí que, partiendo del respeto a los hechos probados de la sentencia recurrida, necesario siempre cuando el recurso de casación se funda en tal art. 849.1º (art. 884.3º de la misma ley procesal), fue correcta la aplicación de tales artículos del Código Penal:

- Los arts. 147 y 148.1ª se corresponden con las lesiones producidas y el medio utilizado para su comisión.

- El 28 sirve para reputar autor a Clemente de los dos delitos de lesiones por los que viene condenado, también conforme a lo relatado en tal narración de hechos probados.

- El 123 es el que ordena la condena en costas de los responsables de todo delito o falta.

- Y el 116 es el que dispone la correspondiente responsabilidad civil a toda persona criminalmente responsable.

Desestimamos también este motivo 3º en su primera parte.

En el motivo 6º, asimismo por el cauce procesal del nº 1º del art. 849 LECr, se alega de nuevo infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 20 CP en sus apartados 1 (anomalía o alteración psíquica), 2 (intoxicación plena), 4 (legítima defensa) y 6 (miedo insuperable), pidiendo subsidiariamente la aplicación de esas eximentes como incompletas en base al nº 1º del art. 21, así como la apreciación de la circunstancia atenuante 3ª del mismo art. 21 relativa a la concurrencia de arrebato, obcecación u otro motivo pasional.

Pero luego, en el posterior desarrollo de este motivo 6º, se habla de las pruebas practicadas (tema de la presunción de inocencia, ya examinado como acabamos de decir) y de la pretendida documental que, a juicio del recurrente, tenía que haber servido para dar como probada alguna de las mencionadas eximentes; concretamente se refiere a la pericial que habría acreditado la intoxicación plena de Clemente, lo que unido al trastorno de la personalidad tendría que haber abocado a la aplicación de alguna eximente de responsabilidad criminal. Alude aquí otra vez a la misma cuestión del informe pericial emitido por escrito y también en el juicio oral por el psicólogo clínico D. Benjamín, al que se refiere el ya examinado motivo 5º.

También hemos de rechazar este motivo 6º.

Solo nos queda, de este recurso formulado por Clemente, referirnos a la última parte del motivo 1º, en la cual se denuncia la no aplicación en la sentencia recurrida de la circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas. Es claro que se trata de un error de la parte recurrente, ya que tal atenuante sí fue apreciada, junto con lo de intoxicación alcohólica, con la consiguiente rebaja en un grado de las penas correspondientes ya referida. Añadimos aquí que en esta última parte de dicho motivo 1º no se pide tal apreciación como muy cualificada

También hay que desestimar lo alegado en esta parte final del motivo 1º.

Recurso de Augusto.

Este recurso consta de un solo motivo en el que, con base procesal en el art. 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional con referencia al art. 24.2 CE por denuncia de lesión del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, hemos de remitirnos a lo dicho en el fundamento de derecho 4º de esta misma resolución donde ya tratamos esta misma cuestión en relación con el motivo 1º del recurso formulado por el otro condenado, Clemente, si bien hemos de tener en cuenta que Ibai fue condenado solo por el hecho 2º, el sucedido en el bar "Tu Rincón" sobre las 4,15 horas de la madrugada del 19.4.2003.

Las pruebas de cargo que comentamos en tal fundamento de derecho 4º con referencia a la participación de Clemente son aplicables a Augusto, pues consta en ellas que aquel hizo cortes con el cúter en la cara de Ángel Daniel aprovechando que este le estaba sujetando por detrás.

Añadimos aquí lo siguiente:

1. Este escrito de recurso constituye una valoración de la prueba por la que se impugna la de cargo que la sentencia recurrida explica en su fundamento de derecho 3º. No se limita a decir que no hubo prueba contra Augusto, o a alegar sobre la ilicitud de alguno de los medios probatorios utilizados al respecto, o a argumentar sobre la insuficiencia de tal prueba; sino que examina la consignada en la resolución impugnada para criticarla con la finalidad de exculpar a dicho acusado, llegando así a conclusiones divergentes de las adoptadas por el tribunal de instancia. Tal diversidad de valoración no puede prevalecer en esta clase de recurso dada su condición de extraordinario, que solo puede tener por objeto, en estos motivos de casación relativos a la presunción de inocencia, esa triple comprobación a la que nos hemos referido en el mencionado anterior fundamento de derecho 4º.

2. Prescindiendo de lo que en este recurso se alega con relación a la inexistencia en la instrucción de un reconocimiento en rueda regulado en los arts. 368 y 369 LECr, tema ya tratado ampliamente en ese fundamento de derecho 4º, dice aquí la defensa de Augusto que pudo ser reconocido en el juicio oral porque fechas atrás, cuando se suspendió la primera vista señalada, ya vieron los testigos a los acusados en las dependencias de la Audiencia Provincial. Se trata de alegaciones propias de la instancia que habrían de tener por objeto la obtención de una determinada convicción en el tribunal que les estaba enjuiciando, a tener en cuenta por este junto con los demás medios de prueba: no son argumentos propios de la casación.

3. Y en el mismo sentido hemos de razonar con relación a lo que declaró en Comisaría el lesionado Ángel Daniel (folio 24) cuando dijo que "aunque él no pudo quedarse con los rasgos físicos de su agresor...", frase no clara, sobre la que nada se le preguntó en el Juzgado de Instrucción (folios 69 y 70) donde prácticamente se limitó a ratificar sus anteriores manifestaciones en comisaría, y respecto de la cual (tal frase) al ser interrogado en el juicio oral (por la letrada de Clemente ) contestó que no sabía (refiriéndose al porqué de esa frase).

4. El punto central de la impugnación realizada en este motivo único se halla en la negativa de que fuera Ibai quien sujetó a Ángel Daniel los brazos para que este no obstaculizara los cortes en la cara que le hizo Jorge con el cúter. Sobre este extremo como prueba de cargo existen las declaraciones del lesionado Ángel Daniel, de su hermano Agustín, de Erica y de Jorge, en los términos que quedaron expuestos en el apartado 3.A.b) del anterior fundamento de derecho 4º, al que nos remitimos.

Hay que desestimar el recurso de Ibai.

Recurso de los acusadores particulares.

Consta también de un único motivo, acogido al art. 849.1º LECr, en el que se alega infracción de ley por aplicación indebida de la circunstancia atenuante analógica, 6ª del art. 21 CP, que se aplicó en la sentencia recurrida en consideración a las dilaciones indebidas que existieron en el trámite del procedimiento, tema propuesto en la instancia por las defensas de ambos acusados y que ha sido correctamente contestado en el apartado b) del fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida (págs. 10 a 13) mediante su apreciación en el caso como atenuante simple y no como muy cualificada a favor de los dos condenados.

Esta sala, tras dos reuniones de pleno (2.10.92 y 29.44.97 ) en las que se rechazó la posibilidad de apreciar como circunstancia atenuante la existencia de dilaciones indebidas, en otra posterior, celebrada el 21.5.99, acordó reconocer tal eficacia aplicando el apartado 6º del art. 21 CP que se refiere a las llamadas atenuantes por analogía. Entendimos que así se reconocía una compensación en favor del reo por los perjuicios sufridos por tales dilaciones sin culpa atribuible a su propio comportamiento (STS 436/2007 de 28 de mayo ).

La mencionada sentencia recurrida nos dice los periodos en que se produjeron los retrasos en sus páginas 12 y 13, en las que podemos leer:

"En primer lugar, es de referir que las actuaciones comienzan por diligencia de la Policía Nacional referidas a los hechos sucedidos en el mismo día de su incoación, el 19 de abril de 2003. Prima facie, se aprecia un retraso injustificado en incoar las correspondientes diligencias previas, lo que sucede mediante auto de 7 de junio de 2003.

A partir de este auto, hay que separar dos situaciones diferenciadas. Respecto de Clemente, se verifica en las actuaciones una verdadera actuación obstativa a fin de ponerse a disposición de la justicia por cuanto hasta su detención y declaración en sede judicial en marzo de 2004 no se le pudo localizar, pese a numerosos oficios remisorios y requisitorias tramitadas. Es más, requerido para que informase al Juzgado de cualquier cambio de domicilio, no lo verifica, debiéndose oficiar nuevamente a Policía Nacional en febrero de 2006 para la averiguación de domicilio, declarándosele en rebeldía por auto de 21 de septiembre de 2006 hasta su nueva detención y puesta a disposición por parte del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid el 17 de octubre de 2006. No obstante, se aprecian ciertos retrasos injustificados en la tramitación derivados en primer lugar de dos errores de los autos de transformación a procedimiento abreviado en relación a la concreción de los imputados y, en segundo lugar, de prácticamente diez meses de inactividad judicial entre el 20 de enero de 2005, en que se acusa recibo de la declaración y de la designación de oficio de Augusto, y la providencia de 14 de octubre de 2005 en la que se acuerda solicitar los antecedentes penales de los imputados.

Respecto de Augusto, sorprendentemente hasta el 1 de septiembre de 2004 no se acuerda tomarle declaración, pese a que había sido identificado como posible autor en las iniciales diligencias policiales. Y es precisamente a resultas del error contenido en el auto de transformación a procedimiento abreviado de 30 de junio de 2004 cuando se insta la práctica de esta dilgiencia al no figurar como imputado el mismo en la resolución. Desde ese momento, Augusto presta declaración el 30 de noviembre de 2004, con designación posterior de abogado y procurador. Además de concurrir también en este acusado las dilaciones indebidas referidas respecto del otro acusado en el apartado anterior, es menester poner de manifiesto que a diferencia de aquél, Augusto no ha mostrado una actitud obstativa una vez supo que el procedimiento se dirigía contra él.

Por lo expuesto, entendemos que a ambos acusados ha de aplicárseles la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal, genérica y no cualificada, sin perjuicio de tener en cuenta las circunstancias concurrentes en cada acusado a la hora de proceder a la determinación de la pena como criterio adicional para la determinación del concreto desvalor objetivo del hecho de cada conducta típica".

Esta sala, con el examen de las actuaciones, ha podido comprobar la realidad de las fechas y demás datos hechos constar en los párrafos que acabamos de transcribir literalmente. Además, estimamos adecuada la valoración que se hace para justificar la apreciación de tal circunstancia atenuante analógica en los términos expuestos.

Es cierto, como dice el escrito de recurso, que uno de los criterios que hay que tener en cuenta para valorar si ha de aplicarse esta atenuante analógica es la conducta procesal de quien la pide.

Y también lo es que, conforme nos dice la sentencia recurrida en el texto que acabamos de transcribir, la conducta de Clemente (no así la de Augusto ) ha contribuido de modo notable al retraso en la tramitación.

Pero hay dos dilaciones de las que se recogen en dicho texto que nada tienen que ver con el comportamiento de dicho Jorge en el procedimiento:

1. La debida a un error en el auto de 30.6.2004 de transformación a procedimiento abreviado en relación a la concreción de los imputados -se incluyó a Ángel Daniel, un lesionado, y no a Augusto (folio 316)-, que hubo de corregirse tras el trámite de los recursos de reforma interpuestos por el Ministerio Fiscal y acusación particular que fueron estimados por auto de 8.9.2004 (folio 325 ).

2. Desde enero de 2005 hasta octubre de 2005 (9 meses) el procedimiento queda prácticamente paralizado, pues en ese tiempo solo se pidieron los antecedentes penales de los dos imputados (folio 347).

Por ello estimamos que cabe aplicar también esta atenuante en favor de dicho Clemente.

Desestimamos este motivo único del recurso de la acusación particular.

III.