STS 570/2008, 30 de Septiembre de 2008

El Juzgado de Instrucción número 4 de Santiago de Compostela, incoó Procedimiento Abreviado con el número 45 de 2005, contra Jose Pedro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, cuya Sección Sexta, con fecha 26 de julio de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El acusado D. Jose Pedro, empleado de

la entidad bancaria Banco Español de Crédito (Banesto), desempeñó su labor en la Sucursal de dicha entidad ubicada la c/ Hórreo n° 1 de esta ciudad desde 1980, ostentando el cargo de apoderado desde 1988, hasta que fue despedido de a misma el 12 de marzo de 1999, despido que fue convalidado judicialmente. Como encargado de la gestión de tientas de residentes en el extranjero, y por su relación de parentesco lejano por afinidad con D. Luis Carlos, era el encargado de gestionar las cuentas que en dicha entidad tenían abiertos éste y sus familiares Don Arturo y su esposa Da Eva Don Luis Andrés y su esposa Da Angelina, y D. Serafin y su esposa Dª Inmaculada, todos ellos residentes en Argentina.

En concreto los querellantes D. Arturo y D. Luis Andrés solían remitir al acusado a la dirección postal de la oficina bancaria, remesas de dinero en dólares USA (USD) a través de cheques nominales que el acusado "ingresaba en cuentas en moneda extranjera era (libretas de imposición a plazo) de titularidad de aquéllos, a quienes comunicaba después haber realizado la operación que le habían encomendado.

Aprovechándose de que éstos no podían ejercer un control directo sobre sus cuentas, que tenían domiciliadas en la propia sucursal, confiando en el acusado, y porque las libretas no podían ser actualizadas en Argentina, D. Jose Pedro realizó determinados actos que se reseñan a continuación:

1. El acusado, con el fin de manejar las cuentas los querellantes, de apropiarse para sí de otras cantidades, o e mantener a D. Luis Andrés y D. Arturo y otros miembros de su familia en la ignorancia de las operaciones que había realizado de forma incorrecta, falsificó los siguientes documentos:

   1. - Fotocopia de carta de autorización bancaria Dirigida a Banesto, fechada el 11 de mayo de 1993 y atribuida a Arturo.

   2. - Liquidación de pago de cuentas en monedas de Banesto, de fecha 20/10/97 I por importe de 5.000 USD, cargados en la cuenta NUM000 de Arturo de quien simuló su firma.

   3. - Liquidación de pago de cuentas en monedas, de Banesto, de fecha 23/10/97, por importe de 5.000 USD cargados en la cuenta NUM000 de Arturo de quien simuló su firma.

   4. - Liquidación de pago de cuentas en monedas, de Banesto, de fecha 27/10/1997, por importe de 4.000 USD cargados en la cuenta NUM000 de Arturo de quien simuló su firma.

   5. - Liquidación de pago de cuentas en monedas de Banesto, de 10/11/97 por importe de 5.000 USD cargados en la cuenta NUM000 de Arturo de quien simuló su firma.

   6. - Liquidación de pago de cuentas en monedas de Banesto, de 17/11/97, por importe de 3.000 USD cargados en la cuenta NUM000 de Arturo de quien simuló su firma.

   7. - Liquidación de pago de cuentas en monedas de 3/03/98 por la cantidad de 1.950 USD cargados en la cuenta NUM000 de Arturo de quien simuló su firma.

   8. - Impreso bancario de solicitud de transferencia de Banesto de fecha 10/06/98, por importe 4.000 USD, de la tienta NUM001 y atribuido a Arturo de quien simuló su firma.

   9. - Liquidación de pago de cuentas en monedas de Banesto, de 24/07/98 por importe de 1.350 USD cargados en la cuenta NUM000 de Arturo de quien simuló su firma..

   10. - Liquidación de pago de cuentas en monedas, de Banesto de 3/08/98 por importe de 1.400 USD cargados en la tienta NUM000 de Arturo de quien simuló su firma.

   11. - Liquidación de pago de cuentas en monedas de 1/09/98 por importe de 9.000 USD cargados en la cuenta NUM000 de Arturo de quien simuló su firma.

   12. - Liquidación de pago de cuentas en monedas de 9/09/98 por importe de 3.000 USD, cargados en la cuenta NUM000 de Arturo de quien simuló su firma.

   13. - Liquidación de pago de cuentas en monedas de 8/09/98 por importe de 1.500 USD cargados en la cuenta NUM000 de Arturo de quien simuló su firma.

   14. - Impreso bancario de solicitud de transferencia de Banesto de fecha 21/08/97 por importe de 37.000 USD, atribuido a Arturo de quien simuló su firma, contra su cuenta NUM000 y a favor de Luis Carlos.

   15. - Impreso bancario de cuenta de no residentes de echa 28/02/96, con dos firmas, atribuidas a Arturo y Eva.

   16. - Impreso bancario de cuenta de no residentes de echa 26/02/97 con dos firmas, atribuidas a Arturo y Eva.

   17. - Fotocopia de impreso bancario de solicitud de transferencia, sin fecha, con importe 361.865, contra la cuenta 134-322, atribuido a Luis Andrés. Como beneficiario aparece Luis Andrés, están.alteradas las cifras escritas a máquina con un texto a mano por encima, tachado el número de cuenta del beneficiario. le esta suma de dinero no consta que se hubiera llegado a efectuar transferencia alguna.

   18. - Fotocopia de impreso bancario de solicitud de transferencia, sin fecha, con importe 361.865 USD,.atribuido igualmente a Luis Andrés, ahora figura como beneficiaria Inmaculada y tachada la cuenta de cargo. La transferencia se hizo efectivamente a favor de la mencionada Elba de la cuenta NUM002 del Sr. Luis Andrés y esposa.

   19. - Fotocopia de impreso bancario de. solicitud de transferencia, sin fecha, con importe 1.800.000 pts., contra la cuenta NUM005, atribuido a Luis Andrés, como beneficiaría aparece Inmaculada.

   20. - En el ejemplar de la libreta de ahorro correspondiente a la cuenta NUM003 que habían abierto Arturo y su esposa, después de un primer apunte procedente del sistema de mecanización contable de Banesto se ajustaba al saldo que también figuraba en la contabilidad de la entidad el día 21/2/1995, el acusado completó el resto de movimientos y saldos desde esa fecha con una máquina de escribir eléctrica, del modo que tuvo por conveniente, para que el saldo resultante al día 21 de diciembre de los años 1995, 1996 Y 1997 concordara con el que el cliente creía tener en la cuenta, pero que no coincidía con el que figuraba en la contabilidad oficial de Banesto.

   21. - En el ejemplar de la libreta de Luis Andrés correspondiente a la cuenta NUM004, que se encuentra mecanizada en su mayor parte, el acusado plasmó con una máquina de escribir eléctrica una serie de partidas relativas a operaciones realizadas entre el 28/11/1994 y el 0/5/1995, agrupadas en su saldo final, que no se corresponden con la contabilidad bancaria, con la finalidad e ocultar unas operaciones que en la realidad efectuó el propio acusado con los fondos de esa cuenta.

2. Jose Pedro, aprovechando la falta de control que D. Arturo mantenía sobre sus cuentas, y empleando una supuesta autorización bancaria concedida por éste, abrió en a sucursal de Pastoriza de Santiago de Banesto en fecha 12 e mayo de 1.993, la cuenta en divisas n° NUM006, rellenando una ficha de apertura a nombre de Arturo y sin firmar por éste y en la que ingresó un cheque dos cheques nominativos a nombre de Arturo que éste le había remitido con anterioridad, uno de 110.000 USD el 12 de mayo de 1993 y otro de 90.000 USD el 11 de junio de 1993 que había recibido de éste por carta a través de cheque para su ingreso en la forma habitual en las cuentas de la sucursal el Hórreo. El acusado, desde el día 12 de Junio de 1.993 asta el 14 de Marzo de 1.994 fue retirando esas cantidades, de las que dispuso en provecho propio y destinó sus propios fines.

3. Mediante las operaciones bancarias de retirada de dinero amparadas en los documentos reseñados en los números 12 a 13 del anterior apartado A), el acusado se apoderó de as sumas retiradas por ventanilla, por un total de 52.790 USD

4. El acusado Jose Pedro manipuló también las cuentas de Luis Andrés y Arturo, efectuando una serie de operaciones que los clientes de la entidad no habían ordenado ni autorizado expresamente. En concreto:

   1. - Realizó traspasos de las cuentas de Luis Andrés a las de Inmaculada y su esposo, por importe de 361. 865 USD contra la cuenta n° NUM002 el 2/11/98 y 1.800.000 pts., contra la cuenta NUM005.

   2. - También contra la cuenta de Luis Andrés efectuó dos traspasos a la cuenta de Arturo, uno de 969.851 USD el 27/8/91, y otro por importe de 1.538.000 USD el 23/1/95 en el que hizo constar que era "por orden telefónica"

   3. - Igualmente el acusado dispuso una transferencia de 8.290 USD de la cuenta n° NUM000 de Arturo a la de Inmaculada, que aquél no había autorizado.

   4. - En relación a la cuenta n° NUM007 de Arturo, el acusado realizó las siguientes operaciones, no,ordenadas ni ratificadas por su titular:

      El 30/8/88 un traspaso de 220.000 USD a favor de Luis Carlos por "orden telefónica"

      El 30/5/90 un traspaso de 240.000 USD a favor de Luis Carlos por "orden telefónica"

      El 24/6/91 un traspaso de 300.000 USD a favor de Luis Andrés firmada por Jose Pedro "según orden telefónica".

      El 8/8/91, dos traspasos de 17.497 y 43.000 USD respectivamente a la cuenta de Luis Carlos, haciendo constar "según orden n/m"

   5. - En relación a la n° NUM003 de Arturo, el acusado realizó las siguientes operaciones, no ordenadas ni ratificadas por su titular:

      1. Traspasos a la cuenta de Luis Carlos firmados por Jose Pedro por un total de 76.820 USD.

         El 29/6/92 traspaso por 16.000 USD, haciendo constar que era por "orden telefónica".

         El 10/8/92 traspaso por 4.000 USD, haciendo constar que era por "orden n/m".

         El 5/10/92 traspaso por 7.000 USD.

         El 30/12/92 traspaso por 6.000 USD.

         El 23/3/93 traspaso por 12.000 USD.

         El 21/4/93 traspaso por 8.000 USD, en la antefirma "P. O. ".

         El 5/7/93 traspaso por 400 USD.

         El 10/8/93 traspaso por 4.000 USD.

         El 7/10/93 traspaso por 6.000 USD, haciendo constar que era por "orden telefónica".

         El 21/10/93 traspaso por 4.000 USD, para "completar pago obreros" haciendo constar que era por "orden telefónica".

         El 21/10/93 traspaso por 3.200 USD (F. 316), para "p/ matrícula Mercedes 320 24 v".

         El 10/5/94 traspaso por 3.600 USD.

         El 21/8/94 traspaso por 2.625 USD.

         Y el 21/6/95 traspaso por 6.500 (F. 329) "pago reparación cocina".

      2. Disposición de 45.000 USD contra esa cuenta a favor de Inmaculada firmada por Luis Carlos y validada por el acusado como apoderado de la sucursal.

      3. Tres traspasos a la cuenta de Luis Andrés, de 1.600.000 USD el 21/3/95 en el que hizo constar que era por "orden telefónica".

         I

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Condenamos a Jose Pedro, como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso con un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de SEIS Años DE PRISIÓN Y DOCE MESES DE MULTA A RAZON DE 6 EUROS DIARIOS, Y al pago de los dos tercios de las costas causadas, absolviéndole del delito de estafa por 1 que ha sido acusado, declarando de oficio el otro tercio e las costas.

Igualmente le condenamos a que indemnice, con responsabilidad civil subsidiaria de la Entidad BANESTO a Luis Andrés y Angelina en la suma de 1.865 USD y 1.800.000 pts., más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha en que se hicieron las disposiciones y hasta su pago. y a Arturo y Eva en la cantidad de 745.325 USD más los intereses que se determinen en fase de ejecución de sentencia del modo establecido en el Fundamento 6, C) anterior.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Jose Pedro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 24 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim.

Por infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim.

Al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecisiete de septiembre de dos mil ocho.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. En relación con el art. 24 CE. por entender vulnerado el derecho de presunción de inocencia, al haber sido condenado el recurrente sin que haya existido en el juicio prueba de cargo suficiente de los hechos que se le imputan, delito continuado de falsedad en documento mercantil (documentos señalados en los números 1 a 21 del apartado 1º Hechos probados: acta de celebración, liquidación de pago de cuentas en monedas, impresos bancarios de solicitud de transferencia, ingreso bancario de cuenta de no residentes, fotocopias de impreso bancario de solicitud de transferencias y ejemplar de las libretas de ahorro a nombre de los querellantes Arturo y Luis Andrés ), en concurso con un delito continuado de apropiación indebida (apertura de una cuenta en la Sucursal de Pastoriza empleando una supuesta autorización bancaria, ingresando dos cheques de 110.000 y 90.000 USD, reiterando el acusado esas cantidades desde el 12.6.93 al 14.3.94, apoderamiento de sumas retiradas por ventanilla por importe total de 52.790 USD, realizando las operaciones bancarias amparadas en los documentos núm. 2 a 13 del apartado 1 de los Hechos Probados, manipulación de las cuentas de Luis Andrés y Arturo efectuando una serie de operaciones que éstos no habían autorizado y que se detallan en el apartado D núm. 1, 2 y 3 y 4.a, b, c) de los Hechos Probados.

Como hemos explicado en múltiples resoluciones de esta Sala -por todas STS. 508/2007 de 13.6 -, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del recurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente, el ámbito de conocimiento de esta Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

3. Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

Pues bien con arreglo a la anterior doctrina expuesta considera el recurrente, que se ha infringido el citado derecho de presunción de inocencia puesto que no se ha podido demostrar que el acusado realizara las falsificaciones de las firmas o las simulara, ni tampoco su intervención en las operaciones de liquidación de pago de cuentas, pues de una parte ninguno de los peritos nombrados judicialmente, le atribuyen al recurrente las firmas al ser las analogías halladas insuficientes, y de otra los informes periciales económicos realizados por los peritos judiciales cuadran perfectamente las operaciones discutidas sin que evidencien la existencia de dinero en las cuentas del acusado, limitándose a constatar el traspase de dinero entre las cuentas del grupo familiar.

Estas alegaciones devienen inconsistentes. La prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia tal como se ha consolidado en la doctrina del Tribunal Constitucional desde las sentencias núm. 174 y 175, ambas de 17.12.85, declarando su aptitud para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y con la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial o de inferencias, para, a través de unos hechos plenamente acreditados indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de deducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos. (SSTC. 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 ).

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo de acusado puede ser establecida por la formula de indicios (SSTS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001, 29.1.2003, 16.3.2004, 10.10.2005 ), siempre que concurran una serie de requisitos:

1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

   Como se ha señalado, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de persevidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la CE.

2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

   No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare", implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella.

4. Interrelación.

   Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

5. Racionalidad de la inferencia.

   Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre estos y el dato precisado de acreditar ha de existir, <>; enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente.

6. Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia.

   Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120 de la Constitución los grandes hitos del razonamiento cabe al control extraordinario representado por el recurso de casación ante este TS. o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el TC. para determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículo 117.3 de la CE. y 741 de la LECrim. (SSTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

   En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas. En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, (art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

   En definitiva como decíamos en la reciente sentencia de 16.11.2004, es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano".

   Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites, como destaca la STS. 25.9.92, el primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

   En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente.

   Como señalan las SS. 272/95 de 13.2 ó 515/96 de 12.7, "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo) o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

   En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

En el caso presente la sentencia impugnada, apartado d) Fundamento Jurídico segundo, en relación al delito de falsedad documental, admite que no existe prueba directa de que fuese el acusado el autor de las falsedades que se detallan en el relato fáctico, apartado 1, de los Hechos Probados, ya que los distintos informes periciales no han podido establecer esa conclusión de forma rotunda.

No obstante la Sala tiene en cuenta una serie de indicios para llegar a la conclusión de que Jose Pedro es autor de las firmas falsas.

Asi destaca como aquellos informes si señalan analogías entre la escritura del acusado y las firmas implantadas, precisando incluso como la parquedad del elemento debatido objeto de análisis -una simple firma- unido a la disimulación de su letra original por el imputado al realizar el cuerpo de escritura -según los agentes de policía- han dificultado llegar a esta conclusión, lo que constituye un indicios que debe unirse a otros como: la especial relación personal y familiar que vinculaba al acusado con los perjudicados, hasta el punto de que algunos de ellos, Luis Andrés y su suegro Luis Carlos, habían firmado autorizaciones a favor de aquél para que pudiera manejar sus cuentas, si bien en relación a estas autorizaciones la propia sentencia valora como los propios empleados de la entidad bancaria refirieron la practica bancaria de que solía pedirse al representado que firmase mas adelante algún documento de autorización especifico para constancia en la entidad, por lo que el acusado, al simular la firma del titular, evitaba cualquier suspicacia del interventor o de otros empleados de la sucursal, y por otro lado, que la mayoría de las firmas falsificadas correspondían a Arturo, de quien el acusado no tenia, en principio, poder.

Asimismo destaca como la mayoría de las falsedades solo pudo haberlas realizado un empleado de Banesto, siendo siempre Jose Pedro el designado para supervisar las operaciones de los perjudicados, hasta el punto de que se hizo responsable ante la entidad de todas las operaciones en que pudieran haber intervenido otros empleados (documento folio 685).

En este punto hace referencia la sentencia impugnada a las declaraciones de los compañeros de oficina del acusado que relataron como era éste el encargado de manejar las cuentas de los perjudicados y que no solían comprobar las operaciones que realizaba por la buena consideración y prestigio que tenia en la entidad, de la que era apoderado y por sus relaciones familiares y personales con los perjudicados, y a que en los documentos bancarios en los que se hace constar la realización de una operación bancaria (folios 180 y 22.) aparecen casi siempre firmados por el acusado, efectuando éste las operaciones, "por orden telefónica" o "por orden o n/m", sin que se han presentado esas concretas autorizaciones de los titulares.

Deduciendo de todo ello que resulte inimaginable que otro de los empleados de la sucursal, hubiera tenido durante este periodo dilatado de tiempo, un acceso frecuente a las cuentas de los Sres. Arturo y Luis Andrés y hubiera además falseado determinados documentos soportes de operaciones anotadas en cuenta, sobre todo de retiradas en efectivo, y que todo ello se hubiera producido al margen y sin conocimiento del acusado.

Y respecto a la alteración de las libretas, la resolución recurrida, tras referirse a la testifical del Sr. Rubén sobre cómo podía evitarse que se reflejase en la libreta determinadas operaciones y a continuación el sistema validase las operaciones siguientes, concluye que unido siendo un empleado de la entidad quien pudo realizar las manipulaciones, era el acusado el principal interesado en que no se reglasen tales operaciones y además era también quien daba a los titulares las correspondientes explicaciones sobre las anotaciones efectuadas en las libretas, resultando también inimaginable que algunas de ellas - irregularmente las transferencias de dinero entre las cuentas de Luis Andrés y Arturo y de aquél y Inmaculada - se hubieran efectuado por otro empleado sin conocimiento de Jose Pedro.

Por ultimo en relación a la alegación del recurrente de no haber podido ser el autor de las falsificaciones que figuran en el apartado A de los hechos probados números 7, 8, 9, 10, 11, 12, y 13 dado que en las fechas a que se refieren estaba de baja laborar por trastorno depresivo según Certificado Tesorería General de la Seguridad Social, desde el 13.3.98 al 12.4.99, la sentencia de instancia da cumplida respuesta a tal cuestión, significando como el testigo Rubén manifestó que si bien eso era cierto, acudía regularmente por la entidad y alternaba las bajas con las altas y destacando también que aunque el Sr. Jose Pedro había sido trasladado a La Estrada a partir del 17.3.98, obtuvo a su favor una sentencia del Juzgado de lo Social, declarando injustificado ese traslado con fecha 2.5.98 (folios 936 y ss.), periodo en el que curiosamente no se produjo ninguna autorización de pago de divisas, sino que fueron anteriores o posteriores, lo que viene a constituir otro indicio relativo a su autoría.

Consecuentemente estamos en presencia de una prueba indiciaria compuesta por varios hechos-base totalmente acreditados, no desvirtuados por indicios de signo adverso que, en una global y conjunta valoración han permitido a la Sala de instancia, construir su juicio de inferencia y llegar al hecho consecuencia que se quería acreditar y que se describió en el factum "el acusado con el fin de manejar las cuentas de los querellantes, de apropiarse para sí de otras cantidades o de mantener a D. Luis Andrés y a D. Arturo y otros miembros de su familia en la ignorancia de las operaciones que había realizado de forma incorrecta, falsificó los siguientes documentos:...", como juicio de certeza alcanzado por el Tribunal.

No se está ante insuficiencia probatoria alguna, antes bien la conclusión surge de forma natural del encadenamiento de los indicios analizados, fruto de su juicio inductivo totalmente acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, por lo que con toda claridad se está extramuros de toda decisión arbitraria o infundada (STS. 506/2006 de 10.5 ).

Respecto a la falta de prueba de que el acusado cometiera el delito de apropiación indebida a la vista de los informes periciales económicos realizados por los peritos judiciales -folios 967 a 980 y acta del juicio oral- en el sentido de que las operaciones discutidas cuadraban perfectamente sin que evidenciaran la existencia de dinero en las cuentas del acusado, limitándose a constatar el traspase de dinero entre las cuentas del grupo familiar, la sentencia de instancia tras analizar los informes periciales económicos -apartado C del Fundamento Jurídico primero- concluye que apenas sirven de nada para resolver las cuestiones planteadas en el procedimiento, tanto desde el punto de vista de la apropiación indebida como del alcance de la responsabilidad civil reclamada.

A continuación la Sala a quo analiza -apartado c) Fundamento Jurídico Tercero- la conducta del acusado que aperturando la "cuenta de Pastoriza" para ingresar dos cheques nominativos a nombre de Arturo que éste le había remitido con anterioridad, uno de 110.000 USD el 12.5.93 y otro de 90.000 USD el 11.6.93, valiéndose presuntamente de la autorización de Arturo (folio 930), y haciéndose figurar a si mismo en la condición de titular, dispuso de todo el saldo para sus propios fines, extremo este reconocido por el propio Jose Pedro en el acto del juicio oral, quien señaló como excusa que se trataba de pago de comisiones por los negocios inmobiliarios que venían a ser "una cuarta parte de los beneficios", excusa que la Sala tilda de absurda, dado que los negocios inmobiliarios que se mencionan no los había realizado Arturo sino su padre Luis Carlos, que tenia otras cuentas abiertas en Banesto y el único negocio inmobiliaria reconocido por Arturo, su precio total 95.977,89 USD resulta inferior al importe de los dos cheques, 200.000 USD, por lo que la comisión no podría ser superior. Igualmente en el apartado d) del mismo Fundamento Jurídico tercero, la Sala concluye que las operaciones a que se refieren los documentos falsificados de los num. 2 a 13 de los Hechos Probados -apartados 1 y C-, de retirada de fondos por ventanilla, fueron realizadas por el acusado, remitiéndose a los mismos argumentos expuestos para entender que era éste el único que tenia los medios y capacidad de control suficientes como para haber realizado tales falsedades.

Conductas estas, las descritas en los apartados que anteceden, que responden a la figura del apoderamiento dentro de la apropiación indebida del art. 535 CP. 1973, actual art. 252 CP.

Por ultimo en el apartado f, analiza el resto de las operaciones que responden a la categoría de la distracción, es decir que el acusado dio a las sumas que aparecían en los documentos manipulados un destino distinto del pretendido o querido por sus mandantes o por los titulares de las cuentas, distinguiendo entre las operaciones relacionadas en los núm. 18 y 19 de los Hechos Probados (traspasos de las cuentas de Luis Andrés a la de Inmaculada )- a las que había de añadir la transferencia de 8.290 USD de la cuenta de Arturo a la de Inmaculada (folio 352)-, y otras operaciones centradas en las cuentas de Arturo nº NUM007 y NUM003, y de forma detallada y minuciosa cada ingreso y disposición, para de forma razonada extraer sus conclusiones sobre qué operaciones no deben admitirse como válidas y porqué constituyen un delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción, significando que si se examinan los soportes documentales de tales operaciones se aprecia cómo muchas de ellas fueron firmadas por el acusado, haciendo constar que había sido "por orden telefónica" o por "por orden n/m.", sin haber unido, más adelante, la correspondiente orden firmada personalmente por los titulares, como exigía la practica bancaria expuesta por los empleados de Banesto, y resaltando como el acusado que ha reconocido haber realizado una serie de operaciones en Canarias, las explicaciones que ofreció sobre el origen de los fondos fueron contradictorias -no quiso contestar y luego dijo que eran de la familia de su esposa- y carentes de prueba, como tampoco la tienen los fondos con que adquirió las propiedades en Santiago y Sanxenxo.

Consecuentemente si la sentencia examina todas y cada una de las operaciones bancarias y valorando la prueba practicada. Declaraciones del acusado, de los perjudicados y de los empleados de Banesto, informes periciales y los documentos bancarios que reflejan las operaciones económicas, llega a la conclusión de su carácter delictivo y a la autoría del recurrente, no puede entenderse cometida la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. denuncia la indebida aplicación de los arts. 390.1 y 2, 392 y 74 respecto del delito de falsedad en documento mercantil, y arts. 252, 250.6 y 74 CP. respecto a la apropiación indebida; arts. 109 y 116 CP. respecto a la responsabilidad civil, y no aplicación de los arts. 130 y 131 CP. relativos a la prescripción.

El motivo debe ser desestimado.

Hemos de partir, como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002 ) que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

Siendo así en el recurrente vuelve a reiterar en este motivo en relación a la aplicación indebida de los arts. 390.1 y 2 y 74 CP. (falsedad en documento mercantil) y 252, 250.6 y 74 (apropiación indebida) los mismos argumentos alegados en el motivo precedente por vulneración derecho presunción de inocencia, olvidando que en los hechos probados, apartado 1, expresamente se recoge como el acusado con el fin de manejar las cuentas de los querellantes, de apropiarse para sí de otras cantidades, o de mantener a D. Luis Andrés y D. Arturo y otros miembros de su familia en la ignorancia de las operaciones que había realizado de forma incorrecta, FALSIFICO los siguientes documentos..." detallando a continuación hasta 21 falsificaciones.

Del anterior relato fáctico la autoría de Jose Pedro en el delito de falsedad no puede ser cuestionada máxime cuando la sentencia de instancia apartado d (autoría) del Fundamento Jurídico segundo (falsedad documental) recoge la doctrina de esta Sala de que el delito de falsedad documento no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata, y aunque normalmente, el autor será el que materialmente haya confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no solo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. En este sentido la STS. 146/2005 de 7.2, recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho, SSTS. 27.5.2002, 7.3.2003 y 6.2.2004, entre otras, recordando esta última que "a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión".

Asimismo en el apartado B del relato fáctico como " Jose Pedro, aprovechando la falta de control que D. Arturo mantenía sobre sus cuentas, y empleando una supuesta autorización bancaria concedida por éste, abrió en a sucursal de Pastoriza de Santiago de Banesto en fecha 12 e mayo de 1.993, la cuenta en divisas n° NUM006, rellenando una ficha de apertura a nombre de Arturo y sin firmar por éste y en la que ingresó un cheque dos cheques nominativos a nombre de Arturo que éste le había remitido con anterioridad, uno de 110.000 USD el 12 de mayo de 1993 y otro de 90.000 USD el 11 de junio de 1993 que había recibido de éste por carta a través de cheque para su ingreso en la forma habitual en las cuentas de la sucursal el Hórreo. El acusado, desde el día 12 de Junio de 1.993 asta el 14 de Marzo de 1.994 fue retirando esas cantidades, de las que dispuso en provecho propio y destinó sus propios fines", añadiendo en el apartado C "como mediante las operaciones bancarias de retirada de dinero amparadas en los documentos reseñados en los números 2 a 13 del anterior apartado A) el acusado se apoderó de las sumas retiradas por ventanilla, por un total de 52.790 USD".

Por ultimo ene. Apartado D se hace constar que: "El acusado Jose Pedro manipuló también contra las cuentas de Luis Andrés y de Arturo, efectuando una serie de operaciones que los clientes de la entidad no habían ordenado ni autorizado expresamente".

En concreto...."detallando a continuación en cinco subapartados hasta 28 operaciones no ordenadas ni ratificadas por aquellos titulares".

Conductas estas que constituyen las de los dos primeros apartados un delito de apropiación indebida en su modalidad de apoderamiento y la del tercero en la de distracción, y en su conjunto un delito continuado con la agravación prevista ene. Art. 250.1.6, dado el valor de la defraudación y la entidad del perjuicio.

En efecto la doctrina de esta Sala como son exponentes las sentencias 12.5.2000, 19.9.2003, 2.11.2004, 8.6.2005, 18.10.2005, 11.4.2007, 24.6.2008, viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

1. En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

   1. Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

   2. Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93, 1.7.97 ).

   3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

   4. Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

2. En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2, la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

   Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal, parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

   Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995, (SSTS. 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97, 26.2. y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada (SSTS.7.11.2005, 31.1.2005, 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005.

   En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

   Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

   Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Respecto a la no aplicación del art. 130 y 131 CP. en relación a la no estimación de la prescripción a los hechos concernientes a la cuenta aperturada en la oficina de Pastoriza el 12.5.93, cuando la querella no se admitió hasta el 25.3.99 transcurridos, por tanto, el plazo prescriptito de 5 años que preveían tanto el art. 113 CP. 1973 como el Art. 131, la sentencia de instancia desestima tal posibilidad con argumentos que deben ser asumidos en esta sede casacional.

En efecto, en primer lugar, la falsedad imputada del documento -folio 930-, fotocopia de carta de autorización bancaria fechada el 11.3.93 atribuida a Arturo, utilizada para la apertura de una cuenta corriente a nombre de éste el 12.5.93- no es sino ejecución de un plan preconcebido que comprendía otras falsificaciones realizadas con la finalidad de apropiarse de las sumas de dinero que figuraban en las cuentas con los querellantes, y es doctrina jurisprudencial reiterada que en la hipótesis de continuidad delictiva el cómputo del plazo en prescripción no empieza hasta la realización del último acto integrante de esa cadena de actuaciones obedientes al mismo y único plan concebido por el sujeto agente. El punto de partida o días a quo para el cómputo del tiempo de prescripción, aun tratándose de delito continuado empieza cuando se termina la actuación dolosa enjuiciada. Por consiguiente, el momento inicial no se altera por tratarse de una infracción continuada, pues la última de las torpes actuaciones del acusado será la que cuente. (SSTS. 11.3.97, 27.1.99, 20.5.99 ).

Y en segundo lugar, en los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquélla que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. En estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto, de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Como destacan las SSTS. 1247/2002 de 3.7, y 29.7.98, las razones que avalan este criterio son de carácter sustantivo, por lo que no resulta aplicable en supuesto de mera conexidad procesal.

Por ello, cuando de infracciones vinculadas se trata, como en el presente caso, en el que las falsedades sólo son concebibles en función del planteamiento de las ulteriores defraudaciones cometidas, no cabe apreciar la prescripción de ninguna de las infracciones enjuiciadas, en tanto que no prescriba la más grave de ellas (SS.T.S. 1798/2002 de 31.10, 1242/2005 de 3.10 ) y 979/2005 de 18.7, falsedad como medio de estafa: debe estarse al plazo de ésta).

No se trata de un supuesto de mera conexidad procesal, sino que la misma se asienta en los aspectos materiales o sustantivos del hecho, puesto que el delito de falsedad documental forma parte de la realidad delictiva global proyectada por el autor y la consideración conjunta de ella resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción del comportamiento delictivo en su totalidad, de forma que la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que en supuestos de unidad delictiva, la prescripción debe entenderse de modo conjunto y no cabe apreciar aisladamente la del delito instrumental, mientras no prescriba el delito más grave o principal, añadiéndose que en estos casos no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción, ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de la aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecta a una parte de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto (S.S.T.S. 18.3.95, 10.11.97, 1493/99, de 21/12, 242/2000 de 14.2, 630/2002 de 16.4, 2040/2002 de 9.12 ).

En definitiva, la doctrina de esta Sala para los casos en que hay delitos conexos en concurso medial, a efectos de determinación del plazo de prescripción aplicable considera que tales infracciones han de considerarse como una sola, de modo que los así agrupados no pueden prescribir separadamente. Aquí no cabe considerar prescrita la falsedad continuada con independencia de la apropiación indebida continuada (STS. 2040/2002 de 9.12 ).

En el caso presente las falsedades de liquidaciones de pago de cuentas en moneda a que se refieren los num. 2 a 13 del apartado A de Hechos Probados, y las retiradas de fondos subsiguientes amparados en tales documentos, apartado C del relato fáctico, tuvieron lugar en fechas comprendidas entre el 20.10.97 y 18.9.98, siendo, por tanto evidente la no operabilidad del plazo prescriptito del art. 131 CP.

El motivo tercero por infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim., señalando como documentos.

1. Los informes de la Brigada Provincial de la Policía Científica (folios 1039 a 1078, 1219 a 1579), en orden a la autoría de las firmas cuestionadas.

2. Autorizaciones para disponer de todas las cuentas suscritas por Luis Andrés a favor de Jose Pedro (folios 51, 271, 1240, 1730, 1731).

3. Autorizaciones para disponer de todas las cuentas suscritas por Arturo a favor de Jose Pedro (folios 929, 930 y 932)

4. Escritura de poder notarial otorgada por D. Luis Carlos y esposa Natalia a favor de Jose Pedro (folios 933, 934, 934 vto. 935 y 935 vto.).

5. Documentos sobre los cuales reconocieron la firma los querellantes (folios 326, 297, 298, 276, 634, 635, 636, 306, 337, 346, 348, 619, 629, 631, 633, 634, 683, 847, 929, 930 y 1298).

6. Certificación de la Tesorería General de la Seguridad social referente al acusado Jose Pedro acreditativa de que causó baja el 13.3.98.

7. Libreta en la que figura como autorizado Luis Carlos (folio 22).

8. Informes peritos judiciales Sra. María Rosario y Raquel (folios 967 a 980 y Acta del juicio oral) en orden a la inexistencia de apropiación indebida.

9. Carta obrante al folio 1030 respecto al pago de comisiones, y folio 923 y ss. En orden a la intervención de Jose Pedro en diversos negocios ajenos al Banco.

El motivo debe ser desestimado.

Debemos recordar, según doctrina reiterada de esta Sala, por todas STS. 670/2006 de 21.6 que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

En definitiva se exige lo que se denomina autarquía demostrativa del documento, que ha de serlo desde dos planos: a) el propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiencia, es decir, que no precise de la adición de otras pruebas que evidencien el error; y b) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa como, siguiendo lo establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada jurisprudencia.

Y finalmente, esencialidad del error y trascendencia para la subsunción.

El error ha de ser trascendente o con valor causal en relación al resultado o fallo, como también de manera muy reiterada señala esta Sala (por ejemplo SS. 30.9.2005, 26.2.2008 ), por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Esto es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación. Así, como señala la STC 44/87, de 9 de abril, <>; en igual sentido la STC. 124/1993, de 19 de abril, nos dice que <>. Y esta trascendencia o relevancia, en definitiva, se proyecta sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él; de manera que en cualquiera de ambos casos la subsunción de la sentencia sometida a recurso quede privada del necesario soporte fáctico.

Desde esta perspectiva no se aprecia el error denunciado.

Así en relación a los informes de la Brigada Provincial de la Policía Científica respecto a la falsificación de las firmas y a los informes peritos judiciales referentes a la apropiación indebida, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, SS. 13.2.2008, 5.12.2007, entre las más recientes, mantiene que dichos informes no son en realidad documentos sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de periciales técnicos sobre determinadas materias, o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ).

Por ello esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ).

En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo (STS. 2144/2002 de 19.12 ).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 LECrim.) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ), bien entendido que no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidas las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

En el caso presente la Sala de instancia, Fundamento Jurídico segundo, apartado A) analiza el valor probatorio de los informes de la Brigada Provincial de Policía Científica, de fechas 28.11.2002, 24.10.2003 y 22.2.2005, y pese a que los mismos no pudieron establecer la autoría del acusado -aún encontrando analogías que consideraban insuficientes porque el análisis se había practicado sobre textos cortos y la disimulación de su letra original efectuada por el imputado al completar el campo de escritura- sienta que fue Jose Pedro el autor de las falsedades -Fundamento jurídico segundo, apartado d)- en base a los indicios que señala, tal como hemos explicitado en los fundamentos Jurídicos segundo y tercero de la presente resolución, en relación al motivo primero por vulneración derecho presunción de inocencia.

Siendo así aquellos informes periciales carecen de la literosuficiencia necesaria para acreditar el error de hecho denunciado.

Inidoneidad para alterar el factum que debe predicarse igualmente de los informes de los peritos judiciales María Rosario y Raquel. Informes periciales económicos que en su conjunto son analizados por el Tribunal "a quo" en el Fundamento jurídico primero, apartado c) destacando su inutilidad para resolver las cuestiones planteadas en el procedimiento, tanto desde el punto de vista de la apropiación indebida como el alcance de la responsabilidad civil.

Similar pronunciamiento ha de recaer en relación al resto de los documentos designados, unos, como el poder notarial otorgado por D. Luis Carlos y su esposa por cuanto se trata de un apoderamiento para disponer de los bienes de estos poderdantes y no de los bienes de los querellantes, y la autorización suscrita por Luis Andrés (folios 51, 171, 1240), que la propia Sala considera insuficiente para negar la existencia del delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción o gestión desleal, por cuanto el acusado destinó sumas a cuentas u operaciones para las que no tenia ordenes ni instrucciones concretas; otros, como la autorización suscrita por Arturo por tratarse de una fotocopia y es doctrina de esta Sala que el documento válido es el original y no tienen tal carácter las copias ni fotocopias que carecen de fuerza de convicción para servir de medio de prueba de un hecho jurídico, pues son un medio inadecuado al no ser un original documental (STS. 16.12.98, y ATS. 12.4.2007 ), máxime cuando sobre la fotocopia cuestionada la Sala señala que "existen algunos indicios que hacen dudar de su autenticidad" (Fundamento jurídico segundo, apartado A), y Fundamento jurídico tercero, apartado C); y por ultimo el resto (certificación Tesorería General Seguridad Social, carta relativa al pago de comisiones y libreta en la que figura como autorizado Luis Carlos ), por cuanto son analizados y valorados por la Sala descartando que puedan amparar la actividad delictiva desarrollada por el recurrente.

Desestimándose el recurso las costas se imponen a la parte, art. 901 LECrim.

III.