STS 568/2008, 22 de Septiembre de 2008

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo condenó a Aurelio como autor de un delito continuado de estafa (sentencia de 11 de octubre de 2007 ), porque, aprovechándose de su condición de socio fundador de la "Asociación Galega a Prol da Adopción", de la que llegó a ser presidente, y bajo la apariencia de ser un empresario de gran solvencia, como administrador único de dos sociedades anónimas que, sin embargo, se hallaban en una situación económica delicada, indujo por medio de dicha apariencia a varias personas relacionadas con la referida Asociación a encargarle la construcción -unas veces- y la reparación -otras- de sus viviendas, recibiendo de tales personas cantidades importantes de dinero, sin que luego cumpliera las obligaciones contractuales sólo formalmente asumidas, ya que, a poco de iniciar las diferentes obras, las abandonaba, tras dejar de pagar a obreros y proveedores.

La representación del acusado ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia formulando seis motivos distintos: Uno, por vulneración de precepto constitucional (el sexto), dos por quebrantamiento de forma (el cuarto y el quinto), uno, por error de hecho (el tercero), y otros dos por error de derecho (el primero y el segundo); motivos cuyo posible fundamento vamos a estudiar siguiendo el orden expuesto, por razones de método jurídico y exigencias legales [v. arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECrim.].

El sexto motivo del recurso, al amparo del art. 852 de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la CE, así como del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24.1 de la CE, porque, según se dice en el motivo "la condena por el delito de estafa se ha producido sin actividad probatoria de cargo suficiente", no obstante reconocerse que "en la vista del presente proceso han declarado casi treinta testigos"; echando en falta, además, la necesaria motivación de la resolución judicial que se impugna, y poniendo de relieve, igualmente, "la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia".

El motivo carece, de modo indudable, del fundamento necesario para su estimación.

En efecto -por lo que al derecho a la presunción de inocencia se refiere-, es evidente que el Tribunal de instancia ha expuesto claramente las razones de su convicción sobre la imputación que hace al aquí recurrente de los hechos constitutivos del tipo penal por el que ha sido condenado, haciendo particular y detallada relación de las declaraciones de los testigos que han depuesto en esta causa, así como de la "documentación acompañada", "en la que se reflejan (...) los descubiertos y procedimientos de embargo existentes con la Seguridad Social y de Gestión Tributaria (v. FJ 3º); poniendo de manifiesto, además, el reiterado "modus operandi" utilizado por el acusado del que es lógico inferir su voluntad defraudatoria (v. FF JJ 4º y 6º). De ello se desprende, en forma incontestable, que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo practicada con las debidas garantías legales y constitucionales, valoradas racionalmente, y con entidad suficiente para que el mismo haya podido enervar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado.

Y, por lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva, es preciso reconocer también que el mismo ha sido respetado en este proceso, por cuanto el acusado ha estado personado en la causa y su defensa ha intervenido en el procedimiento con la plenitud de los derechos inherentes a su condición de parte procesal. Ha podido proponer las diligencias que ha estimado procedentes, ha podido intervenir en la práctica de todas las admitidas a las distintas partes, ha podido recurrir las decisiones judiciales (como es el caso del presente recurso), y, en último término, ha recibido una respuesta fundada en Derecho a todas sus pretensiones -como vamos a ver al examinar el posible fundamento del motivo quinto de su recurso-, con independencia de que las decisiones del Tribunal hayan sido o no favorables a las pretensiones de su defensa.

Finalmente, en cuanto se refiere a la ausencia de la segunda instancia en nuestro ordenamiento, baste decir que, según reiterada jurisprudencia tanto de esta Sala, como del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la forma en que se viene desarrollando el recurso de casación ante esta Sala, con pleno respeto de todas las exigencias constitucionales (v. art. 5.1 de la LOPJ ), cumple adecuadamente las exigencias del art. 14.5 del PIDCyP, en el que, por lo demás, -conviene recordarlo- únicamente se reconoce a toda persona que haya sido condenada por los Jueces o Tribunales el derecho de que "el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley", como, sin duda, permite en nuestro ordenamiento jurídico el recurso de casación. Nada dice el citado Pacto sobre el derecho a una segunda instancia, ni, en su caso, define a qué tipo de segunda instancia podría referirse.

No es posible, por todo lo expuesto, apreciar ninguna de las vulneraciones constitucionales denunciadas en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

El cuarto motivo, por el cauce procesal del art. 851.1º de la LECrim., denuncia que el Tribunal de instancia ha incurrido en el vicio de la "predeterminación" al consignar en la sentencia los hechos que se declaran probados.

Se refiere concretamente el recurrente a que, en el factum de la sentencia recurrida, se han utilizado, entre otras, las siguientes expresiones: "la existencia de relaciones de amistad y confianza, creada a través de AGAPA, (...)" y "también (se) entiende como probada la ficción de solvencia que se había encargado de crear el Sr. Aurelio, al presentarse "como un empresario de gran solvencia", cuando sus empresas se encontraban en una situación económica muy difícil, con lo que en la sentencia se entiende que ha quedado acreditado el engaño; afirmando que, de esta forma, se está definiendo el tipo penal del art. 250.1.7º del CP, por el que ha sido condenado.

Además, se dice también en el motivo que el acusado "actuó" con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, con lo que se anticipa indebidamente una toma de postura de cara al fallo.

Al examinar esta cuestión, es conveniente poner de manifiesto que el vicio "in iudicando" al que se refiere el cauce procesal aquí elegido nada tiene que ver, en principio, con la lógica relación que debe existir siempre en la sentencia penal entre el relato de hechos probados y el fallo de la misma, por cuanto, en principio, el "factum" constituye el antecedente lógico y necesario de su calificación jurídica ("iudicium"), como ésta, a su vez, lo es del fallo ("decretum"), por lo cual, en términos de pura lógica, cabe decir que el hecho probado predetermina siempre -de forma mediata- el fallo de la correspondiente decisión judicial.

Por consiguiente, el vicio "in iudicando" de la "predeterminación" es cosa distinta del necesario concatenamiento que siempre debe existir entre el relato fáctico y el fallo de la sentencia penal, a través de la calificación jurídica de aquél, y consiste sustancialmente en sustituir indebidamente en el factum de la sentencia la descripción de los hechos que se estiman cometidos por el acusado -que es lo propio del mismo- por conceptos jurídicos, es decir, por la calificación jurídica de tales hechos -que es lo propio del "iudicium" de la sentencia-, de tal modo que se viene a imputar al acusado la comisión de un delito sin describir - como es preciso- qué fue lo que realmente hizo, que es lo verdaderamente importante. Tal sucede, por ejemplo, cuando se dice en el factum que el acusado robó, violó o amenazó a una determinada persona, pero no se describe qué fue lo que realmente hizo, lo cual constituye, en último término, la base necesaria para su ulterior calificación jurídica.

La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que se incurre en este quebrantamiento de forma cuando el Tribunal sentenciador utiliza, para describir los hechos, las mismas palabras que el legislador ha empleado para definir el correspondiente tipo penal; o cuando se emplean para ello términos o expresiones propias de la técnica jurídica, asequibles únicamente a los juristas. Pero, de modo evidente, nada de esto sucede en el presente caso, pues las frases especialmente destacadas por la parte recurrente no son las mismas con las que el legislador ha definido los tipos penales por los que ha sido condenado el acusado, ni, por otra parte, se trata de expresiones asequibles únicamente a las personas versadas en Derecho, ni, finalmente, se vienen a sustituir los hechos por su significación jurídica, ya que, sin la menor duda, permiten conocer fácilmente cuál ha sido la conducta llevada a cabo por el hoy recurrente, posibilitando así su ulterior calificación jurídica.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El quinto motivo, al amparo del art. 851.3º de la LECrim., denuncia también quebrantamiento de forma, "al no resolver en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa".

Se alega, en pro de este motivo, que la defensa del hoy recurrente, en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas después a definitivas, expuso que: "todos los intentos por parte de mi mandante de llegar a una solución amistosa, una vez que los querellantes le exigieron y obligaron a dejar las obras, resultaron infructuosas"; y se afirma, después: 1) que "mi representado y su esposa se vieron en la necesidad de interponer varias denuncias, siendo condenado Jorge "; 2) que el recurrente "ha iniciado todas las obras que le fueron contratadas y en ningún momento tuvo intención de quedarse con cantidad alguna"; y, 3) que el recurrente "ha devuelto varias de las cantidades que se le reclamaron"; sin que la sentencia haga ninguna referencia a que -como se puso de manifiesto en el escrito de defensa- los querellantes le exigieron la devolución de todo el dinero y tomaron la decisión de usar la vía penal.

El vicio "in iudicando" conocido por la doctrina como "incongruencia omisiva" o "fallo corto", según reiterada jurisprudencia de esta Sala, deberá apreciarse cuando en la sentencia se haya dejado sin responder alguna de las pretensiones jurídicas deducidas oportunamente por las partes en el proceso.

La simple lectura del motivo pone de manifiesto, de modo indudable, que las cuestiones que la parte recurrente estima carentes de la oportuna respuesta por parte del Tribunal no son realmente "pretensiones jurídicas", como el cauce procesal demanda, sino que se trata de meras cuestiones de hecho a las que el Tribunal debe referirse en el relato fáctico de la sentencia únicamente en la medida en que las considere debidamente acreditadas por las pruebas practicadas y en cuanto sean jurídicamente relevantes para el debido enjuiciamiento de los hechos objeto de la causa.

Dado, pues, que las cuestiones a las que hace referencia el recurrente son meramente de hecho -como se ha dicho- y, por otra parte, no consta que sean especialmente relevantes -por su posible transcendencia- para el debido enjuiciamiento de los hechos imputados al acusado, es patente que el motivo carece del necesario fundamento y, por ello, debe ser desestimado.

El motivo tercero, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECrim., se formula por error de hecho en la apreciación de la prueba, por cuanto -según se dice-, en la sentencia, "no se ha hecho mención ninguna a las testificales de las siguientes personas: María Milagros (...), Carolina, Ildefonso (...), y se ha hecho una simple enumeración de los trabajadores de las distintas obras (...). Además (...) se ha omitido de forma total y absoluta cualquier referencia a los informes periciales (...), actas de AGAPA y la carta que los querellantes envían a la Xunta de Galicia.

Con este punto de partida, la parte recurrente afirma que de la prueba practicada no puede deducirse que el acusado haya alardeado de que tenía una empresa de gran envergadura, tampoco que ofreciese realizar las obras a bajo coste, que no pudiera acometer las obras y que las dejó abandonadas. Adeudar unos materiales -se dice- "no es constitutivo del delito de estafa" y "ninguno de los proveedores reclamó cantidad alguna a mi mandante en vía civil, algunos cobraron de los seguros que tenían suscritos, (...) y las aseguradoras tampoco interpusieron demanda alguna". "Tampoco se ha valorado el hecho de que mi mandante ha reconocido todas las cantidades que le fueron entregadas".

De modo evidente, el motivo carece de fundamento y, por ello, debe ser desestimado.

En efecto, el cauce procesal aquí elegido demanda, para su posible estimación, que la parte recurrente cite algún documento obrante en la causa que, por sí mismo y sin necesidad de acudir a otros medios probatorios o a complejos razonamientos, acredite el error que se denuncia, por no existir tampoco en la causa otros medios de prueba de signo contradictorio; circunstancias que, de modo patente, no concurren en el presente caso en el que la parte recurrente no concreta siquiera, con la necesaria claridad, los errores que pretende denunciar, y -lo que es particularmente relevante- no cita documento alguno para acreditarlos, dado que los únicos medios de prueba citados en el motivo son pruebas de carácter personal (testimonios y pericia) que, como es notorio, no son hábiles para acreditar este tipo de errores; sin que, por lo demás, en el presente caso, concurran tampoco -en cuanto a los informes periciales- las circunstancias en mérito de las cuales la jurisprudencia reconoce excepcionalmente carácter documental a estos últimos, a efectos casacionales.

En definitiva, el recurrente se ha limitado a llevar a cabo una valoración de las pruebas practicadas para llegar a unas conclusiones distintas de las mantenidas por el Tribunal de instancia, con evidente olvido de que la función de valorar la prueba constituye una función legalmente encomendada, de forma exclusiva y excluyente, al Tribunal (v. art. 117.3 CE y art. 741 LECrim.).

Por todo lo dicho, procede la desestimación del motivo.

En el sexto motivo del recurso, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim., se denuncia infracción de ley "por vulneración de los arts. 248 y 249 del Código Penal ".

Niega la parte recurrente que, en el presente caso, concurran los requisitos que configuran el delito de estafa, pese a reconocer que las empresas del acusado (Awec Urban y FerroBau) "no estaban en buena situación económica"; pero negando, sin embargo, que ello determinase la existencia de engaño en su conducta, cuestionando, además, que las manifestaciones hechas por diversos testigos-querellantes puedan ser prueba bastante de la conducta engañosa del acusado; sin que, por lo demás, el Tribunal haya expuesto "ningún razonamiento de cómo llega a la conclusión de que hay estafa partiendo de las frases y expresiones que reproduce en la sentencia". Tampoco se han expuesto las razones por las que el Tribunal, partiendo de las mismas expresiones, ha declarado también probado que el acusado era "quien se ofrecía a ejecutar las obras"; afirmando que, "frente a las afirmaciones de la sentencia (...) nos encontramos con hechos y pruebas que determinan una conclusión contraria". Además, el Tribunal ha omitido hacer referencia a pruebas practicadas, y se ha limitado a hacer referencia al elemento del "engaño, sin hacer mención alguna al resto de los elementos que configuran el iter del delito de estafa"; "no hace ni la más mínima referencia (...) a que el engaño que dice que utiliza mi mandante sea bastante y suficiente (...); "tampoco se hace mención (...) de los hechos que configuran el error de las víctimas, ni sobre la concurrencia del ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto".

El análisis de este motivo demanda una doble consideración preliminar, pues, en primer término, es menester partir -dado el cauce procesal elegido- del pleno respeto de los hechos que se declaran probados en la resolución impugnada (v. art. 884.3º LECrim.); y, en segundo término, hay que tener en cuenta que la controversia propia del motivo debe reducirse a la calificación jurídica de tales hechos, sin alcanzar a los argumentos jurídicos de la sentencia recurrida, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción del recurso,

La impugnación que aquí hace el recurrente no puede prosperar, dado que el Tribunal de instancia, tras hacer una cumplida referencia al tipo penal cuestionado, así como a la jurisprudencia de esta Sala sobre el mismo, expone detalladamente la conducta del acusado y sus especiales relaciones con los perjudicados, para llegar a la conclusión de que, en el presente caso, concurren todos los requisitos objetivos y subjetivos del delito de estafa: a) engaño bastante, precedente o concurrente; b) error esencial producido en el sujeto pasivo como consecuencia del engaño; c) acto de disposición patrimonial derivado de dicho error; d) ánimo de lucro en la conducta del sujeto activo; y, e) relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio sufrido por el propio sujeto engañado o por un tercero.

Pocas dudas cabe albergar sobre la concurrencia de los anteriores requisitos en el caso de autos, de modo particular la conducta engañosa del acusado que constituye -como es notorio- el requisito esencial y característico del delito de estafa y que la jurisprudencia ha definido como todo ardid, argucia o treta que el sujeto activo utiliza para inducir a error al sujeto pasivo, el cual, al formarse una idea errónea de la operación que se le ofrece, presta su consentimiento a la misma y efectúa un desplazamiento patrimonial con el que resulta beneficiado el sujeto activo; pues, en el presente caso, los hoy querellantes y perjudicados concertaron con el acusado la realización de una serie de obras (consistentes en la construcción o en la reparación de sus viviendas), para cuya realización hubieron de entregarle las cantidades de dinero que se reflejan en el "factum", al tiempo que el hoy recurrente, tras iniciar, de ordinario, las obras contratadas, dejaba luego de pagar a obreros y proveedores, de modo que después no podía continuar las obras y quedaban éstas abandonadas, con el consiguiente grave perjuicio de los denunciantes que habían decidido contratarlas con el acusado por creer que se trataba de una persona seria y responsable, al conocerle personalmente como socio fundador de la Asociación Galega a Prol da Adopción, que tenía empresas dedicadas a la construcción, el cual, además, había sabido transmitir a las personas relacionadas con dicha Asociación la idea de que se trataba de un empresario de prestigio y de gran solvencia, pese a que sus empresas pasaban en aquellos momentos por graves dificultades económicas.

El prestigio que le daba al acusado el ser socio fundador de una asociación dedicada a una actividad altruista como la adopción de la que llegó a ser presidente, la confianza y amistad que ello pudo generar en las personas vinculadas con dicha asociación por la forma de actuar el acusado en ella, el conocimiento de que el mismo era titular de empresas dedicadas a la construcción, los mismos ofrecimientos hechos por el acusado a dichas personas, al conocer sus propósitos, proponiéndoles mejores precios, silenciando en todo modo las dificultades económicas por las que atravesaban sus empresas (con procedimientos administrativos sancionadores y algunas reclamaciones judiciales), junto con el prestigio personal del que el Sr. Aurelio había sabido rodearse, constituyen un conjunto de circunstancias idóneas para que las personas relacionadas con la Asociación AGAPA incurrieran en el error de considerar al hoy recurrente como un empresario serio, solvente y de prestigio al que podían encomendar las obras que pretendían realizar, y para las cuales el Sr. Aurelio había ofrecido unos precios ajustados.

Por otra parte, el comportamiento del acusado, tras recibir los correspondientes encargos, requiriendo a los contratantes para efectuasen sucesivas aportaciones dinerarias, iniciando las obras contratadas para dar una impresión de seriedad que pudiera justificar dichos requerimientos, para seguidamente dejar de pagar a obreros y proveedores, lo que determinaba la paralización de las obras, constituye un conjunto de hechos indiciarios de los que no es contrario a las reglas del criterio humano y a las enseñanzas de la experiencia común (v. art. 386.1 LEC ) inferir que el acusado actuó en la forma que lo hizo con ánimo de obtener un lucro ilícito, al pretender con tal conducta obtener unas importantes cantidades de dinero, sin cumplir por su parte las correlativas obligaciones contractuales formalmente asumidas.

De todo lo expuesto hemos de concluir que el acusado llevó a cabo una conducta engañosa con entidad suficiente para poder inducir a error a las personas que contrataron con él, llevándoles a entregarle las cantidades de dinero que se detallan en el factum, con el consiguiente beneficio económico del acusado (que no cumplió las prestaciones a que se había obligado) y el correlativo perjuicio de los que habían contratado con él, de tal modo que resulta evidente la relación de causalidad entre dicho perjuicio y el error generado en los perjudicados por la referida conducta engañosa del acusado.

Hemos de concluir -por todo lo expuesto- que los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, cuyo pleno respeto impone el cauce procesal aquí utilizado (v. art. 884.3º LECrim.), han sido calificados por el Tribunal de instancia de forma jurídicamente correcta y que, por ello, no cabe apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo, que, consiguientemente, debe ser desestimado.

El segundo motivo, por el mismo cauce procesal que el primero, denuncia también infracción de ley "por vulneración de los artículos 250.1.1º y 7º, 250.2 y 74 del Código Penal ".

Sostiene, en primer término, la parte recurrente que no procede la agravante de "vivienda" "en cuanto no hubo conducta defraudatoria que afectase a la adquisición de la vivienda", pues el solo hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda no determina la automática de este subtipo agravado.

Tampoco concurre -se dice, en segundo término- el tipo agravado del "abuso de confianza". "Nos parece sorprendente, desproporcionado e inadmisible -se dice también- (no solo judicial sino ya socialmente) considerar que una persona ofrece mayor credibilidad o confianza por el hecho de ser padre adoptivo o ser miembro de una asociación que trabaja por la adopción", y, en cuanto se refiere a las relaciones de amistad, tras afirmar que no es fácilmente definible su concepto, se trata de una relación que sólo cabe reconocer entre el acusado y el Sr. Jorge y su esposa.

Finalmente, por lo que a la continuidad delictiva afecta, sostiene el recurrente que "no cabe hablar de delito continuado por cuanto las circunstancias que rodean cada uno de los casos son distintas".

En cuanto al subtipo agravado del núm. 1º del art. 250 del CP, la jurisprudencia ha puesto de relieve reiteradamente, por lo que a la vivienda se refiere, que ha de tratarse de aquellas que constituyan el domicilio o morada del comprador (v. SS TS de 4 de junio de 2004 y 10 de marzo de 2006 ), por lo que, dado el cauce aquí elegido, hemos de estar a lo que sobre el particular se dice en la resolución recurrida. Así, Frida y Francisco "se proponían construir una vivienda unifamiliar en San Pedro de Benquerencia", Pedro y Penélope "la obra de una vivienda unifamiliar en Revoqueira", Dolores y Jorge "realizar una obra de reforma en su casa de Peitieiros", e Luis Alberto "se proponía realizar reformas en su vivienda de Vigo" (v. HP); precisándose luego que "las estafas producidas afectaban directamente a construcciones o reformas de vivienda habitual de los perjudicados, dato éste no negado por el acusado y que debe tenerse por acreditado", por las manifestaciones de aquéllos (v. FJ 7º).

Por lo que al "abuso de confianza" se refiere, la jurisprudencia entiende que debe apreciarse este subtipo agravado cuando en el hecho enjuiciado, además de haberse quebrantado una confianza genérica, concurre una relación personal generadora de una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad (v. STS de 1 de septiembre de 2006 ), y, en el presente caso, se da la circunstancia de que los contratos celebrados por el acusado fueron concertados con miembros de la asociación de la que éste había sido socio fundador y presidente, o de personas que tenían alguna relación o vinculación con ella (v. HP), habiendo llegado a existir una verdadera relación de amistad con la familia del Sr. Jorge y su esposa, "que manifestaban que existía bastante relación entre los hijos de ambos y que incluso en ocasiones los hijos de unos dormían en casa de los otros y viceversa", así como que el Sr. Francisco manifestó que "se fiaba ciegamente del Sr. Aurelio y que éste había estado en la casa en la que vivían entonces" (v. FJ 8º). No cabe duda, por tanto, de que, en el presente caso concurría respecto de varios perjudicados una especial relación de confianza de la que abusó el hoy recurrente, lo cual justifica suficientemente la aplicación al caso del subtipo agravado cuestionado.

Por último, es patente que el acusado aprovechó para su ilícito enriquecimiento la circunstancia de que, en todas las personas que resultaron perjudicadas por su conducta, concurría el ser miembros de AGAPA o de tener alguna relación con dicha asociación o con las personas vinculadas a la misma, circunstancia que no puede ser negada al menos en el caso de los Sres. Jorge y Francisco, por lo que también ha de considerarse correctamente aplicado al caso de autos la figura del delito continuado del art. 74 del CP.

No cabe apreciar, por tanto, ninguna de las infracciones legales denunciadas en este motivo. Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

III.