STS 587/2008, 25 de Septiembre de 2008

Como primero y único motivo se articula infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por considerar indebidamente inaplicado el art. 21.2 CP.

1. Entiende el recurrente que se debió aplicar la atenuante de drogadicción, lo que junto con la estimación de la otra atenuante ya apreciada del art. 21.5 CP (reparación del daño) procede rebajar la pena en dos grados, imponiendo la pena de dieciocho meses de prisión.

   Ello se comprueba, en primer lugar, con el informe del SAJIAD donde se concluye que "los datos aportados por el informado, son compatibles con un consumo habitual de heroína y cocaína"; en segundo lugar con la analítica de orina que se practicó 11 días después de ingresar en prisión, que dio un resultado positivo a cannabis, opiáceos y benzodiacepinas; y en tercer lugar, con la declaración de los testigos perjudicados sobre que los que les robaron estaban bajo los efectos de las drogas.

2. Sabido es que en el cauce casacional utilizado se impone la observancia del máximo respeto a los hechos declarados probados, y el párrafo último del factum, lo que nos dice es que: "Al tiempo de los hechos ambos acusados eran consumidores de cocaína y heroína, sin que conste que tuvieran dependencia a dichas sustancias ni que dicho consumo limitara sus facultades volitivas en relación con los presentes hechos".

   Y aun en el caso de que se pudiera entender que lo que pretende la parte -a pesar de sus deficiente formulación- es plantear un recurso por error facti (art. 849.2 LECr.), igualmente hay que decir que la testifical que invoca es inhábil como documento, y que los documentos en que se apoya, no revelan la existencia del pretendido error.

   Así, el Servicio de Asesoramiento a Jueces e información y Atención al Drogodependiente (SAJIAD), aunque dice (fº 107 y 108) que: "los datos aportados por el informado, son compatibles con un consumo habitual de heroína y cocaína", también precisa que: "no contamos con criterios objetivos para acreditar una dependencia a sustancias psicoactivas".

   Y el análisis de orina practicado en prisión, si bien confirma un determinado consumo, tampoco acredita la drogodependencia y su influencia determinante de la ejecución del delito en cuestión exigidas para la apreciación de la pretensión del recurrente.

3. Por ello, hay que compartir los razonamientos de la Sala de instancia, cuando dice que: "Aunque la defensa de este mismo acusado solicitó se le apreciara la atenuante de drogadicción del artículo 21 2º del Código Penal, al estimar que el acusado José habría actuado bajo los efectos de su grave adicción a sustancias estupefacientes, invocando a tal efecto el resultado de la analítica que se le practicó, el informe emitido por el S.J.I.A.D., así como las manifestaciones de los propios denunciantes indicando que les pareció que podían ir bajo los efectos de las drogas porque estaban muy nerviosos, lo cierto es que lo único que resultó acreditado, tanto en el caso de este acusado como en el de Jose Miguel, es que eran consumidores de cocaína y heroína, pero en modo alguno consta que tuvieran adicción ni dependencia a dichas sustancias, ni que el consumo de las mismas pudieran haber incidido en los hechos que cometieron.

   En los informes del S.J.I.A.D. de cada uno de los dos acusados, y a través de las explicaciones vertidas en el juicio oral por el perito que los elaboró, quedó constancia de que no se apreciaron criterios objetivos para poder acreditar en los mismos una dependencia a sustancias psicoactivas aunque en ambos casos indicaron que los datos que ellos les aportaron podían ser compatibles con un consumo habitual de heroína y cocaína, circunstancias que estimamos insuficientes para apreciarles al respecto alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, pues frente a las manifestaciones de las víctimas respecto al lógico nerviosismo de los acusados en el momento del robo lo cierto es que los funcionarios de policía que les interceptaron y detuvieron posteriormente indicaron que una vez detenidos los acusados presentaron un estado completamente normal.

   Por otro lado, en el análisis de la orina recogida al acusado Jose Miguel el día 23 de abril de 2007, casi un mes después de los hechos ocurridos, se detectó cannabis y benzodiacepinas, y en el de la muestra de 22 de octubre de 2006, recogida con ocasión de otros hechos, y por tanto, cinco meses antes de los que son objeto de este procedimiento, fue donde se detectó cocaína y opiáceos, lo que puede revelar un consumo en los días anteriores a esos otros hechos, pero no una adicción ni dependencia a estas sustancias sin otros datos objetivos que lo revelen, circunstancias que también son de aplicación al otro acusado José, cuyas muestras son de un año antes de estos hechos, y de trece días después de los mismos, con el mismo resultado positivo a cannabis y Benzodiacepinas".

   Consecuentemente, el motivo se desestima.

   RECURSO DE D. Jose Miguel :

El primer motivo del recurrente se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Para el recurrente demuestran el error, que cifra, en primer lugar, en la apreciación fáctica de una oligofrenia de carácter persistente e irreversible, que afecta levemente a su capacidad cognitiva, y que dio lugar a la mera apreciación de una circunstancia atenuante, los documentos siguientes:

   - La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 65 de Madrid, que acuerda declarar la incapacidad del Sr. Jose Miguel, dada su deficiencia mental de carácter persistente e irreversible.

   - El certificado de la Dirección General de los Servicios Sociales que reconoce a D. Jose Miguel de una minusvalía del 65%, con una edad mental entre 8 y 11 años.

   Igualmente se alega, en segundo lugar, la existencia de error en la declaración del factum de que ninguno de los acusados tenía dependencia a las sustancias, aunque fueran consumidores de heroína y cocaína.

   Y se cita en su apoyo, como lo hizo el otro recurrente, el informe del SAJIAD y la detección de orina efectuada.

   Finalmente, relacionando ambas circunstancias, concluye el recurrente que nos encontramos con una persona con graves alteraciones en su percepción, y dirigible que influye directamente en los hechos realizados. Cabe deducir de ello, que entiende el recurrente que procedería su declaración de inimputabilidad, y correspondiente declaración de responsabilidad criminal, por aplicación de la circunstancia eximente del nº 1 del art. 20 del CP, aunque, curiosamente, parece no reparar en las graves consecuencias aparejadas a tal declaración, como son las medidas de seguridad, con inclusión de las privativas de libertad (internamiento psiquiátrico, etc.), previstas en los arts. 95 y 96 del CP.

2. Pues bien, por lo que se refiere al primer aspecto -como apunta el Ministerio Fiscal- el concepto penal de imputabilidad no es coincidente exactamente con el de capacidad civil. Aquélla debe partir de la capacidad no de entender y de querer, sino de "comprender la ilicitud del hecho, y de actuar conforme a esa comprensión", tal como previene el art. 20.1º CP.

   Esta Sala ha dicho (Cfr. STS de 6-2-2001, nº 139/2001 ), que en supuestos de alteraciones perceptivas consecuencia de situaciones trascendentes, tratándose de una causa de inimputabilidad la alteración debe proyectarse en relación con los hechos, de modo que en el plano normativo-valorativo, la alteración de la conciencia de la realidad debe ser grave, elemento que puede servir de referencia para graduar su intensidad, eximente completa o incompleta, e incluso en supuestos de levedad la atenuante por analogía del art. 21.6 CP.

   Igualmente la jurisprudencia respecto a la oligofrenia la ha valorado, basándose en la psicometría y en test de personalidad e inteligencia, calificando de idiocia, cuando la edad mental es inferior a cuatro años y el coeficiente no excede del 25% de la normalidad; imbecilidad entre cuatro y ocho años y coeficiente entre el 26 y el 50%; debilidad mental entre ocho y once años y coeficiente entre el 51 y el 70%, y, por encima de los anteriores, sin llegar a la total normalidad, torpeza mental. En las dos primeras categorías el sujeto es generalmente inimputable, si bien con imputabilidad disminuida en los límites superiores, mientras que lo son, más o menos parcialmente, los débiles mentales, siendo imputables totalmente los simples torpes, pero matizándose que casuísticamente ha de determinarse el grado de imputabilidad (Cfr. SSTS de 4-12-89; 27-9-91; 801/94, de 20 de abril; y 2162/94, de 13 de diciembre ), debiendo relacionar el posible conocimiento y conciencia del hecho y de su significado con su mayor o menor "elementabilidad y facilidad para advertir su ilicitud (Cfr. STS de 722/2004, de 3 de junio ).

   Con arreglo a tal doctrina los razonamientos de la Sala de instancia son plenamente compartibles, así cuando señala que: "Finalmente, y aunque la defensa del acusado Jose Miguel pretendía que se apreciara a éste la circunstancia eximente de enajenación mental del artículo 20 1º del Código Penal, invocando en apoyo de tal pretensión la sentencia civil aportada a las actuaciones donde se incapacita al mismo para regir su persona y bienes, para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y para testar notarialmente, lo cierto es que si bien de los antecedentes de hecho de dicha resolución puede inferirse que pudo ser una oligofrenia apreciada por el médico forense la determinante de dicha decisión, no se ha propuesto ni practicado ninguna prueba que permita acreditar la intensidad o grado de tal enfermedad. Siendo esta de las que afectan a la capacidad cognitiva o conocimiento de la ilicitud de la conducta que se lleva a cabo, a este Tribunal no le ha parecido que el acusado demuestre ser, como pretende hacer creer su defensa, completamente ignorante del carácter ilícito de su comportamiento, no solo por sus propios argumentos defensivos frente a las imputaciones que se le hacen, cuando llega a aludir a una "cunda" para tratar de justificar el trayecto a bordo del vehículo de las víctimas, sino por su propia coherencia al declarar en el plenario.

   Es por ello que estimamos que dicha oligofrenia de intensidad no determinada, pero suficiente para haber determinado la incapacidad de referido acusado y el reconocimiento, aunque hasta una fecha anterior a los hechos, de un grado de minusvalía del 65%, resultan únicamente merecedores de la aplicación de una atenuante analógica muy cualificada del artículo 21 6º en relación con el 20 1º del Código Penal ".

   En cuanto a la dependencia de las sustancias tóxicas hemos de remitirnos a lo que dijimos en relación con el recurrente anterior, que damos por reproducido.

   En consecuencia, El motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula por infracción de ley y del principio constitucional de la presunción de inocencia.

1. El recurrente reprocha a la Sala de instancia no haber atendido a las manifestaciones exculpatorias de los acusados, y haber incurrido en imprecisión en la atribución de la participación en los hechos de cada procesado, y no haber relacionado con aquéllos la particular situación de incapacidad mental del recurrente.

2. La sentencia de instancia explica con todo detenimiento las pruebas susceptibles de sustentar el cargo, de que dispuso. Y así precisó que: "Aunque ambos acusados niegan las imputaciones que el Ministerio Fiscal mantiene frente a los mismos, limitándose a indicar que no recordaban nada de lo ocurrido porque iban bajo los efectos de las drogas, lo cierto es que a preguntas de sus respectivas defensas reconocieron haber sido interceptados por la policía a bordo del vehículo de los denunciantes, a los que sin embargo atribuían la ejecución de un voluntario transporte a Las Barranquillas para adquirir sustancia estupefaciente, señalando uno de los acusados que estas dos personas hacían lo que se viene denominando "cunda", o transporte destinado a llevar a toxicómanos a los lugares donde se vende habitualmente dichas sustancias.

   La versión ofrecida por los acusados, no solo carece de sentido, por cuanto si las víctimas efectuaban la denominada "cunda" para trasladar toxicómanos a un poblado de venta de droga, no advertimos a comprender porque eran los acusados quien haciendo uso del vehículo de las víctimas conducían y ocupaban respectivamente los asientos delanteros del vehículo, y por qué aparecieron en poder de los acusados los objetos personales de quienes supuestamente les estaban prestando un servicio, ni por qué apareció en el vehículo de los acusados una herramienta a la que desde el primer momento hicieron referencia las víctimas indicando el lugar preciso donde se encontraba.

   La inverosímil versión exculpatoria de los acusados viene también desvirtuada por el relato constante y coincidente que nuevamente en el plenario prestaron las víctimas, que ofrecieron toda credibilidad a este Tribunal, al relatar que fueron abordados por los dos acusados cuando estos tenían cruzado un vehículo en una calle del Polígono de El Salobral, que les obligaron a bajarse del vehículo, que les exigieron la entrega de un móvil y de las llaves del mismo advirtiéndoles de llevar consigo una pistola y amenazándoles con ocasionarles la muerte si no atendían sus peticiones. También añadieron que los acusados extrajeron del coche de Lucas una radial y la metieron en el maletero del coche que los acusados tenían cruzado en la calzada, que les obligaron posteriormente a introducirse en la parte trasera del vehículo de Lucas, que utilizaron los acusados para empujar el de ellos y apartarle de la calzada. Que después, y mientras uno de los acusados conducía el vehículo de los denunciantes a gran velocidad, el otro acusado les despojaba de diversos objetos de joyería y del dinero que llevaban, continuando todos dentro del vehículo hasta que fueron interceptados por unos funcionarios de policía que habían dado el alto al vehículo a la entrada del poblado de las Barranquillas, que les intervinieron a los acusados todo lo que les habían robado previamente excepto una alianza que no apareció.

   Junto a dichas coincidentes manifestaciones de las víctimas, concurren también las de los funcionarios de policía NUM002 y NUM003, que relataron en el plenario, que vieron como el vehículo Citroen Xsara entraba un poco deprisa en el Poblado de las Barranquillas, que le dieron el alto pero el conductor no quiso parar, por lo que les interceptaron unos metros más allá; que pudieron comprobar cómo los ocupantes de los asientos traseros del vehículo parecían nerviosos y les hacían gestos; que bajaron a las cuatro personas y en ese momento fue cuando los dos ocupantes de la parte de atrás del coche les indicaron que habían sido obligados a montarse en el coche en el Polígono del Salobral, que les habían quitado todo el oro y una radial, que les indicaron donde habían dejado los acusados su coche y fueron allí y localizaron la radial dentro del maletero de vehículo que les habían dicho, que en el cacheo de los acusados les intervinieron objetos de oro.

   Las anteriores pruebas practicadas en el plenario resultaron suficientes para acreditar que ambos acusados participaron de forma conjunta en los hechos que se les imputan, pues tal y como relataron las víctimas, en un primer momento ambos intervinieron para obligarles a bajarse del vehículo y para exigirles bajo amenazas el móvil y las llaves de su coche, aunque posteriormente indicaron que fue solo uno de los acusados el que les arrebata los objetos de oro y el dinero que portaban, consta que el otro era quien para facilitar esta labor iba conduciendo el vehículo en cuyo interior se producía el robo, lo que permite llegar a la conclusión de que ambos actuaban de común acuerdo, y resulta irrelevante conocer cuál de ellos desarrollaba cada una de las funciones señaladas".

3. Las alegaciones del motivo, no suponen, por tanto, otra cosa que la pretensión del recurrente de hacer prevalecer su personal valoración de la prueba, sobre la efectuada por el Tribunal sentenciador, en un vano intento de que este Tribunal casacional modifique el resultado valorativo de los jueces de instancia respecto de unas pruebas de naturaleza personal como son las testificales y de confesión que, por su propio carácter, y la inmediación con que se practican, son competencia exclusiva y excluyente del Tribunal a quo, que las ha visto y oído directa e inmediatamente (Cfr. STS S 17-5-2007, nº 411/2007, entre muchas).

   El motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se articula por infracción de ley, por aplicación indebida arts. 163, 242, y art. 70 CP e inaplicación indebida de los arts. 20.1 y 21.2.

Bajo esta rúbrica vuelve a insistir el recurrente sobre la ausencia de prueba de cargo, en la existencia de incapacidad mental en el mismo que debió dar lugar a la estimación de la eximente del art. 20.1 CP y de la atenuante de drogadicción, añadiendo que en cuanto a la individualización de la pena, partiendo de la concurrencia de una atenuante muy cualificada y otra atenuante simple estimada, la pena resultante conforma al art. 70.2 CP sería de 18 meses de prisión.

Pues bien, en cuanto a los primeros aspectos, debemos estar a lo ya expuesto en los motivos anteriores. Por lo que se refiere a la individualización de la pena, sin perjuicio de lo que digamos con relación al recurso del Ministerio Fiscal, la argumentación que emplea el Tribunal a quo se contiene en el último párrafo de su fundamento jurídico tercero, razonando -de modo acorde con los arts. 77 y 66, 2ª (hoy 66.1ª CP)- que: "...partiendo de la pena de cuatro a seis años prevista para la detención ilegal, su mitad superior oscilaría entre 5 a 6 años de prisión, que en el caso de Jose Miguel, rebajada en un grado por aplicación de una única atenuante muy cualificada y de la relativa intensidad de la misma (art. 66 2ª del Código Penal ) determina la imposición de una pena de cuatro años de prisión, al haber valorado también la gravedad de un hecho en el que consta que se hizo uso de un perro como elemento, sin duda, intimidante para las víctimas, de amenazas de portar una pistola y de ocasionarles la muerte, y en el que se vieron privadas de libertad durante un tiempo total de cuarenta y cinco minutos".

Por tanto, el recurso ha de ser desestimado.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1, por indebida aplicación de los arts. 237, 242, 163.1 y art. 77 CP.

1. Entiende el Ministerio Fiscal que procedía la condena de los acusados apreciando la existencia de un concurso real, y no ideal, entre los delitos estimados de robo con intimidación y detención ilegal apreciados, en atención a que la inmovilización o privación de la libertad ambulatoria excedió sobradamente la necesaria para la comisión de un simple robo.

2. Esta Sala ha declarado que la acción de encerrar o detener a una persona puede resultar autónoma y ser constitutiva del delito de detención ilegal, o bien quedar embebida en otras que puedan conllevar cierto nivel de privación de libertad de la víctima (robos con intimidación o contra la libertad sexual).

   Es doctrina de esta Sala (SS de 28-9-1989, 3-5-1990, 21-10-1991, 22-11-1991, 24-11-1992, 1018/1993, de 3-5, 1122/1993, de 18-5, 1354/1993, de 4-6, 1959/1993, de 10-9, 745/1994, de 7-4, 23-5-1996, 6-7-1998, 11-9-1998, 27-12-1999, 408/2000, de 13-3 y 157/2001, de 9-2) que el delito de Robo solamente absorbe al delito de detención ilegal cuando la privación o restricción de libertad es la realizada necesaria y momentáneamente para la consumación del acto depredatorio dentro de la normal dinámica comisiva del robo violento y siempre que se limite al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo, según el modus operandi, afirmándose por el contrario la autonomía de la detención ilegal cuando el tiempo de la supresión dolosa de la libertad excede del que fue preciso para efectuar la sustracción.

   Concretamente, la STS nº 278/03, de 29 de mayo, recuerda que cabría la consunción de las privaciones de libertad en el delito de robo, cuando aquéllas se produjeran durante el tiempo estrictamente necesario para el desapoderamiento de bienes.

   Y las STS nº 157/2001, de 9 de febrero y nº 85/2004, de 30 de junio, sostienen que cuando la privación de libertad es necesaria, inherente e inseparable de la acción delictiva principalmente proyectada y perseguida por el delincuente, la acción queda absorbida por el delito principal. Y en el mismo sentido se pronuncia la muy reciente sentencia de esta Sala nº 561/2008, de 19 de septiembre.

   Por su parte, la STS nº 372/03, de 14 de marzo, señala que es cuestión, siempre controvertida, el concurso delictivo entre el robo con intimidación y la privación de movimientos de su víctima, y que la misma ha tenido en la jurisprudencia dos elementos de definición, principalmente: la duración de la privación de libertad de deambulación, en combinación con las concretas circunstancias del acto depredatorio contra la propiedad, analizado con parámetros de necesidad o de desbordamiento, y el mantenimiento en dicha situación después de abandonar el lugar, los autores del atraco, a sus víctimas en estado de inmovilización.

   La misma resolución cita las sentencias de 9-10-2002 y de 23-01-2003, según las que la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos. Y que la jurisprudencia ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio.

   La misma jurisprudencia ha reconocido que los criterios a manejar son imprecisos (Cfr. STS nº 875/2004, de 29 de junio ) de modo que "si la aplicación de una norma cubre la totalidad de la significación antijurídica del hecho, nos encontramos ante un concurso de normas; si para abarcar toda esa significación antijurídica es preciso acudir a las dos leyes en juego, estamos ante un concurso de delitos real o ideal, según las características de cada hecho".

3. La doctrina y la jurisprudencia también nos dicen que no hay una privación de libertad indisolublemente unida a la intimidación o a la violencia física mientras se realiza el apoderamiento, sino una situación creada por el autor como un medio para conseguir su fin delictivo, cuando, por ejemplo, la privación de libertad está encaminada a trasladar a la víctima a otro lugar donde consumar el delito principal, por razones derivadas de la conveniencia del autor unidas a las características de aquel delito. Se trata en estos casos de supuestos de concurso real, que puede ser medial si se cumplen las exigencias propias de éste.

   Y, al respecto, debe recordarse que esta Sala también ha dicho (Cfr. STS nº 590/2004, de 6 de mayo ), que el art. 77 del CP, contempla dos diferentes figuras de concursos de delitos para los que establece la misma regla punitiva. Para el supuesto de delito medio para la comisión de otro, realmente lo que regula es un concurso real con los efectos en la penalidad del concurso ideal. Por ello es llamado doctrinalmente concurso ideal impropio. La fundamentación del tratamiento punitivo radica en la existencia de una unidad de intención delictiva que el legislador trata como de unidad de acción. Pero la voluntad del autor no es suficiente para la configuración de este concurso ideal impropio, pues el Código exige para que se dé la relación concursal medial que la relación sea necesaria, lo que deja fuera del concurso aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o a la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio subjetivo, que entre en el ámbito de lo imprescindible en la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes.

4. En el caso sometido a nuestra consideración casacional, la privación de libertad se produce, en efecto, durante el tiempo de duración que se destaca en el factum y del modo que se relata. Así se declara probado que: "se inician los hechos alrededor de las 3 horas del día 29 de marzo, momento en que ambos acusados abordan a Lucas y a Evaristo que se encontraban en el interior del vehículo Citröen Xsara propiedad del primero de ellos. Tras advertirles que tenían una pistola y que les iban a matar, les exigen la entrega de las llaves del coche, de un móvil y de una radial que había en el coche. Los acusados obligan a Lucas y a Evaristo a trasladarse a los asientos posteriores del Citröen y ocupan los asientos del conductor y del copiloto ambos acusados, valiéndose de este último para empujar y retirar de la vía su vehículo Peugeot. Y continúa la Sala de instancia relatando que, iniciaron la marcha a gran velocidad y, a continuación, mientras el uno conducía, el otro exigía a Lucas y a Evaristo las pertenencias de oro y el dinero que llevaran consigo, tirando, y rompiendo, del cordón que en el cuello llevaba puesto Lucas, al que también le quitó por la fuerza una alianza, obligándoles a entregar el dinero que tenían... a las 3´45 horas del mismo día... funcionarios de Policía Nacional interceptaron el vehículo... permitiendo la salida del vehículo de Lucas y de Evaristo..."

   No obstante ello, la Sala a quo en su fundamento jurídico primero, considera que se trata de un concurso medial, entendiendo que ha habido dos momentos en el despojo de las pertenencias de la víctimas. Uno, antes de obligarles a introducirse en la parte posterior de su vehículo y, otro, mientras circulan por la ciudad. Y razona que: "si bien es verdad que una vez que se produjo ese segundo despojo de efectos, las víctimas continuaron privadas de libertad hasta que a las 3´45 horas el vehículo es interceptado por una patrulla de Policía... no constando con exactitud el tiempo real transcurrido entre uno y otro momento".

   Sin embargo, como alega el Ministerio Fiscal, si bien es cierto que se describen dos actos de apoderamiento, uno inicial, y otro después de estar dentro del coche ya privados de libertad deambulatoria los robados, no lo es menos que la detención ilegal, al obligarles a permanecer dentro del coche y circular durante 45 minutos a gran velocidad por las calles de Madrid, es un acto absolutamente innecesario para consumar la acción depredatoria, pues en todo caso, después de que aquella se hubiera completado -lo que tuvo lugar en los primeros momentos de la segunda fase-, no se les deja en libertad, siendo alcanzada ésta por la intervención policial.

   A ello, sólo puede añadirse que de los propios hechos declarados probados resulta lo dicho, en coincidencia -y alcanzando con ello completo sentido- con las mismas declaraciones de los acusados de que se les había estropeado su coche y que el traslado en el de las víctimas tuvo por objeto "desplazarse a las Barranquillas a pillar" droga.

   Así, el factum recoge que: "exigieron la entrega de las llaves del vehículo... y tras ocupar (los acusados) los asientos del conductor y del copiloto del vehículo Citröen se valieron de este último para empujar y retirar de la vía al vehículo Peugeot".

   Y se añade que: "posteriormente iniciaron la marcha a gran velocidad, y a continuación mientras uno de los acusados conducía el vehículo... el otro exigía... las pertenencias de oro y el dinero...".

   Finalizándose con la descripción de que; "A las 3´45 horas del mismo día... funcionarios de Policía de vigilancia en el poblado de las Barranquillas vieron llegar a gran velocidad el vehículo...".

   Consecuentemente, y teniendo en cuenta los límites establecidos por el principio acusatorio, habida cuenta de la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal en la instancia, lo que impide estimar la existencia de varios delitos de detención ilegal, a pesar de quedar afectados bienes personalísimos, el motivo ha de ser estimado.

En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación interpuesto, por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, y por infracción de ley, tanto por la representación de D. Jose Miguel, como por la de D. José, haciéndoles imposición de las costas de su respectivo recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

Y procede estimar el recurso por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, declarando de oficio sus costas.

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra sentencia casacional, y respetando el principio acusatorio, los hechos, si bien deben seguir siendo constitutivos de un delito de robo con intimidación en las personas y de un sólo delito de detención ilegal, del que han de ser considerados autores los acusados, concurriendo en Jose Miguel la atenuante analógica muy cualificada de enajenación mental, y la atenuante de reparación del daño en José, se considera que aquellos delitos se encuentran en concurso real y no ideal, por lo que procederá que sean impuestas las penas siguientes:

- A D. Jose Miguel, por el delito de robo con intimidación en las personas, previendo el art. 242.1 una pena de 2 a 5 años, y descendiendo en un grado, conforme a los arts. 21.6ª y 66.2ª y 70.2ª CP, 1 año de prisión; y por el delito de detención ilegal, previendo el art. 163.1 una pena de 4 a 6 años, descendiendo igualmente en un grado, 2 años de prisión.

- A D. José por el delito de robo con intimidación en las personas, previendo el art. 242.1 una pena de 2 a 5 años, aplicando la pena en la mitad inferior, conforme a los arts. 21.5ª, y 66.1º CP, 2 años de prisión; y por el delito de detención ilegal, previendo el art. 163.1 una pena de 4 a 6 años, aplicando la pena en su mitad inferior, 4 años de prisión.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto a las penas accesorias, pago de costas, abono de prisión preventiva y entrega de la cantidad depositada.

Debemos condenar y condenamos a D. Jose Miguel y a D. José, como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de robo con intimidación en las personas, en concurso real con un delito de detención ilegal, con la concurrencia en el primero de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica muy cualificada de enajenación mental, y de reparación del daño en el segundo, a la penas siguientes:

- A D. Jose Miguel, por el delito de robo con intimidación en las personas, 1 año de prisión; y por el delito de detención ilegal, 2 años de prisión.

- A D. José por el delito de robo con intimidación en las personas, 2 años de prisión; y por el delito de detención ilegal, 4 años de prisión.

- Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto a las penas accesorias, pago de costas, abono de prisión preventiva y entrega de la cantidad depositada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer D. Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.