STS, 1 de Octubre de 2008

Con fecha 4 de julio de 2006 el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) Que D. Silvio venía prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa TRANSPORTES MARTINEZ SOUTO S.L. desde el día 7 de mayo de 2001, con la categoría profesional de chofer, percibiendo una contraprestación por sus servicios de la suma de 1.649,73 euros mensuales, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias. 2º) Que en un primer momento estaba contratado en virtud de un contrato de duración determinada por acumulación de tareas, que fue posteriormente prorrogado, y convertido en indefinido el día 7 de junio de dos mil dos. 3º) Que el demandante ha interpuesto varias demandadas contra la mercantil demandada, que han dado lugar a los siguientes procedimientos y sentencias: Sentencia estimatoria de la demanda de modificación de condiciones de trabajo dictada el día 22 de octubre de dos mil dos por el Juzgado de lo Social nº 4 en el procedimiento nº 597/02. Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 en el procedimiento de despido nº 881/02, que estimando la demanda declaraba nulo el despido acordado por la empresa demandada, resolución posteriormente confirmada por la Sala de lo Social del TSJPV mediante Sentencia de fecha 24 de junio de dos mil cuatro. 4º ) Que el demandante ha interpuesto varias reclamaciones judiciales por diferencias retributivas, así como por diferencias en las prestaciones de incapacidad temporal, por el complemento que instaura el pacto colectivo provincial para tales situaciones, que han sido desestimadas. 5º) Que el Sr. Silvio actualmente permanece en situación de incapacidad temporal derivada de accidente laboral desde el día 18 de noviembre de dos mil cinco, como consecuencia de haber sido intervenido de dos hernias discales a nivel lumbar, practicándole una artrodesis de la que se está recuperando. 6º) Que con fecha 25 de abril de dos mil seis, la empresa TRANSPORTES MARTINEZ SOUTO S.L. notificó mediante burofax al Sr. Silvio una carta de misma fecha mediante la cual le comunicaba que a la empresa no le había quedado otra opción que su despido de la misma, que se haría efectivo el día 27 de abril de dos mil seis, alegando como razón de su decisión la absoluta falta de productividad por parte del actor, debido a los amplísimos y continuados períodos de baja que han imposibilitado una mínima relación de equivalencia, un mínimo equilibrio entre sus retribuciones y la actividad laboral desarrollada por el actor. En dicha carta se concretaba como iniciando su relación laboral el día 7 de mayo de dos mil uno había estado de baja durante los siguientes periodos: Del 13-11-2001 al 18-11-2201: 5 días; del 26-08-2002 al 20-06-03: 298 días; del 03-07-2003 al 08-02-2004: 220 días; del 16-02-2004 al 12-03-2004: 25 días; del 27-05-2004 al 02-08-2004: 67 días; del 24-02-2005 al 07-03-2005: 10 días; del 21-04-2005 al 02-05-2005: 8 días; del 04-05-2005 al 15-05-2005: 10 días; del 13-06-2005 al 21-08-2005: 58 días; hasta la fecha de la carta de despido, desde el día 18-11-05 al 24-04-06: 125 días. En dicha carta se indicaba que en total el periodo de bajas ascendía a 826 días de baja hasta el presente momento, excluyendo los domingos y festivos, de manera que el actor no habría prestado unos servicios efectivos en la empresa en casi un 55% del tiempo transcurrido desde su incorporación, destacando que su situación es ajena a la propia empresa, y en la cual esta mercantil en nada ha intervenido. 7º) Que el actor ha permanecido en situación de incapacidad temporal durante todos los periodos reflejados por la empresa demandada en la carta de despido. 8º) Que se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Guipuzkoa del Gobierno Vasco el día 24 de mayo de dos mil cinco, que terminó sin avenencia. En dicho acto la mercantil demandada reconoció la improcedencia del despido, poniendo a disposición del trabajador una indemnización de 45 días por año trabajado, por el importe concreto de 12.304,01 euros, que consignó dentro del plazo de las 48 horas siguientes, y en concreto el día 26 de mayo de dos mil seis ante al Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Silvio contra la mercantil TRANSPORTES MARTINEZ SOUTO S.L., debo declarar y declaro improcedente la decisión adoptada por la mercantil demandada de extinguir el contrato de trabajo del demandante, condenando a la mercantil demandada a estar y pasar por esta declaración, y habiendo optado por la extinción del contrato de trabajo consignando la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS CUATRO EUROS (12.304 €) a favor del trabajador demandante, deberá abonar al actor la cantidad de QUINCE EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (15,99 €) pendiente de abonar en concepto de indemnización por el despido practicado, sin que proceda la condena de la mercantil demandada al abono de salarios de tramitación, ABSOLVIENDO a la parte demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Silvio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2006, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por Don Silvio contra la sentencia de fecha cuatro de julio de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Donostia-San Sebastián en el proceso 426/06 seguido ante el mismo y en el que también es parte Transportes Martínez Souto S.L. En su consecuencia, revocamos la misma, declaramos la nulidad del despido producido por la demandada de la demandante en fecha de efectos del día 27 de abril de 2006, condenando a ésta a readmitir al demandante en idénticas condiciones laborales a las que regían con anterioridad al despido y a que le abone una indemnización de 3.000 euros, absolviéndole del resto de las peticiones contenidas en la demanda rectora de autos. Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia."

Por la representación de TRANSPORTE Y LOGISTICA SOUTO S.A. (ahora TRANSPORTES MARTINEZ SOUTO S.L.) se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 25 de mayo de 2007, en el que se alega infracción de lo dispuesto en los arts. 55.4 y 55.6 del ET, así como de la doctrina jurisprudencial existente en relación con el desarrollo de los arts. 55.5.1 y 180.1 del ET. Se aportan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas el 23 de marzo de 2000 por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (rec.- 362/99) y 30 de junio de 2003 por la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (rec.- 4227/02 ).

Por providencia de esta Sala de fecha 15 de enero de 2008 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de septiembre de 2008, quedando suspendida por providencia de 11 de septiembre y señalada nuevamente para el día 25 de septiembre.

1.- En las presentes actuaciones se discutió acerca de la calificación del despido de que fue objeto el demandante en un supuesto en el que concurrían las siguientes circunstancias fácticas acreditadas: 1) El demandante, que había estado trabajando para la empresa desde el 7 de mayo de 2001 fue despedido por la misma con fecha 25 de abril de 2006 mediante una notificación escrita en la que la empresa alegaba como razón de su decisión la absoluta falta de productividad por parte del actor, "debido a los amplísimos y continuados periodos de baja que han imposibilitado una mínima relación de equivalencia, un mínimo equilibrio entre sus retribuciones y la actividad laboral desarrollada por el actor", comunicándole en dicha carta la relación de bajas laborales por enfermedad que habían afectado a dicho trabajador así como el hecho de que "en total el periodo de inasistencia al trabajo por causa de las bajas ascendía a 826 días hasta el momento del despido, excluyendo los domingos y festivos, de manera que el actor no habría prestado unos servicios efectivos en la empresa en casi un 55% del tiempo transcurrido desde su incorporación, destacando que su situación es ajena a la propia empresa (hechos probados). Habiendo sido aceptado como hecho cierto por la sentencia recurrida que el actor, en efecto, estuvo de baja por enfermedad más días que en activo a lo largo de su vida laboral en dicha empresa; 2) Con independencia de la realidad anterior es igualmente cierto, y así se dio por probado y se reconoció en la sentencia recurrida, que dicho demandante a lo largo de su vida laboral había demandado judicialmente en cinco ocasiones a la empresa: una primera por modificación sustancial de condiciones de trabajo en el año 2002 que fue resuelta a favor del trabajador: una segunda demanda por despido ese mismo año, que fue resuelta declarando nulo el despido por haberse considerado efectuado como represalia por haber interpuesto aquella demanda anterior; otra demanda de reclamación salarial en 2002 que le fue desestimada en definitiva; otra demanda por salarios ese mismo año en la que se dicto sentencia procesal por falta de litisconsorcio pasivo; y una última por reclamación de cantidades derivadas de la aplicación de una mejora de la prestación de IT que fue estimada parcialmente por sentencia de suplicación que en el momento de dictarse la sentencia que ahora se recurre no había alcanzado firmeza; 3) El actor, tanto en el juicio de instancia como en el trámite de suplicación mantuvo la petición de nulidad de su despido sobre el argumento de que el mismo se había producido como represalia por sus sucesivas demandas contra la empresa, con lo que entendía que había vulnerado su derecho la tutela judicial efectiva en cuanto que se había producido contra la garantía de indemnidad que integra el contenido de aquel derecho; por el contrario la empresa, asumiendo la realidad de aquellas demandas, sostuvo en todo momento que el despido no podía ser declarado nulo por cuanto la causa que determinó aquella decisión no fue la previa existencia de demandas sino el hecho real y probado de que el trabajador no le daba a la empresa ningún rendimiento puesto que había estado enfermo mas tiempo que en activo, por cuya razón reconoció desde un primer momento la improcedencia de su despido; 4) La sentencia de instancia declaró la improcedencia de dicho despido por entender que a pesar de aquellas demandas intercurrentes, la razón real por la que se despidió al actor fue su probada falta de rendimiento laboral, mientras que la sentencia de suplicación declaró la nulidad del despido por considerar que el hecho de que aquella situación de reiteradas bajas y falta de rendimiento laboral del actor fuera real, no era suficiente para despejar la sospecha de inconstitucionalidad del indicado despido, a la vista de los antecedente judiciales preexistentes y de la realidad del caso.

La sentencia que se recurre, además de declarar la nulidad del despido, estimo parcialmente la demanda del actor de una indemnización por daños morales derivados de la infracción de aquel derecho constitucional por importe de 3000 euros.

2. - La empresa recurrente en el presente grado jurisdiccional ha articulado dos motivos de casación relativos respectivamente a negar la nulidad del despido y, con carácter subsidiario, a negar la procedencia del abono de aquella indemnización.

   En relación con el primer motivo de su recurso ha aportado como sentencia de referencia para la contradicción la dictada en 30 de junio de 2003 por la Sala de lo Social del TSJ de Sevilla. En ella se discutió igualmente acerca de la calificación como nulo o como improcedente de un despido, en un caso en el que a la trabajadora le fue comunicada la finalización de su relación con la empresa alegando como causa de la extinción la terminación de la obra que constituía la razón o causa en la que se fundaba su contrato temporal, extinción que sin embargo, fue calificada de despido tanto en la instancia como en suplicación, y en donde, frente a la calificación de despido nulo por la sentencia de instancia se impuso la de despido improcedente por parte de la sentencia de suplicación. En este supuesto la trabajadora fundó su petición de nulidad del despido y la sentencia de instancia accedió a aceptar tal calificación sobre el hecho probado de que el mes de marzo de 2001 - por lo tanto nueve meses antes del despido - la actora había hecho unas declaraciones en un expediente abierto por la Agencia Tributaria que acreditaban la comisión de una irregularidad fiscal producida en 1998 por una entidad sindical para la que había trabajado entonces, respecto de la que sostenía que era la misma entidad para la que posteriormente le contrató y despidió. La sentencia de suplicación llegó a la conclusión de que a pesar de ser cierta aquella denuncia previa de la actora a la Agencia Tributaria, el hecho de que mediaran mueve meses entre la fecha en que la misma se produjo y en la que lo supo la empresa hasta que se produjo la extinción, unido a la circunstancia de que la empresa denunciada no era la misma que le despidió (fundamentos de derecho octavo), fué de donde llegó a la conclusión de que el despido de la actora no tenia nada que ver con aquella denuncia anterior, y por lo tanto no podía ser calificado de nulo por cuanto no existían indicios que dieran a entender que el despido y la denuncia a la Agencia Tributaria tuvieran nada que ver.

3. - Como puede apreciarse, en ambos casos las dos sentencias comparadas están contemplando la realidad de un despido pluricausal en cuanto que en ambos casos se discute acerca de si el despido tuvo su causa y razón de ser en una represalia por haber ejercitado el trabajador despedido un derecho constitucional en cuyo caso merecería la calificación de despido radicalmente nulo, o si, por el contrario, el despido producido fue motivado por otras razones desconectadas del ejercicio de un derecho de aquella naturaleza en cuyo caso merecería la calificación que fuera adecuada a la aplicación de las normas ordinarias (infraconstitucionales) del derecho laboral. En relación con esta cuestión existe una copiosa doctrina constitucional que en esencia ha sostenido que procede la declaración de nulidad cuando el trabajador aporta indicios suficientes para poder sospechar que el despido producido tiene su origen en el ejercicio de un derecho constitucional, y la empresa no destruye la conclusión que derivaría de aquellos indicios mediante la aportación de argumentos y pruebas demostrativos de que fue otra la razón determinante de aquella decisión (por todas SSTCº 104/1987, de 17 de junio, 21/1992, de 14 de febrero, 7/1993, de 18 de enero, 14/93, de 18 de enero, o las mas recientes 16/2006, de 19 de enero y 17/2007, de 12 de febrero, entre otras.

4. - La empresa recurrente en el presente caso solicita una sentencia de unificación acerca de tan interesante cuestión, pero no ha acertado en la elección de la sentencia de contraste que ha aportado, por cuanto, con independencia del interés indudable que tienen estas cuestiones desde el punto de vista jurídico y social, no cabe olvidar la exigencia legal contenida en el art. 217 de la LPL de que las sentencias contradictorias se hayan pronunciado sobre hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, y tales exigencias no concurren entre las dos sentencias comparadas. En efecto, como se deduce claramente de los hechos aceptados como probados en ambas sentencias, mientras en el caso de autos la prueba de los indicios a cargo del trabajador demandante ha quedado completamente superada ante la realidad indudable de que el trabajador antes de ser despedido había sostenido cinco pleitos anteriores con su empresa con resultados mayoritariamente positivos a su favor, con lo que la sospecha de que el despido era consecuencia de una represalia empresarial por tales hechos tenia aquella base necesaria, en el caso contemplado por la sentencia de contraste estos indicios - como en la misma sentencia se dice - aparecen totalmente diluidos si se tiene en cuenta que la actora en aquel caso no había demandado ni ejercitado ninguna reclamación judicial o extrajudicial contra su empresa, dado que lo único que se alego y demostró es que había "denunciado" a una empresa anterior, conectada por aquella con la que trabajaba al ser despedida, pero con la particularidad añadida de que aquella empresa anterior aparece como formalmente ajena a la relación laboral que la actora tenia con la empresa que le despidió, una vez destruida como lo fue por la sentencia de suplicación la existencia de la unidad de aquellas dos empresas que era en lo que se había fundado la petición de nulidad por infracción de la garantía de indemnidad.

   Quiere decirse con ello que los indicios de represalia anticonstitucional que condujeron a la declaración de nulidad del despido enjuiciado en el presente procedimiento por parte de la sentencia de suplicación no concurren para nada en la sentencia de contraste, con lo cual falta un elemento básico para poder unificar doctrina sobre el particular, puesto que no cabe duda de que en la falta de ese punto de partida necesario falla la exigencia de igualdad justificativa de la unificación.

5. - En conclusión, siendo cierto que en las dos sentencias comparadas se discutió acerca de la realidad de sendos despidos pluricausales entendiendo por tales, en el decir del Tribunal Constitucional (entre otras en su STCª 101/2000, de 10 de abril ) "aquellos en los que los indicios de vulneración de un derecho fundamental concurren con una causa legal para declarar su procedencia", lo cierto es que sólo en el caso de autos puede decirse que se produjera realmente esta situación puesto que en la sentencia recurrida, aun cuando se alegó la existencia de aquellas dos causas, se demostró que no existían indicios que justificaran la aplicación de la doctrina constitucional relacionada con tales despidos, de donde deriva que la igualdad de situaciones no pueda producirse y no pueda por ello dictarse la sentencia de unificación que se postula.

1.- Como mas arriba se indicó, se alegó un segundo motivo de casación unificadora que se basaba en considerar que en el presente caso tampoco concurrían los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que el empleador fuera condenado al pago de una indemnización de daños y perjuicios derivados de la infracción del derecho fundamental que fue aceptada en la sentencia. La empresa recurrente sostiene al respecto que se ha producido una condena de daños y perjuicios por esta razón sin haberse desarrollado el mas mínimo debate procesal y/o probatorio sobre el particular en contra de las exigencias derivada de la jurisprudencia existente sobre esta cuestión, citando como sentencia de contraste al respecto la dictada por esta Sala en 23-3-2000 (rec.- 362/99 ).

2. - En el proceso aquí cuestionado, la parte actora, después de defender la nulidad del despido de que había sido objeto fundó su demanda de indemnización complementaria en la denuncia de infracción de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva "como consecuencia de la situación generada, lo que redunda en un grave daño moral y psíquico que afecta a su persona, así como a la profesionalidad que ha acreditado hasta el día de la fecha, por la falsedad y gravedad de las imputaciones efectuadas", lo que fue reiterado por la misma parte al insistir en el apartado VIII de su escrito interponiendo recurso de suplicación contra la sentencia de instancia al señalar que "la indemnización que se solicita deriva de la situación generada por la empresa, al tratar de poner término a una relación laboral que, por las acciones llevadas a efecto, le resulta sumamente incómoda, y por la pérdida de salud generada por el traumatismo sufrido en tiempo y en su lugar de trabajo, y por la situación de incertidumbre que se la ha presentado por la pérdida de empleo, con la consiguiente inseguridad de poder hacer frente a la vivienda a la que ha accedido al percibir una prestación inferior al salario que obtenía...."; quedando constancia en el fundamento decimotercero de la sentencia dictada en suplicación por la Sala "a quo" la existencia de razones por las que fijar la indemnización que le fue reconocida al accionante.

3. - Frente a dicha situación la sentencia aportada como contradictoria, dictada por esta Sala en 23-3-2000 (rec.- 362/99 ), en el decir textual de la misma "el trabajador se limitó a incluir en el suplico de su demanda la petición de condena para la empresa a que le abonara una indemnización de dos millones de pesetas, sin hacer siquiera alusión al perjuicio que con el despido se le hubiera podido producir, ni identificar tampoco la especie de daño o perjuicio sufrido, así como su alcance...." y por eso la Sala se ve privada de los elementos suficientes para estimar el recurso (fundamento de derecho sexto al final).

4. - Comparados los dos supuestos, habremos de llegar a la misma conclusión a la que llegó el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, en el sentido de entender que tampoco en este punto existe contradicción entre las dos sentencias comparadas. En efecto, si tenemos en cuenta que la doctrina de esta Sala resumida en la sentencia de contraste que recoge a su vez la doctrina de esta Sala iniciada con la STS de 22-7-1996 (rec.- 3780/95), continuada en otras como las de 2-2-1998 (rec.- 1725/97), 28-2-2000 (rec 2346/99), 16-7-2004 (rec.- 177/03) o 2-10-2007 (rec.- 3627/06) establece que para acceder a la indemnización que por la infracción de derechos fundamentales tiene reconocido como posible el art. 180 de la LPL y el 15 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, es de todo punto obligado que "en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión"; y "en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase" (STS 16-7-2004 citada), queda de todo punto demostrada aquella falta de contradicción cuando, frente a las alegaciones reiteradas y fundadas del demandante en las presentes actuaciones en relación con la demanda de indemnización expresamente aceptada por la resolución recurrida - con lo que supone de cumplimiento por lo menos de la primera de las exigencias jurisprudenciales antes indicadas -, observamos cómo la sentencia de contraste contempló una reclamación de la misma naturaleza en la que no se había hecho por la parte alegato alguno justificativo de la reclamación que únicamente se había hecho constar en el suplico de la demanda.

En tales condiciones el juicio de identidad necesario para poder entrar en la unificación de doctrina tampoco en este caso puede darse por existente por cuanto los hechos básicos de la misma pretensión articulada en uno y otro proceso, eran completamente distintos, y por ello impeditivos de apreciar la contradicción que el art. 217 LPL exige como requisito de admisibilidad de cualquier recurso de casación para la unificación de doctrina.

La consecuencia que se desprende de las consideraciones contenidas en el cuerpo de esta resolución es la de que el presente recurso no debió ser admitido a trámite por carecer de las exigencia de la previa contradicción entre sentencias que es en la que el legislador ha fijado la existencia de contenido casacional en el orden procesal laboral como se ha dicho; por lo que en este momento procesal procederá acordar su desestimación, en aplicación de las previsiones que se contienen en el art. 232 de la LPL. Todo ello con la consiguiente imposición de las costas del juicio a la empresa recurrente, junto con la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo previsto a tal respecto por el art. 233 de la indicada Ley Procesal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.