ATS 518/2014, 27 de Marzo de 2014

ÚNICO.-

1. El recurrente alega tres motivos de casación diversos: infracción del precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, agrupando en el mismo la infracción del ley del art. 849.2 LECRim ., y art. 5.4 LOPJ ; al amparo del art. 849.1 LECRim ., infracción preceptual penal de carácter sustantivo, por vulneración de los arts. 147 , 148 y 149 todos ellos del CP ; y al amparo del art. 849.1 LECRim ., por infracción preceptual penal de carácter sustantivo, así como en la aplicación de la doctrina jurisprudencial en relación a los arts. 138, y de lo establecido en el art. 21.6 y 16.1 , 16.2 y 62 y 66 todos ellos del C.P . Se pueden reducir a dos las pretensiones del recurrente, por cuanto considera que de la prueba practicada no ha quedado acreditada ni su autoría en los hechos, ni que en la conducta hipotéticamente efectuada quede acreditado el dolo de matar. Entiende que el Tribunal ha realizado una valoración no racional o racionalmente inadecuada de las pruebas practicadas. Y en segundo lugar considera que no se ha individualizado correctamente la pena a imponer, proponiendo le sea rebajada la pena en un grado por tratarse de una tentativa, y en dos grados por haber sido apreciada la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada.

   Por tanto la problemática se centra en la infracción de la presunción de inocencia, considerando inadecuada y carente de prueba que se decrete su autoría, dadas las contradicciones en la declaración del testigo, y de las testificales de referencia de la mujer y del hijo de la víctima, tomando en consideración que no se pudo disponer de su declaración, dado que falleció antes de la celebración del juicio por causas ajenas a estos hechos. Sus declaraciones en instrucción no se realizaron con todas las garantías, pues la primera que efectuó, no se realizó en presencia del letrado de la defensa, y la segunda, si bien esta presencia sí se produjo, fue contradictoria con la primera. La identificación de " Corretejaos ", no se corresponde con característica alguna de la persona del procesado, pues no es tuerto, por lo que se ignora de dónde ha extraído la Sala que efectivamente coincidiera con su aspecto, aceptando que existía un defecto en un ojo. Por otra parte nada se ha practicado para determinar que por tal apodo se conociera a su padre.

   El reconocimiento fotográfico y en rueda del procesado, no pudo ser tomado en consideración por el Tribunal para determinar la autoría del mismo, dadas las irregularidades que se produjeron, y así lo recoge la Sentencia. Pero esto es una prueba que en realidad esta a favor de que no fue el procesado el autor de los hechos. Conclusión a la que no ha llegado la Sala.

   Se dispuso de pruebas biológicas de ADN sobre los restos de sangre que no coincidían con el perfil genético del procesado.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.

3. En los Hechos Probados se describe que el procesado, D. Francisco , sobre las 11:00 horas del día 23 de febrero de 2003 realizaba sus tareas habituales dentro del cargo laboral de guarda en la FINCA000 ", sita en el término municipal de El Pedroso.

   En sus funciones de vigilancia observó que un vehículo se encontraba circulando por las inmediaciones de la misma. En unión de un varón no identificado, a la sazón trabajador de la finca, al mando cada uno de ellos de un vehículo tipo todo terreno, cortó el paso a dicho automóvil, conducido por D. Hipolito , quién bajó de su coche. El acusado le reconoció por haber tenido con anterioridad un altercado en dicha finca con D. Hipolito , quien siendo micólogo de profesión, en ocasiones se aproximaba hasta las inmediaciones de la misma en busca de setas para su estudio. Una vez que D. Hipolito se hubo apeado de su vehículo el procesado se dirigió a él diciéndole: "¿sabes quién soy, verdad?, ¡te advertí que como te viera otra vez te mataría!", manifestándole D. Hipolito que no tenía intención de discutir y que se marcharía de forma inmediata, dirigiéndose hacia su vehículo, momento en el que el procesado le propinó un fuerte golpe en la cabeza, a la altura del oído izquierdo, con un garrote de madera que portaba consigo. D. Hipolito , cayó al suelo de la propia virulencia del golpe que le asestó, lo que permitía al procesado seguir golpeándolo, lo que no consiguió gracias a la intervención del varón desconocido. Además el procesado arrastró a D. Hipolito (quien ya había recuperado la conciencia) desde el lugar en que se hallaba hasta la orilla del río, a unos 15 metros, tomándole para ello por las piernas, siendo nuevamente el desconocido quien impidió que el procesado lo arrojara al agua.

   A causa de la agresión relatada, D. Hipolito sufrió traumatismo cráneo-encefálico, traumatismo directo en región ótica izquierda que el produjo "blast injury" con hemorragia en oído medio y conmoción laberíntica, una herida inciso-contusa en la región malar izquierda de 3 centímetros, un hematoma en ambos párpados (superior e inferior) del ojo izquierdo y derrame en el mismo ojo y una hemorragia subretiana difusa en el polo posterior, precisando para su sanidad de tratamiento médico-quirúrgico consistente en profilaxis antitetánica, protector gástrico y antiinflamatorios corticoideos y sutura de la herida malar izquierda. Estas lesiones para su curación requirieron un total de 61 días - 9 de ellos de ingreso hospitalario y el resto impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales-, así como secuelas consistentes en una cicatriz ligeramente hipercroma por encima de la región malar izquierda a nivel lateral externo del ojo izquierdo, una hipoacusia neurosensorial profunda en oído izquierdo irreversible y que presenta los siguientes umbrales por vía ósea-aérea: 70 db para 250 Hz; 85 db para 500 Hz; 90 db para 1000 Hz; 90 db para 2000 Hz. Tratándose según criterio médico de una hipoacusia pantonal (que afecta a tonos agudos, medios y graves) y denominada profunda (umbrales mayores de 80 db), que es asimilable a la cofosis.

4. Hipolito falleció con fecha 7 de mayo de 2008, por causas independientes a la agresión que el procesado le produjo con fecha 23 de febrero de 2006. D. Hipolito estaba casado con Dña. Aurora y fruto de esta relación nació un hijo D. Maximo .

   La instrucción de las presentes actuaciones se retrasó de forma excesiva, no justificable por la relativa complejidad de los hechos, no siendo dicha demora imputable al procesado. Se incoaron Diligencias Previas con fecha de 14 de marzo de 2003, transformándose el procedimiento en Sumario mediante Auto de 9 de mayo de 2006. Las distintas incomparecencias del perjudicado a las citas fijadas retrasaron notablemente la elaboración de un segundo informe médico-forense de sanidad. Las declaraciones indagatorias practicadas a los procesados fueron declaradas nulas al haberse realizado las mismas sin haberse dictado con anterioridad a las mismas el preceptivo Auto de Procesamiento, por lo que se efectuaron con fecha 9 de febrero y 15 de diciembre de 2009. Posteriormente se acordó la práctica de una serie de pruebas periciales que demoró la conclusión de las actuaciones hasta el año 2012 en que se emitieron los últimos informes por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado, y que actuó con dolo de matar.

   Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:

   1. - Las dos declaraciones sumariales de la víctima, que fueron leídas en el Acto de la Vista, pues había fallecido antes de la celebración del Juicio. Sobre las mismas se tratara mas adelante.

      Desde el primer momento identificó a su agresor como un tal Francisco llamado " Corretejaos ", que era el vigilante de la finca, con quien había tenido un altercado anteriormente, y quien le había amenazado con matarle si regresaba.

      Si bien se efectuó rueda de reconocimiento, meras irregularidades formales no permitieron su utilización por el Tribunal.

   2. - Las declaraciones de referencia de la esposa y el hijo de la víctima, que corroboran lo que en su día les fue relatado por el fallecido. Especialmente el hijo corroboró que el procesado y la víctima habían tenido un encuentro en fechas anteriores, y que en aquella ocasión, él mismo acompañaba a su padre, afirmando que le amenazó con matarle si regresaba de nuevo.

   3. -Informes periciales no cuestionados por las partes sobre las lesiones que sufrió la víctima, que igualmente corroboran la descripción de cómo sucedieron los hechos, tal y como la aportó en sus dos declaraciones la víctima.

      El acusado niega los hechos. Si bien manifiesta ser el único vigilante de la finca, en aquella época. Y afirmó que su padre era conocido por el apodo de " Corretejaos ". En el mismo sentido declaró el testigo Sr. Hilario , inicialmente identificado como el acompañante, tesis que fue abandonada, por lo que actuó en el acto de la Vista como testigo.

      La valoración de las pruebas practicadas, testificales y periciales, anteriormente citadas, que efectúa el Tribunal, no puede ser objeto de casación, salvo que la conclusión sentada por el mismo respecto a la participación del hoy recurrente en los hechos, pudiera ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso.

      En cuanto a la autoría de los hechos por el procesado, la víctima le identifica claramente, corrobora su relato el testigo presencial del primer encuentro que tuvieron, el hijo, en el que le amenazó como matarle si regresaba a la finca, y le describe con un apodo, " Corretejaos ", que está vinculado con la persona del procesado, tal y como él mismo reconoce. A lo que se añade que la citada característica fue observada por el Tribunal, que describe en la sentencia que el procesado tiene un defecto en el ojo derecho, que parece que es tuerto al mirar de frente. Por otra parte el propio procesado y el testigo Hilario , manifestaron que Jorge era el único vigilante de la finca en aquella época.

      Las contradicciones en las que pudieron incurrir la esposa y su hijo, sobre si ella estuvo o no presente en el primer incidente, o en cuanto a la descripción de la persona que acompañaba al procesado, o las contradicciones de la víctima cuando afirmó el color de los vehículos en los que aparecieron el procesado y su acompañante, han sido valoradas de manera adecuada, por el Tribunal, cuando desestima que puedan tener eficacia para desvirtuar las testificales efectuadas. Por otra parte la confusión sobre la descripción del sujeto que acompañaba al procesado, permite excluir al Sr. Hilario de la realización de los hechos.

      Que el reconocimiento fotográfico y la rueda, no se hayan tomado en consideración, dadas las irregularidades que en ellas fueron detectadas, igualmente en nada desvirtúan el resto de la prueba practicada.

      Puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, que ha sido valorada de manera racional y de acuerdo con las máximas de la experiencia y los criterios científicos, y que, al margen de que éste no comparta la valoración de las pruebas, han permitido enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

      En cuanto a las alegaciones concretas del recurrente, por lo que se refiere a la quiebra de un proceso con todas las garantías, al haber valorado una declaración sumarial sin haber intervenido su abogado, debemos precisar, que si bien en la primera declaración así ocurre, la segunda de ellas, en la que se ratifica en la anterior, el letrado de la defensa estaba presente.

      Por tanto y meramente a efectos dialécticos debemos manifestar que esta Sala ha recordado en reiteradas resoluciones, que el Tribunal Constitucional ha atribuido al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22-7 ). Reconoce la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE , interpretado conforme el art. 6.3. d, CEDH , el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir su testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH caso Unterpertinger c. Austria, s. 24.11.86; caso Kostovski c. Holanda s. 20.11.89; caso Windisde c. Austria, s. 27-9-90; Caso Isgro c. Italia , s. 19.2.91; caso Socidi c. Francisci , s. 20-9-93; caso Juca c. Italia s. 27-2-2001 ) ( STC 57/2002, de 11-3 )."

      Y en segundo lugar, se recuerda que "el principio de contradicción se respeta no solo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva contradicción no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( SSTC 187/2003 de 27.10 ; 1/2006 de 16.1 ). En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma, o su valoración a través de la formulación de preguntas en referencia a lo declarado, conforme al art. 730 LECRim , se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera posible ( SSTC 94/2002 ; 148/2005 , entre otras).

      En el presente caso, las declaraciones sumariales de la víctima, han sido sometidas a contradicción, puesto que si bien en la primera no se encontraba el letrado de la defensa, en la segunda sí lo estaba, y en ella se ratificó lo relatado en la primera, y en el acto de la Vista en cumplimiento del art. 730 de la LECRim ., pues fueron ambas leídas.

4. En cuanto a la existencia controvertida de ánimus necandi, debe ser analizado el juicio de inferencia en el cual el Tribunal basa su convicción para concluir afirmando la existencia de dolo de matar, en los ataques a la víctima.

   El Tribunal Supremo ha dicho en numerosas resoluciones, que es necesario investigar, generalmente mediante prueba inferencial, a falta de una confesión de intencionalidad patente del acusado, acerca de la existencia de ""animus necandi"" o "animus laedendi" que presida su actuar. Para ello, la doctrina de esta Sala ha elaborado una abundante doctrina jurisprudencial, a base de elementos externos de donde deducir tal "animus".

   En el presente caso, el Tribunal para afirmar la existencia del dolo de matar, se basó en los elementos que quedaron acreditados. El arma empleada, la virulencia del golpe, la zona del cuerpo a la que se dirigió el golpe, las palabras proferidas por el agresor antes de la agresión, y sus actos posteriores dirigidos a golpear de nuevo con el garrote al perjudicado, que estaba inerte en el suelo, así como su intento de tirarle al río, hecho que fue impedido por el acompañante desconocido.

   De todo ello se desprende que la inferencia realizada por el Tribunal cuando analizando estos elementos afirma la concurrencia de dolo de matar, es lógica y racional, y debe por tanto ser ratificada por este Tribunal.

   Como conclusión entendemos que de la prueba practicada quedó acreditado que el acusado fue el autor de los hechos, incardinables en el delito de homicidio en grado de tentativa, al haber actuado con dolo de matar.

5. En cuanto a la alegada vulneración de los arts. 138, y de lo establecido en el art. 21.6 y 16.1 , 16.2 y 62 y 66 todos ellos del C.P ., no obstante la vía casacional utilizada, y los artículos citados, lo que considera en su recurso es la incorrecta individualización de la pena, pues debería haberse impuesto la pena mínima, al rebajarse en un grado por la tentativa, y en dos grados más por la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada.

   Por lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena impuesta, hemos señalado que para resolver cualquier petición que se formula ante un órgano jurisdiccional éste tiene el deber de resolver de forma motivada sobre las pretensiones o cuestiones jurídicas formuladas, por exigencia inexcusable del artículo 120.3 de la Constitución . Ahora bien, tal deber no alcanza a la contestación pormenorizada de todos y cada uno de los argumentos utilizados como apoyo de la pretensión. Por tanto, es suficiente con una respuesta que deje de manifiesto que la resolución no es arbitraria, sino fundada en razones que tienen su apoyo en el Derecho vigente. Es decir, que la resolución dictada contenga la fundamentación suficiente y necesaria para que los litigantes conozcan las razones que condujeron a su adopción y les permita, así, configurar un recurso contra ella.

   En cuanto a la individualización de la pena, esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

   En el supuesto de autos, consta en el Fundamento Jurídico Séptimo que, de acuerdo con la gravedad de los hechos, al tratarse de una tentativa acabada, la reducción debe efectuarse en un grado, al no haberse producido el resultado por la intervención del tercero. Y la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada permite una rebaja en un grado, por lo que siendo imponible una pena de 2 años y 6 meses a 5 años, impone la de 3 años de prisión que se encuentra en la mitad inferior de la pena abstracta.

   La resolución recurrida está suficientemente motivada, en relación con las pretensiones planteadas por la defensa, cuando estima reducir en un solo grado, lo que es aceptable de acuerdo con la legislación vigente, al apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada. No concurriendo elemento alguno que permita considerar una intensidad suficiente en la dilación indebida como para justificar la reducción en dos grados solicitada por la parte.

   En atención a la gravedad de los hechos anteriormente descritos, la pena es proporcionada y ajustada a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales, por lo que debe ser ratificada en esta instancia.

   En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.