STS 259/2014, 2 de Abril de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:1306 |
| Número de Recurso | 1899/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 259/2014 |
| Fecha de Resolución | 2 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil catorce.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que condenó al acusado Raúl de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrido acusado representado por el Procurador Sr. Ortíz de Apodaca.
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Vélez Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el nº 4 de 2013 contra Raúl , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha 15 de julio de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Probado y así se declara, que el día seis de agosto de dos mil doce, Raúl , nacido el NUM000 de 1.978 y sin antecedentes penales, a las dieciocho horas del día seis de agosto de dos mil doce, procedió a botar al mar la embarcación denominada " DIRECCION000 ", matrícula DD....F , que previamente había trasladado al Varadero denominado "Los Pescadores", siendo uno de sus propietarios Cirilo , sito en Playa Vargas s/n, Carretera de Almería, de Almayate Bajo del término municipal de Vélez-Málaga, valiéndose para ello del vehículo de motor de su propiedad, marca Opel Frontera matrícula XX...XX , número de bastidor NUM001 , con remolque marca Thule Ellebi, con matrículas XX...XX y rimorchio IQ..... , con troquelado en uno de sus laterales número NUM002 , que quedaron estacionados en el interior del referido Varadero denominado "Los Pescadores". Asimismo resulta probado y, en su consecuencia, así se declara , que sobre las seis horas y diez minutos del día siete de agosto de dos mil doce, Valentín , patrón de la embarcación denominada " DIRECCION001 ", en la que también iba a bordo como marinero Alvaro , cuando navegaban desde el Puerto de La Caleta de Vélez-Málaga en dirección a Málaga, observaron como la mencionada embarcación denominada " DIRECCION000 ", matrícula DD....F , se encontraba ardiendo, por lo que se aproximaron al lugar y tras producirse una explosión, su patrón Raúl cayó al agua, siendo auxiliado por los antes citados que procedieron a trasladarle al citado Puerto de La Caleta de Vélez- Málaga, desde donde a su vez por encontrarse herido fue trasladado en ambulancia hasta el Hospital Comarcal de la Axarquía de Vélez-Málaga, donde en el Servicio de Urgencias le fueron apreciadas quemaduras en las piernas de primer y segundo grado. Igualmente resulta probado y, por tanto, así se declara , que sobre las siete horas del mismo día siete de agosto de dos mil doce, la embarcación de Salvamento Marítimo denominada "Salvamar El Puntal", con base en el mencionado Puerto de La Caleta de Vélez-Málaga, una vez había sido avisada del siniestro por la central Tarifa Tráfico, acudió al lugar y tras extinguir el incendio de la embarcación denominada " DIRECCION000 ", sobre las siete horas y cuarenta minutos del expresado día, la misma se hundió en las coordenadas latitud 36° 42'67" norte, longitud 004° 09'08" W, a 0'6 millas de la costa con la enfilación de la Torre del Jaral de Almayate del término municipal de Vélez-Málaga. Finalmente resulta probado y consecuentemente así se declara, que en poder del mencionado Raúl fueron intervenidos 28'98 euros, que no consta tuvieran origen ilícito, habiendo sido localizados en la embarcación siniestrada, con ocasión de la inmersión llevada a cabo por componentes del Grupo Especial de Actividades Subacuáticas de la Guardia Civil de Málaga, pastillas y trozos quemados que los mismos consideraron se trataba de hachís, que arrojaron un peso de sesenta y siete kilogramos, si bien, del total de las pastillas y trozos aludidos, pese a haberse dispuesto y reiterado por la Autoridad Judicial, mediante comunicación dirigida a la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, que se procediera al análisis y pesaje exacto de la sustancia calificada de hachís por los agentes de la autoridad intervinientes con ocasión de los hechos relatados, con distinción entre la sustancia quemada y la no quemada, debiendo realizarse de ser posible el pesaje y análisis por separado, se hizo caso omiso a dicho mandato, pues se procedió a la destrucción de lo intervenido, habiendo sido únicamente extraída una muestra testigo de 21'79 gramos de hachís, con una riqueza en T.H.C. del 7'7 por ciento, valorada en 159'37 euros en el mercado ilícito de dicha sustancia, a razón de 5'71 euros el gramo, según precio habitual en el mercado ilícito de la misma en el segundo semestre de 2.012, de la que quedó en poder de dicho organismo la cantidad de 19'98 gramos, no constando por ello la cantidad exacta, estado previo al siniestro, ni clase del resto del material deteriorado por el fuego que conformaban dichas pastillas y trozos localizados por los componentes del Grupo Especial de Actividades Subacuáticas de la Guardia Civil de Málaga, y siendo el mencionado Raúl , respecto del que no consta su condición de consumidor de la sustancia aludida, poseedor de la misma para su posterior comercialización o facilitación de su consumo mediante la donación a terceras personas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Raúl , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo, primero, inciso último del Código Penal , no habiendo concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de un año y multa de doscientos (200) euros, que deberá abonar de una sola vez en el plazo de tres días desde que fuera requerido de pago, con la prevención de que si así no lo hiciere, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad por el impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( Artículo 56 del Código Penal ) durante el tiempo de la señalada pena de prisión, condenándole asimismo al pago de las costas que pudieren haberse causado en el procedimiento. Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida con motivo de los hechos de autos, lo que se llevará a efecto en la fase ejecutoria, en la que igualmente se procederá a aplicar la cantidad de 28'98 euros intervenidos con ocasión de dichos hechos (folios 87, 88 y 92) al pago de parte de la pena de multa aludida, y una vez sea abonado el importe pendiente de pago se procederá a la devolución al mencionado Raúl del vehículo de motor marca Opel Frontera matrícula XX...XX , número de bastidor NUM001 , con remolque marca Thule Ellebi, con matrículas XX...XX y rimorchio IQ..... , con troquelado en uno de sus laterales número NUM002 , así como de la documentación, que asimismo le fueron intervenidos con ocasión de los hechos enjuiciados, quedando sin efecto en cuanto al vehículo referido lo dispuesto en el auto dictado en fecha 5 de noviembre de 2.012 en el Juzgado de Instrucción número Dos de Vélez-Málaga (folios 35, 36, 49 a 63, 115 y 116).La presente resolución es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de la sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción de ley del nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., consistente en la vulneración del art. 24.12 C.E ., derecho a obtener la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por indebida inaplicación del art. 370.3 C. Penal , al haberse utilizado para la comisión del delito una embarcación.
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- Instruida la representación de la parte recurrida impugnó la admisión del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal , quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de marzo de 2014.
El Fiscal, única parte recurrente, alega vía art. 849.1º L.E.Cr ., la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, entre cuyas facultades se halla el derecho a usar los medios pertinentes de prueba. Todo ello como paso previo a la aplicación del art. 369.5 C.P .
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La sentencia a su juicio no fue consecuente con el relato probatorio, pues en ella se dice que se localizaron y recuperaron de la embarcación siniestrada pertenecientes al acusado, pastillas y trozos quemados que consideraban se trataba de hachís con un peso de 67 kilogramos.
La no consideración de tal cuantía de droga fue debido a la no realización del análisis y pesaje de la sustancia referida en la forma y momento establecido por la autoridad judicial.
El Fiscal puntualiza más lo sucedido según la sentencia y en especial su relato probatorio, y nos dice que "una vez extraídas las pastillas en cuestión del barco siniestrado, se remitieron al organismo competente para proceder a su análisis (Dependencias de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Málaga); allí y siguiendo los protocolos y recomendaciones al uso, -ni más ni menos que las dictadas por Naciones Unidas- se procedió a extraer muestras suficientes de las sustancias depositadas, y a la destrucción de éstas por razones sanitarias, de seguridad y hasta de capacidad de las instalaciones".
Es posible que existiera un mal entendido, y se produjera cierta precipitación -sigue diciendo-, pero ello no impide concluir que del barco se recuperaron 67 Kg. de hachís.
La naturaleza de la droga es indiscutible por la prueba habida, entre ellas:
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A los miembros de la Guardia Civil, les pareció hachís, la sustancias que habían extraído del interior de la embarcación.
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A continuación se procede a introducir las piezas recuperadas en sacos y analizarlas con el sistema de detección de drogas "Mistral Groups", dando resultado positivo al hachís.
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Se tomaron fotografías de la remesa que obra en las actuaciones, que presentan un aspecto claramente identificable con el hachís.
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Al juicio oral asistieron los agentes de la Guardia Civil, que insistieron, si cabe con mayor contundencia, que era hachís.
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Por último comparecieron los técnicos del Laboratorio que explicaron la forma de realizar el análisis y el resultado del mismo, que era la constatación de que se trataba de hachís con una riqueza en T.H.C. de 7,7%.
Por todo ello interesa la aplicación del art. 369.5 C.P . y la imposición de una pena de 4 años y 100.000 euros de multa.
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La estructuración del motivo hecha por el Mº Fiscal y los argumentos que aduce son convincentes.
Nosotros hemos de partir del hecho probado, pues ante la ausencia de inmediación no podemos apartarnos de él, y así, aunque existieran pruebas de todo orden que apuntaran a que la naturaleza de los 67 Kg. de sustancia intervenida era hachís, esta Sala debe circunscribirse al relato probatorio, pues de otro modo y a medio de valoraciones probatorias, no puede introducir una cualificación que exaspera la pena.
En el factum se cuenta con la abierta declaración de que "... habiendo sido localizadas en la embarcación siniestrada, con ocasión de la inmersión llevada a cabo por componentes del Grupo especial de actividades subacuáticas de la Guardia Civil de Málaga, pastillas y trozos quemados, que los mismos consideraron se trataba de hachís, que arrojaron un peso de 67 Kg..... ".
Tal opinión fue confirmada en la fundamentación jurídica, sosteniendo el indubitado carácter de la sustancia, los Guardia Civiles números NUM003 que sostuvo que "de la embarcación fue extraído hachis ; por el número NUM004 , que declaró que "fue uno de los agentes que se sumergió y localizó la droga en el barco hundido ...."; el guardia NUM005 que afirmó que " la droga estaba en el interior del barco, etc., etc. (ver págs. 6 y 7 de la sentenica).
El otro aspecto del hecho probado que constituye un referente indubitado es la afirmación de que "..... se procedió a la destrucción de lo intervenido, habiendo sido únicamente extraída una muestra testigo de 21,79 gramos de hachís , con una riqueza de T.H.C. de 7,7%, con un valor en el mercado ilícito a razón de 5,71 euros el gramo".
Tales afirmaciones poseen el sustento probatorio del testimonio de los técnicos del laboratorio que explicaron la naturaleza de la sustancia, su calidad (7,7 riqueza) y su peso.
Pero aunque ello lo hicieron sobre las muestras aleatorias tomadas de las distintas pastillas ocupadas, es obvio y evidente que si esa muestra es hachís, la pastilla de la que se ha extraído necesariamente también lo es. Por tanto las muestras de 21,79 gramos son reflejo y representación (muestra testigo, según el factum) de los 67 Kg. de hachís aprehendidos.
El motivo debe estimarse.
En el correlativo ordinal, el Fiscal al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . entiende que debió aplicarse el art. 370.3 C.P ., al haberse utilizado para la comisión del delito una embarcación.
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La sentencia -nos dice el Fiscal- establece que la droga se hallaba en el interior de la embarcación hundida, y el hecho de no aplicar la cualificación es porque "formalmente" solo consideró que la cantidad de droga ocupada era de 21,79 gramos, lo que descarta que en la comisión del delito tuviera algo que ver la embarcación.
Ahora bien, si en lugar de considerar que la cantidad transportada no eran 21,79 gramos, sino 67 Kg. la argumentación de la sentencia -nos sigue diciendo el Fiscal- caería por su peso, por lo que debió estimarse la cualificación, reputándose que la embarcación era elemento decisivo para la realización del transporte de la droga.
En tal caso la pena a imponer sería de 5 años y 9 meses de prisión y 100.000 euros de multa.
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Realmente el argumento utilizado por la sentencia no es acogible porque parte de la ficción de que la droga intervenida fue de 21,79 gramos y no 67 Kg., como proclaman los hechos probados. Ahora bien, ello no hace que sobre la base fáctica del relato probatorio se pueda llegar a la estimación de tal cualificación.
Admitiendo incluso que la droga intervenida fue de 67 Kg. no quedaría perfectamente acreditada la "ratio agravatoria", es decir que "la utilización de la embarcación fuera decisiva al éxito de la consumación del delito, o al intento potencialmente eficiente de facilitar o asegurar su impunidad, quedando al margen de la agravación -según Circular 3/2011 de fecha 11 de octubre de la Fiscalía General del Estado- el aprovechamiento de un medio de transporte utilizado con cualquier otra finalidad" (conclusión decimocuarta).
En la sentencia no queda acreditada la necesidad de utilizar una embarcación, cuando puede ser trasladada la droga por cualquier otro medio de transporte, eso para caso de que se pretendiera trasladar y no simplemente dejarla en tal lugar depositada por un tiempo.
El motivo no puede estimarse.
Las costas de la alzada se declaran de oficio, de conformidad al art. 901 L.E.Cr .
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley con estimación del motivo primero y desestimación del resto, interpuesto por el Ministerio Fiscal ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, de fecha 15 de julio de 2013 , en causa seguida contra el acusado Raúl . Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil catorce.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Velez Málaga, con el nº 4 de 2013, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, por delito contra la salud pública contra el acusado Raúl , nacido el NUM000 de 1978 en Pescara (Italia), hijo de Luigi y Meri, de profesión camionero, vecino de Alhaurín de la Torre (Málaga), domiciliado en AVENIDA000 número NUM006 - NUM007 NUM008 , con carta de identidad de la República de Italia número NUM009 y sin antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por los hechos de autos desde el 8 de agosto de 2012 al 23 de mayo de 2013, en que fue puesto en libertad provisional bajo fianza de seis mil (6.000) euros, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 15 de julio de 2013 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.
La estimación de la cualificación ( art. 369.5 C.P .), hace que la pena a imponer discurra entre 3 y 4 años y 6 meses, considerando correcta como pena a imponer la de 3 años y 6 meses de prisión en atención a la cantidad de droga objeto del delito, superior en más de 25 veces al límite a partir del cual opera la notoria importancia, según la doctrina de esta Sala.
Debe computarse los 67.000 gramos de hachís a razón de 5,71 el gramo, como establecen los hechos probados, a efectos de la determinación de la multa.
Condenar al acusado como autor responsable de un delito consumado de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 400.000 euros con arresto sustitutorio de 30 días caso de impago.
En todo lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia impugnada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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