STS 236/2014, 19 de Marzo de 2014

1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Villarreal instruyó Procedimiento Abreviado con el número 65/2012 por un presunto delito contra la salud pública, contra Juan Carlos , Fabio , Benigno y Coro y, abierto el juicio oral lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, cuya Sección Primera dictó sentencia el día 14 de junio de 2013, cuyos hechos probados son como sigue:

   A solicitud de la UDYCO CENTRAL y para averiguar la posible dedicación a la venta de heroína por parte de un clan familiar que se decía asentado en las ciudades de Alicante y Cartagena, se incoaron las Diligencias Previas seguidas bajo el número 1164/2011 por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Alicante, en las que por Auto de 11 de marzo de 2011 , a la vista de la información ofrecida en el informe que se acompañaba a la solicitud policial, en la que se daba cuenta de las actividades que acompañaba a la solicitud , en la que se daba cuenta de las actividades que relacionaban a Landelino , alias " Sardina ", vecino de Alicante, con el tráfico de heroína en dicha localidad, se acordó la intervención de los teléfonos con número NUM000 y NUM001 de los que era usuario el mismo, sucesivamente prorrogada y ampliada, por medio del correspondiente Auto, a otros números relativos a personas también relacionadas con la investigación o de personas en ese momento desconocidas, previo informe policial justificativo de la solicitud, en los que se transcribían aquellas conversaciones de mayor interés para la investigación.

   Como consecuencia de dichas escuchas se pudo identificar a los acusados Coro y a sus dos hijos Juan Carlos y Benigno , y saber que se dedicaban al tráfico de estupefacientes, así como localizar dos inmuebles que utilizaban para tal actividad, uno de ellos el chalet número NUM002 de la URBANIZACIÓN000 de la localidad de Onda y otro un piso sito en la AVENIDA000 nº NUM003 . NUM004 , puerta NUM005 de la localidad de Burriana. Igualmente se supo que había concertada una cita en la mañana del día 20 de noviembre de 2011 con el también acusado Fabio , quien sería el proveedor de la sustancia estupefaciente que adquirirían los anteriores.

   Sobre las 12,10 horas del citado día 20 de noviembre de 2011, los hermanos Juan Carlos Benigno se trasladaron hasta las inmediaciones del piso sito en Burriana, a donde llegaron en el Audi A-3 matr. .... RGZ adquirido por Juan Carlos con las ganancias derivadas de su ilícita actividad, aunque formalmente aparece titulado a nombre de Carolina , pareja sentimental del mismo, subiendo al piso antes referenciado a la espera de Fabio , quien apareció sobre las 12,50 horas conduciendo el Renault Scenic matr. ....GGG , propiedad de un tercero, quien lo estacionó en la calle Roberto Roselló de dicha localidad, próxima al citado domicilio, el cual fue interceptado y detenido por los agentes que participaban en el operativo, procediéndose inmediatamente a una inspección del vehículo en el que se hallaron 14 paquetes, 10 debajo del asiento del copiloto y 4 debajo del asiento del piloto, que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína, en cantidad de 13.997 gramos y con una pureza del 22%, cuyo valor en el mercado ha sido tasado en 213.016,56€.

   A continuación, por otros agentes igualmente participantes en el operativo, procedieron a la detención de los acusados Juan Carlos y Benigno cuando abandonaban el piso, en el cual, disponiendo los agentes del oportuno mandamiento judicial, se llevó a cabo un registro en el que se hallaron, ocultos en un armario empotrado y en el falso techo del cuarto de baño, 4.983 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína de una pureza del 18,28%, 905 gramos de heroína con una pureza del 2,87% y 398 gramos de heroína con una pureza del 6,64%, sustancias cuyo valor en el mercado ha sido tasado en un total de 73.200,47€. Igualmente se encontraron dos balanzas, un gato hidráulico, cuatro planchas metálicas y cuatro mascarillas, utensilios todos de los que se utilizan para manipular la sustancia intervenida. En el referido turismo Audi A-3 se encontraron otros 2.5000€ que procedían de las ilícitas actividades a que se dedicaban ambos hermanos.

   Llevado a acabo igualmente el registro del domicilio sito en la URBANIZACIÓN000 de Onda, para lo cual se solicitó y obtuvo el oportuno mandamiento judicial, y en el que se encontraba la acusada Coro en unión de otros familiares, se encontraron en el mismo hasta 27 terminales móviles, diversas tarjetas prepago de distintas compañías y en su habitación, en dos bolsas con cuatro fardos de billetes por valor de 113.520€, y ocultos en el interior de un guante otros 36.000€ . Igualmente 400€ en un maletín, 70€ en un monedero marrón, una cartera a nombre de Coro con un billete de 500€, un bolso con documentación a nombre de Coro y 1.600€ y un bolso color negro con 140€, es decir un total de 152.530€ que habían sido obtenidos de la ilícita actividad a que se dedicaba junto con sus hijos, también acusados en esta causa, y que iban a emplear para pagar la mercancía transportada por el Fabio .

   El acusado Juan Carlos había sido condenado por sentencia de fecha 18 de julio de 2006, firme el 21 de junio de 2007, dictada por la Sección Tercera de la AP de Murcia, por un delito de tráfico de drogas a la pena de dos años de prisión.

   La acusada Coro había sido condenada por sentencia de fecha 30 de julio de 2010, firme el 12 de abril de 2011, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Nacional, por un delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años de prisión.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Carlos , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya tipificado, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de un millón de euros. Igualmente deberá satisfacer una cuarta parte de las costas procesales.

   Que debemos condenar y condenamos a la acusada Coro , como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública ya tipificado, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de un millón de euros. Igualmente deberá satisfacer una cuarta parte de las costas procesales.

   Que debemos condenar y condenamos al acusado Fabio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya tipificado, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad, a las penas de seis años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de 850.000€ .Igualmente deberá satisfacer una cuarta parte de las costas procesales.

   Y que debemos condenar y condenamos al acusado Benigno , como responsable en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública ya tipificado, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad, a las penas de tres años y seis meses de prisión, con la consiguiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y multa de 300.000 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago. Igualmente deberá satisfacer una cuarta parte de las costas procesales.

   Se decreta el comiso y destrucción de la heroína intervenida. Igualmente el comiso de las básculas, planchas, mascarillas y gato hidráulico intervenidos en el piso de Burriana. Asimismo del turismo Audi A-3 martr. .... RGZ y del dinero intervenido, a los que se dará el destino legalmente previsto.

   Se abona a los acusados el tiempo de prisión preventiva sufrida por razón de esta causa, si no les hubiera sido de abono en otra.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de casación por las representaciones procesales de los acusados, así como por el Ministerio Fiscal. Dichos recursos se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de Juan Carlos , interpuso recurso de casación al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución Española .

5. - La representación de Fabio , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española .

   Segundo.- Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

   Tercero.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

   Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1º de la ley de enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal o del artículo 21.6 en relación con el anterior del mismo texto legal .

6. - La representación de Benigno , basa su recurso de casación al amparo del artículo 848.1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal .

7. - La representación de Coro , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española

   Segundo.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley del artículo 24.2 de la Constitución Española .

   Tercero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

8. - El Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación, con base en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal y consiguiente infracción del artículo 28 en relación con los artículos 368 y 369.1º 5º del mismo texto legal .

   Segundo.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 36.2 del Código Penal .

9. - Instruido el Ministerio Fiscal, interesa su inadmisión, impugnando subsidiariamente todos sus motivos. La sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

10. - Realizado el señalamiento del fallo se celebró deliberación y votación el día 12 de marzo de 2014.

Recurso del Ministerio Fiscal

Primero . Invocando el art. 849,1º Lecrim , se denuncia como indebida la aplicación del art. 29 y la consiguiente infracción del art. 28, en relación con los arts. 368 y 369.1 , 5º todos del Código Penal . Esto en relación con la condena de Benigno como cómplice, por entender que de los hechos probados se desprende su implicación en los mismos como autor material.

El examen de los hechos probados permite saber:

- que Coro y sus dos hijos, Juan Carlos y Benigno se dedicaban al tráfico de estupefacientes;

- que utilizaban un chalet en Onda y un piso en Burriana para ese comercio ;

- que el 20 de noviembre de 2011, los dos hermanos se trasladaron al piso de Burriana para esperar la llegada de Fabio , que llevaba para ellos la importante cantidad de heroína que consta;

- que en el piso de Burrriana se halló asimismo una importante cantidad de la misma sustancia;

- que en la otra vivienda citada se incautó una relevante suma de dinero fruto de la ilícita actividad a la que se dedicaban uana y sus hijos.

Pues bien, es patente que la sola atenta lectura de los hechos probados denota la implicación de los tres reseñados en la actividad que se les atribuye -tiene razón el fiscal- al mismo o muy similar nivel de responsabilidad. Porque lo cierto es que de los hechos no se desprende el carácter accesorio o secundario de las aportaciones de ninguno de ellos; sino que los tres operaban en idéntico plano. Y, en concreto, los dos hermanos fueron detenidos cuando, ambos, iban a hacerse cargo de la droga, finalmente incautada.

Pero es que -también en esto hay que dar la razón al recurrente- en los fundamentos de derecho, al tratar del papel de Benigno se vuelve a expresar con claridad que la cita con Fabio era con los dos hermanos; y se considera también que el primero, en otra ocasión, fue visto recibiendo una bolsa con dinero, luego hallada en la casa con este contenido. Además, se ha comprobado que tenía un auto de marca Mercedes, cuya adquisición debe atribuirse, necesariamente, a los recursos procedentes de ese tráfico criminal, pues carecía de cualesquiera otros.

Así las cosas, lo que hay que valorar es la significación jurídico-penal de esos datos de hecho relativos al papel de Benigno en la actividad del grupo familiar. Y lo cierto es que no se advierte la relevancia objetiva del matiz que, sin embargo, introduce ulteriormente la sala, para dispensarle un trato diferencial. Pues que no comparezca en las conversaciones interceptadas, no es argumento hábil para degradar la significación de esos otros consistentes elementos de juicio recogidos en el relato de los hechos objeto de la causa, que son, por sí mismos, altamente expresivos.

No se cuestiona que, en efecto, Benigno tuviera un rango inferior al de su hermano en el diseño y el desarrollo de la actividad criminal. Pero el rol acreditado dentro de la misma satisface plenamente las exigencias típicas de los preceptos ( art. 368 y 369,5º Cpenal ) de aplicación al caso. De modo que, aun cuando su protagonismo pudiera ser de un menor nivel relativo, era, en cualquier caso, una forma de protagonismo real, esto es, una intervención en lo que, clarísimamente, se ha descrito como una actividad compartida de tráfico de heroína a gran escala. De ejecución, por tanto, en primera persona, de actos de tráfico, esto es, de puesta directa de esa sustancia en el mercado.

Así las cosas, el tribunal pudo haber llevado el criterio que se cuestiona al terreno de la individualización de la pena, pero no actuar del modo que lo hizo, extrayendo a Benigno del ámbito de la autoría.

Como bien se sabe, en materia de delitos contra la salud pública del género del que se examina, la condición de cómplice está legalmente reservada para los supuestos en los que existe una mínima contribución al desarrollo de la estrategia criminal, los casos de colaboración secundaria: la mera indicación al consumidor de un punto de venta, la breve ocultación de una mínima cantidad de droga, la conducción del vehículo en el que viaja el verdadero traficante. Y, claramente, y no es el caso.

Es por lo que el motivo debe estimarse.

Segundo . Con apoyo en el art. 849,1º Lecrim , se ha objetado la inaplicación del art. 36,2 Cpenal . El tribunal, en el apartado 5 del sexto de los fundamentos de derecho de la sentencia, partiendo de que, como dice el recurrente, esa previsión legal contempla una opción discrecional del juzgador, argumenta, sencillamente, en el sentido de que, en efecto, las acciones por las que se condena son graves, pero no de una gravedad que no tenga respuesta bastante en la respuesta penal estándar, remitiendo luego la concreción de su cumplimiento al desarrollo del régimen penitenciario. Y dice no encontrar razón para operar de otro modo, cuando lo cierto es que tampoco hay constancia de que la solicitud del fiscal tuviera más apoyo que , en el extremo genérico, del escrito de conclusiones definitivas, en el que se reclama la aplicación de la medida, simplemente, en virtud de lo dispuesto en el precepto de referencia, cuando lo cierto es que este puede decirse asimismo satisfecho con la decisión de la sala de instancia,

Pues bien, en vista de la clase de delitos a los que el precepto asocia el automatismo en la aplicación de ese régimen de exasperación del cumplimiento de la condena, es verdad que el de esta causa, siendo grave, no tiene las connotaciones que cualifican tan negativamente a aquellos. Y, en este sentido, lo resuelto en la sentencia no puede considerarse arbitrario. Por eso no cabe dar lugar al motivo.

Recurso de Juan Carlos

Lo denunciado, al amparo del art. 5,4 LOPJ , en el único motivo de su recurso, es infracción de los arts. 18,3 y 24,2 CE , porque la condena del que recurre se habría producido sin base probatoria de cargo, debido -se dice- a que todas las intervenciones telefónicas se llevaron a cabo con infracción de lo dispuesto en el art. 579 Lecrim , en relación con el art. 18,3 CE , sin motivación de las correspondientes resoluciones, sin observar la exigencia de proporcionalidad y sin control judicial.

En apoyo de esta afirmación se objeta: que el informe policial de 4 de marzo de 2011, que dio soporte a la solicitud de la primera interceptación, carece de contenido de indicios valorables y que este defecto se trasladó al auto de 11 de marzo siguiente, estereotipado y en el que ni siquiera se hace referencia al tipo de delito de que se trata; que el informe policial de 5 de abril de 2011, de solicitud de prórroga de los teléfonos intervenidos, solicita también la intervención de otros de personas desconocidas, sin apoyo en vigilancias o seguimientos y sin aportar la trascripción literal de las llamadas consideradas relevantes; que este modo de operar se reitera en la totalidad de los autos disponiendo nuevas intervenciones telefónicas y en los que se acordó la prórroga de las ya establecidas, por la simple remisión al de la intervención inicial; que en diversos supuestos se dispuso la interceptación de comunicaciones producidas a través de teléfonos pertenecientes a sujetos de identidad ignorada; que no existió verdadero control de las medidas, al no constar en las actuaciones los soportes originales con las conversaciones intervenidas; que las resoluciones de referencia no se notificaron al fiscal; que en el caso de Landelino , se pidió la prórroga de la interceptación de un teléfono (de n.º NUM008 ) que no figuraba intervenido, y a pesar de que se denegó la intervención del de n.º NUM006 , se interesaron sucesivas prórrogas que fueron concedidas.

El fiscal se ha opuesto al motivo. Pero también ha objetado el planteamiento del recurrente porque, en sus conclusiones provisionales, se limitó a "impugna[r] las actuaciones por vulneración del art. 18,3 CE , por falta de control judicial y por vulneración de principio de tutela judicial efectiva por ausencia de contradicción". Y en el trámite de cuestiones previas y en sus conclusiones definitivas, limitó la impugnación al auto de 11 de marzo de 2011 y a los de agosto, septiembre y noviembre del mismo año en los que se dispuso la escucha de teléfonos móviles de personas sin identificar, denunciando la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva. De donde resultaría que con semejante modo de proceder ha hurtado el debate contradictorio sobre las precisas cuestiones ahora suscitadas por primera vez ante este tribunal.

No obstante, por razón de garantía, se entrará en el examen de las objeciones que vertebran en el motivo.

Por lo que hace al oficio inicial, que dio fundamento al primero de los autos citados, la policía habla de un grupo familiar, del que formaría parte Landelino , dedicado a importar y comerciar con heroína, relacionado -como se pudo saber por vigilancias y seguimientos- con los implicados en una operación que llevó a detener y a incautar una cantidad relevante de esa sustancia ilegal. De Landelino se dijo también saber que frecuentaba un establecimiento, en el que permanecía breves momentos, luego de mantener algún contacto; y que en uno de estos se le vio entregar algo a un individuo que lo ocultó en su entrepierna; también que en esas ocasiones y en sus desplazamientos adoptaba evidentes medidas de seguridad. Se informó asimismo de que utilizaba al menos cuatro automóviles, varios de ellos registrados a nombre de su madre; que tanto el como sus padres y hermanos (que se servían igualmente de diversos vehículos) denotaban un elevado régimen de ingresos sin relación aparente con sus actividades conocidas. Y, en fin, que en una fecha anterior, próxima a la de la solicitud, se había advertido cierta afluencia de vehículos al domicilio, donde se detenían brevemente, dándose la circunstancia de que en el exterior del mismo permanecía apostado, vigilante, un individuo, lo que hacía imposible la aproximación.

En respuesta a este oficio, el juzgado emitió el auto primeramente reseñado, autorizando la interceptación de las comunicaciones de Landelino a través de dos teléfonos móviles. Resolución ciertamente cuestionable, por ser de las de formulario, que decidía por remisión al contenido de aquel, que, aun en su esquematismo, sí ofrecía elementos de juicio sugestivos de una posible relación del investigado con el comercio ilegal que se le atribuía.

Las sucesivas resoluciones del juzgado operan del mismo modo, pero por referencia a informes policiales en los que se va dando cuenta del resultado de las intervenciones telefónicas y de las vigilancias determinadas por estas.

Objeta el recurrente, según se ha visto, que algunas de las intervenciones acordadas fueron relativas a teléfonos sin constancia de la identidad del titular. Pero, como bien razona el fiscal, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta sala (STS 48/2013, de 23 de enero , y las que allí se citan) han avalado esta clase de actuaciones, con fundamento en la existencia de supuestos de falta de correspondencia entre el titular y el usuario del teléfono; y también, habría que añadir, porque es perfectamente plausible la ocurrencia de casos en los que sabiéndose con alto grado de probabilidad, en virtud de escuchas en curso, que un cierto aparato está siendo utilizado para una actividad criminal, se desconoce todavía la identidad de quien se sirve del mismo con ese fin. Así, en situaciones de esta índole, lo que realmente debe contar es que las eventuales injerencias tengan como soporte una información bien obtenida y de calidad. De otro lado, no puede perderse de vista que la escucha de las comunicaciones de Landelino dio inmediatamente fruto, por la existencia de una pluralidad de comunicaciones, de un contenido que, con toda claridad, no era el aparente, y en las que los interlocutores eran personas, en ese momento desconocidas, pero fundado objeto de investigación al hallarse implicadas en ese género de relaciones.

En el caso de las injerencias a examen, los datos ofrecidos por los sucesivos informes: folios 26-32, que siguen al auto inicial; y los folios, 53-57, 92-96, 114-131, 220-229, entre otros, que preceden a las resoluciones siguientes, hasta los folios 400-418, antecedente del auto de 15 de noviembre, son ciertamente elocuentes, en vista de la utilización de expresiones crípticas ("ropa", "veinte pares de zapatos blancos", "paquetes de leche") que carecerían en sí mismas de todo sentido, pero que lo cobran si integradas con los datos de contexto arrojados por la investigación.

Se ha objetado asimismo el mantenimiento en ocasiones de las intervenciones sobre teléfonos en apariencia sin tráfico de llamadas; pero se daba la circunstancia de que las mismas tenían que ver con terminales utilizados por Landelino y su esposa, que cambiaban frecuentemente de ellos. Tanto que ha podido saberse que el primero llegó a servirse de diez diferentes, su esposa de al menos cinco y su padre de media docena.

Se ha denunciado que el teléfono NUM006 , de Landelino , fue intervenido sin autorización, pero no es cierto, lo que resulta del dato de que siendo de 3 de junio el auto al que se refiere el recurrente, consta (folio 132) un mandamiento dirigido a la compañía Vodafone, en el que claramente se hace referencia a la resolución en tal sentido de esa misma fecha, relativa a ese número y al NUM007 de María Angeles , esposa de Landelino . Lo que sugiere, como razona el fiscal, no un vacío de decisión, sino tan solo de documentación, debida a un defecto del escaneado.

En lo que hace a la prórroga de la intervención del teléfono NUM008 , solicitada en el oficio de 13 de junio (folios 134-139), hay que decir que se reputa con razón indebida, por la ausencia de una previa autorización de la injerencia, y, seguramente producida por error. Pero por más que este sea indisculpable, lo cierto es que la misma (mantenida desde el 20 de junio hasta el 21 de julio) no produjo ninguna aportación relevante, de modo que su, obvia, declaración de nulidad carecería en cualquier caso de consecuencias.

Como bien se sabe, abundante jurisprudencia de esta sala se ha pronunciado en el sentido de que para que pueda dictarse una resolución del género de las de que aquí se trata, es necesario partir de la sospecha fundada de la comisión de un delito y de la participación en el del sospechoso. En tal sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación en curso, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por el derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable [...] Así, tales indicios deben gozar de la calidad de datos susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas, que puedan considerarse razonablemente fundadas, acerca de la existencia mínima del hecho que se pretende investigar y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito. Y su contenido será tal que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave ( STC 167/2002, de 18 de diciembre ). Tales datos deben figurar en la solicitud policial, como base y justificación de la misma ( STS 772/2003 ).

Pues bien, en el supuesto a examen lo transmitido al juzgado consistió en la sospecha de la implicación del recurrente y otras personas de su entorno familiar, en actividades de tráfico de drogas a gran escala, derivada de investigaciones en curso, y lo comprobado mediante las vigilancias a las que se alude aportó indicios confirmatorios, al menos en principio, de aquella.

La secuencia de resoluciones judiciales de autorización de las escuchas, es verdad, distan de ser ejemplares, algo que no debe disculparse. Pero es lo cierto que, en todos los casos, se operó por referencia al contenido de oficios policiales, que, ya se ha dicho, estuvieron dotados de información bastante y lo bastante sugestiva de la implicación de los afectados por la medida en actividades de tráfico de estupefacientes.

Esta sala, en coincidencia con diversa jurisprudencia de amparo, ha declarado en multitud de ocasiones (por todas STS 320/2004, de 17 de marzo y las que en ella se citan) que los autos que disponen intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los oficios policiales solicitándolas, de forma que es suficiente la motivación por referencia a los mismos, cuando el auto así integrado contiene los elementos necesarios para hacer posible el ulterior control de necesidad y proporcionalidad de la intervención. Si bien es cierto que, como también se ha dicho, sería lo deseable que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución.

A tenor de las precedentes consideraciones, se impone la conclusión de que las interceptaciones telefónicas gozaron de bastante sustento fáctico, y, en este sentido, el reproche del recurrente, fundado en la supuesta infracción del art. 18,3º CE , no es atendible. Por eso, hay que concluir como lo hace la sala de instancia, lo que lleva necesariamente a la desestimación del motivo.

Recurso de Fabio

Primero . Este primer motivo coincide esencialmente con el único del anterior recurrente, de modo que debe estarse a lo resuelto al respecto.

Segundo . Al amparo de los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim , se dice vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Esto con fundamento en la pretendida ilegitimidad constitucional de las escuchas y porque el reconocimiento de los hechos por este imputado se produjo al día siguiente de la incautación de la droga, cuando todavía eran secretas las actuaciones.

Pero, concurriendo la circunstancia de que la premisa de este modo de argumentar, es decir, la inutilizabilidad de lo aportado por las intervenciones telefónicas, no se ha dado, es claro que no cabe llegar a la conclusión propugnada por el recurrente.

Tercero . Con apoyo en el art. 849,2º Lecrim , se ha aducido error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador, sin resultar desmentidos por otras pruebas. El argumento es que la sala no ha tomado en consideración las conclusiones del informe sobre la toxicomanía del impugnante, cuando no existe ningún otro que lo contradiga, ni, por tanto, apoyo científico para este aspecto de la decisión.

El tribunal de instancia sí ha tenido en cuenta el informe aludido, de hecho, en el quinto de los fundamentos de la sentencia, se refiere expresamente a el, pero ocurre que lo que se sigue del mismo es un hábito de consumo. Y, ciertamente, no es esto lo que reclama la aplicación del precepto del art. 21,2ª Cpenal , que exige que la actuación delictiva se hubiera producido a causa de la grave adicción del sujeto. Y no es el caso, pues no se está en presencia de uno de esos pequeños actos de venta, que podría decirse sintomáticos, en cuando movidos por la necesidad de obtener la droga de abuso para un consumo inmediato, sino de la dedicación a un tráfico de escala, que en este caso se tradujo en la movilización de, nada menos, que catorce kilogramos de heroína. Con lo que lo buscado no puede decirse que fuera satisfacer una exigencia de aquel género sino la obtención de un ingente beneficio económico.

Así las cosas, la decisión de la sala, que cuenta, además, con el expresivo apoyo jurisprudencial que allí se cita, está plenamente justificada, y el motivo tiene que rechazarse. Y esto, tanto por no concurrir el antecedente idóneo para la estimación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad que se pretendía; como por no darse en modo un supuesto de los previstos en el art. 849,2º Lecrim .

Cuarto . Lo objetado ahora, al amparo del art. 849,1º Lecrim , es la falta de aplicación del art. 21,2ª o subsidiariamente del art. 21,6ª en relación con el art. 21,2ª, todos del Código Penal .

El motivo es de infracción de ley, y, por tanto, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos en un precepto legal. Pues bien, los declarados probados no incluyen ningún dato apto para dar fundamento a la aplicación de alguno de los preceptos citados. Y no se ha estimado el motivo anterior, destinado en el plan del recurrente, precisamente a integrarlos en ese sentido. En consecuencia, sigue sin darse el presupuesto imprescindible para el efecto buscado con la impugnación.

A esto habría que añadir que, como bien subraya el fiscal, la defensa no solicitó la estimación de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad en ningún momento anterior de la causa, lo que, ya por sí solo, sería un obstáculo pra hacerlo ahora.

Por todo, el motivo es inatendible.

Recurso de Benigno

Por la vía del art. 849,1º Lecrim , se objeta, como indebida, la falta de estimación de la atenuante del art. 21,2ª Cpenal , a pesar de que constaría acreditado el consumo de cocaína.

Como en el caso anterior, se trata de un motivo de infracción de ley, que, en cuanto tal, no puede servir de cauce a una pretensión como la del recurrente, de aplicación de un precepto legal cuyo supuesto de hecho no concurre en los que la sala de instancia considera probados. Pero es que, además, este modo de proceder del tribunal no es en absoluto arbitrario, pues, como se razona al respecto en el fundamento quinto de la sentencia, no basta un hábito de consumo para entender que concurre la "grave adicción" reclamada en aquel precepto; que, además, tendría que ser la "causa" de la conducta incriminable. Y ya se ha dicho por qué no se da esta circunstancia en el caso del anterior recurrente, similar en este punto al de Benigno .

En el desarrollo del motivo se alude también a la supuesta nulidad de las escuchas, que en este contexto legal tampoco tendría encaje, pero que, en cualquier caso, es asunto resuelto con la desestimación del único motivo del primer recurrente.

En definitiva, por todo, el motivo tiene que rechazarse.

Recurso de Coro

Primero . Invocando el art. 852 Lecrim , se ha aducido vulneración del secreto de las comunicaciones, del art.18,3 CE .

Como en el caso del primer recurrente, también en este existe una inaceptable falta de coherencia entre lo postulado en la instancia y lo que ahora se pretende a propósito de las escuchas. Pero, en todo caso, se trata de una cuestión ya resuelta y basta con remitirse a lo decidido al respecto.

Segundo . Con el mismo apoyo que en el caso anterior, se dice vulnerado el derecho al juez predeterminado por la ley ( art. 24,2 CE ). El argumento es que la policía habría hurtado el caso al conocimiento de la Audiencia Nacional, a la que, se dice, habría correspondido la competencia, por la naturaleza del asunto; aun reconociendo que este órgano rechazó la competencia.

Pero lo cierto es que la actuación de uno de los Juzgados Centrales al declararse incompetente, en una razonable interpretación de la ley, es inobjetable, como la de la policía al dirigirse, en vista de ello, al órgano idóneo por razón del territorio. Ninguna irregularidad, pues, de modo que el motivo tiene que desestimarse.

Tercero . También por la vía del art. 852 Lecrim , se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE . Al respecto se argumenta que el domicilio en el que fue detenida la recurrente no era el suyo; y que en este no se encontró droga alguna. Se objeta, además, que en el momento del registro había mucha más gente en la vivienda; que nada indica que la misma tuviera nada que ver con la cantidad de 149.000 euros incautada. De este modo, lo único que habría es que Coro tenía una habitación en el domicilio de su hijo, donde dormía.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Hay que ver si el tratamiento de los datos probatorios que afectan a la recurrente se a ajustado o no a este canon. Y la respuesta es que sí.

En efecto, pues consta que, precisamente, en la habitación de Coro se halló la importante suma total de dinero que figura en los hechos, de la cual una parte se hallaba dentro de o junto a objetos claramente personales de la misma. Consta en la causa una secuencia fotográfica en la que se la ve en compañía de un tercero que acudió a la vivienda llevando una bolsa, luego hallada con dinero dentro, justamente en su habitación. Que, en fin, según está acreditado por conversación intervenida el 17 de noviembre, se pudo saber que conocía las detenciones producidas en Elda el día anterior; y en otra del día 19 habla con algún familiar de los detenidos, al que expresa el interés en que no se la nombre.

A tenor de estos elementos de juicio, de los relativos al dinero, en particular, expresivos, claramente, de que lo recibía del tráfico ilegal y lo custodiaba, lo único que cabe es concluir que estaba, no solo al tanto, sino realmente implicada de lleno en esa actividad.

Y, en tal sentido, la conclusión de la sala debe entenderse correcta, con desestimación del motivo.

FALLO

Estimamos el primer motivo del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 14 de junio de 2013 , en la causa seguida por delito contra la salud pública.

Desestimamos los recursos interpuestos por las representaciones procesales de Juan Carlos , Fabio , Benigno y Coro , contra la mencionada sentencia. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas en el recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Marzo de dos mil catorce.

Hechos probados:

Los de la sentencia de instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación Benigno debe ser condenado como autor de un delito de los arts. 368 y 369,5º Cpenal ; y, como aun en esta condición, según se ha dicho allí, hay que entender que su rango en el desarrollo de la actividad criminal era en cierta medida inferior al de los otros dos acusados del grupo familiar, se le impondrá la pena de prisión de seis años y un día y multa de 850.000 euros.

Se condena a Benigno a la pena de seis años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 850.000 euros, manteniéndose el fallo de instancia en el resto.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.