STS, 30 de Enero de 2014

Ponente:MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Número de Recurso:991/2012
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:30 de Enero de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

PENSIÓN DE VIUDEDAD. La razón del requisito para el reconocimiento del derecho a pensión de viudedad en los supuestos de crisis matrimoniales se halla en la dependencia económica mantenida en el momento del óbito y, tal dependencia se produjo tanto si el supérstite estaba percibiendo pensión compensatoria strictu sensu, como si era beneficiario de cualquier otro pago regular a cargo del fallecido, como puede suceder con la pensión alimenticia a la que podía estar obligado legalmente en caso de separación o a la pactada. Lo que el legislador ha querido es ceñir el derecho a pensión de viudedad de quienes estaban separados o divorciados del causante a los supuestos en que la muerte pone fin a la fuente económica que el fallecido representaba, siendo así que esa identidad de razón se dará cuando el solicitante de la pensión acredite que era acreedor de pensión a cargo de aquél, sea cual sea su denominación ó su naturaleza jurídica. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Seguridad Social Sr. Cea Ayala en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 105/11 , interpuesto contra la sentencia fecha 28 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 20 de Barcelona , en autos núm. 442/2010, seguidos a instancia de Dña. Coral contra el ahora recurrente, sobre pensión de viudedad.

Ha comparecido en concepto de recurrida Dª Coral representada por el Procurador Sr. Pinilla Romeo.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 28-09-2010 el Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- Coral contrajo matrimonio con Mario en fecha 19 de marzo de 1960. 2º.- Por sentencia de 20 de enero de 1987 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Badalona se declaró la separación de mutuo acuerdo del matrimonio contraído por la actora y el Sr. Mario . En el convenio regulador de dicha separación matrimonial aprobado en sentencia, en el punto segundo, consta que "el esposo satisfará a la Sra. Coral en concepto de contribución a las cargas del matrimonio y alimentos para ella la cantidad mensual de TREINTA MIL PESETAS, pagaderas del 1 al 5 de cada mes mediante ingreso que efectuará el esposo en la cuenta de la esposa..." 3º.- En fecha 31 de enero de 2010 falleció Don. Mario , siendo su estado civil el de separado legal. El estado civil de la demandante al fallecer el Sr. Mario era el de separada legal. 4º.- Don. Mario ha venido satisfaciendo a la actora mediante transferencia bancaria desde la fecha de su separación matrimonial y hasta el momento de su fallecimiento el importe de la pensión fijada en el punto segundo del convenio regulador citado. Dicho importe en el momento del fallecimiento del Sr. Mario era de 300 euros mensuales. El Sr. Mario en la declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2009 se redujo de su base imponible la suma de 3.600 euros por el concepto de pensión compensatoria a favor de su cónyuge. 5º.- En fecha 22 de febrero de 2010 la demandante solicitó prestación por viudedad como consecuencia del fallecimiento del Sr. Mario , denegada por resolución de 15 de marzo de 2010 del INSS al no tener la actora en el momento del fallecimiento del causante reconocida pensión compensatoria. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 12 de abril de 2010. 6º.- En caso de estimación de la demanda la base reguladora de la prestación es de 1.931,77 euros mensuales, con fecha de efectos 1 de febrero de 2010 y porcentaje del 52%, no controvertido".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Coral debo declarar y declaro el derecho de la parte actora a percibir una prestación de viudedad sobre una base reguladora de 1.931,77 euros mensuales, porcentaje del 52% y efectos desde el 1 de febrero de 2010, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la prestación reconocida en autos a la parte actora".

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 13-12-2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en el procedimiento seguido a instancia de Coral por prestación de viudedad, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ante el Juzgado de lo Social número 20 de los de Barcelona, en fecha de 28 de septiembre de 2010, procedimiento número 442- 2010, y confirmar íntegramente la sentencia dictada".

TERCERO

Por la representación del INSS se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 21-02-2012, en el que se alega infracción por aplicación errónea del art. 174.2 LGSS . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 8 de noviembre de 2010 (R- 4776/09 ).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 12-09-2012 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19-09-2013, acto que fue suspendido y señalado nuevamente en Sala General, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, el día 22-01-2014 fecha en que tuvo lugar. Acordando la Sala el nombramiento como Ponente de la Excma. Sra. Magistrada Dña. Maria Lourdes Arastey Sahun, al anunciar el ponente anterior designado, voto particular por discrepancia con la decisión mayoritaria de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. El INSS recurre en casación para unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 13 de diciembre de 2011 (rollo 105/2011 ), por la que se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social nº 20 de los de Barcelona, de 28 de septiembre de 2010 ( autos 442/2010), en la cual se había reconocido a la demandante inicial el derecho a la pensión de viudedad solicitada en la demanda.

La actora se hallaba separada judicialmente del causante desde el año 1987, habiéndose establecido en el convenio regulador que el esposo le satisfaría una suma mensual en concepto de "contribución a las cargas del matrimonio y alimentos para ella (así se constata en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia).

La sentencia de suplicación analiza el requisito que el INSS exigía a la solicitante, consistente en tener derecho a pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil (CC ), argumentando que la pensión fijada en el momento de la separación judicial de la actora con el causante traía causa en el desequilibrio económico producido por la ruptura matrimonial, siendo indiferente el nomen iuris otorgado por las partes.

  1. El INSS aporta, como sentencia de contraste, la dictada por la misma Sala catalana el 8 de noviembre de 2010 (rollo 4776/2009 ), que había estimado el recurso de suplicación de dicha Entidad Gestora, razonando que la naturaleza y finalidad de la pensión compensatoria y de la pensión por alimentos son diferentes, pretendiendo el legislador compensar la extinción de la pensión compensatoria por la muerte del causante con la nueva pensión de viudedad. Se trataba allí de un supuesto en que en el proceso de separación se había fijado una pensión a abonar a la esposa en concepto de alimentos.

  2. Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren los requisitos de identidad sustancial exigidos por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

En ambos supuestos se examina si existe derecho a la pensión de viudedad cuando en situación de separación no se ha fijado pensión compensatoria a favor de uno de los esposos, abonándose, no obstante, pensión a favor de la esposa; y siendo en ambos casos aplicable, a la vista de la fecha de los respectivos hechos causantes, el art. 174 LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007. Además, se trata de casos en que entre la separación judicial y el fallecimiento del causante habían transcurrido más de 10 años, por lo que no se daba el presupuesto de la Disp. Trans. 18ª de la Ley General de la Seguridad (LGSS), en la redacción dada a la misma por la Ley 26/2009.

Ambas sentencias consideran exigible el requisito de la previa existencia de la pensión compensatoria, pero diferencian su fundamento en la naturaleza que atribuyen a las cantidades atribuidas en favor de la esposa -no hay confusión alguna en ningún caso con los eventuales deberes frente a los hijos- cuando en el momento de la fijación no se les ha atribuido la denominación de "pensión compensatoria".

SEGUNDO

1. El INSS alega que la sentencia recurrida infringe el art. 174.2 LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, en relación con el art. 97 del Código Civil (CC ).

  1. La cuestión suscitada fue resuelta por esta Sala en la STS/4ª de 14 de febrero de 2012 (rcud. 1114/2011 ), con criterio reiterado después en la STS/4ª de 21 de febrero de 2012 (rcud. 2095/2011 ) que se aporta de contraste, así como en las STS/4ª de 21 de marzo (rcud. 2441/2011 ) y 17 de abril de 2012 (rcud. 1520/2011 , si bien en este caso no se había reconocido pensión ni cantidad alguna a la demandante en momento alguno); y se suscitaba también en la STS/4ª de 27 de mayo de 2013 (rcud. 2545/2012 ), aunque se apreció allí falta de contradicción y, en consecuencia, no se resolvió sobre el fondo del asunto.

  2. Partiendo de que, en la legislación de la Seguridad Social, el derecho de la percepción de la pensión de viudedad se condiciona para las personas divorciadas o separadas judicialmente, a que sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 CC cuando se extinga por el fallecimiento del causante, hemos llegado a la conclusión de que "para la ley, la situación de dependencia se da cuando se acredita la pensión compensatoria".

    De ahí que hayamos venido asumiendo la argumentación del Ministerio Fiscal, reiterada una vez más en el presente caso, que indica que la norma legal es contundente cuando señala expresamente al art. 97 CC . Ciertamente, el legislador optó por acudir a este concepto jurídico y no por otro tipo de requisito ni por la remisión a otro concepto de configuración legal, como lo sería la pensión de alimentos.

  3. Tal consideración justificaba que en la primera de las sentencias citadas, la STS/4ª de 14 febrero de 2012 (rcud. 1114/2011 ), se denegara la prestación porque lo que en aquel caso se había fijado era una pensión de alimentos para los hijos. Sostuvimos, pues, que la pensión compensatoria no podía confundirse con otra cosa, como era esa pensión de alimentos en favor de los descendientes. Acudíamos así a la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª (Civil) de este Tribunal Supremo, que había establecido claramente las diferencias existentes, tanto en el concepto como en la finalidad, entre la pensión compensatoria que regula el art. 97 CC y la pensión alimenticia entre parientes regulada en el art. 142 y ss. del mismo (así, por todas la STS/1ª de 10 de octubre de 2008, rec. 839/2008 ).

  4. Ahora bien, como hemos puesto de releve en la STS/4ª de 29 de enero de 2014 (rcud. 743/2013 ), deliberada y votada por este mismo Pleno, en muchas ocasiones se constata que los conceptos de las prestaciones económicas que se satisfacen como consecuencia de la disolución del vínculo matrimonial mediante decisión judicial generan confusión al identificarlos, particularmente desde esta óptica de la pensión de viudedad, dada la remisión hecha por el legislador.

    Reiteramos aquí los mismos argumentos, al existir identidad de situación y razón.

    En la atribución de las prestaciones que uno de los cónyuges satisface al otro tras la ruptura tal confusión surge especialmente cuando existen hijos a los que, sin duda, ha de satisfacerse pensión de alimentos. Y ello porque la atribución del cuidado de los hijos al otro progenitor provoca que la pensión en favor de los hijos se entregue a aquél con el que permanecen, incluyendo, por tanto, la compensación por los gastos que ello genera. En este sentido, las cargas que se derivan, por ejemplo, de la utilización de la vivienda forman parte del concepto de alimentos a favor de los hijos y no de la pensión compensatoria al ex cónyuge, aunque éste habite en ella.

    La realidad demuestra que, mientras las pensiones para el sustento de los hijos constituyen la regla habitual, la pensión compensatoria a la que se refiere el art. 97 CC exige la ponderación de circunstancias mucho más sutiles y, por ello, no sigue una tónica de automaticidad.

  5. Como establece la STS/1ª (Pleno) de 19 enero 2010 (rec. 52/2006 ) - en doctrina seguida por las STS/1ª de 14 abril 2011 (rec. 701/2007 ), 25 noviembre 2011 , 4 diciembre 2012 y 17 mayo 2013 -, la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que pueda producir la convivencia recaiga solo sobre uno de los cónyuges, y para ello se ha de tener en consideración lo que haya ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación ala familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido desequilibrio que genera posibilidades de compensación (tesis subjetiva).

    Efectivamente, la pensión compensatoria ha de distinguirse con la pensión de alimentos, pues la primera no está basada en la concurrencia de necesidad, sino que trata de solucionar el desequilibrio tras una ruptura matrimonial en los términos indicados ( STS/1ª de 10 marzo 2009 - rec. 1541/2003 - y 9 de febrero de 2010 -rec. 501/2006-).

  6. La prestación de alimentos requiere, en el caso del divorcio, de una atribución expresa en el momento de la ruptura del vínculo, pues la obligación de prestar alimentos entre cónyuges viene determinada por razón del parentesco establecido entre esposos y está ligada al vínculo matrimonial. La pérdida de la condición de esposos supone la extinción de la obligación, salvo que haya habido un contrato entre las partes.

    Hay ahí un elemento de diferenciación importante con la pensión compensatoria que, precisamente, surge, en su caso, cuando se ha producido la ruptura de la convivencia o del vínculo matrimonial, sin que la pensión compensatoria venga a sustituir a la pensión de alimentos ( STS/1ª de 10 marzo 2009 - rec. 1541/2003 -).

TERCERO

1. Establecido el concepto de pensión compensatoria y su diferencia con la pensión alimenticia, nos encontramos con el problema de encajar la primera de tales figuras en cada caso en que hay que analizar si concurre la fijación de la pensión a los efectos de cumplimentar el requisito de acceso a la pensión de viudedad.

Y ello porque con harta frecuencia nos vemos en la necesidad de examinar el mismo partiendo de lo que las partes determinaron el convenio regulador de la separación o divorcio en los que falta una calificación jurídica estricta, utilizando terminología variada y equívoca sobre las obligaciones que asume uno de los cónyuges frente al otro y frente a los hijos.

Así puede constatarse en los supuestos hasta ahora resueltos por esta Sala, en que se trataba de valorar el alcance de prestaciones denominadas "alimentos y ayuda a esposa e hijos" (sentencia de contraste), pensión para subvenir "a las cargas familiares" sin que constara que existieran hijos ( STS/4ª de 21 de marzo -rcud. 2441/2011 -) o pensión "para gastos de la esposa e hijos" ( STS/4ª de 27 de mayo de 2013 -rcud. 2545/2012 -).

  1. Frente a este panorama de pensiones innominadas, no podemos pretender ceñirnos exclusivamente a la denominación dada por las partes. Dicho de otro modo, no cabe una interpretación literal que exija que la pensión compensatoria haya sido fijada con esa denominación para poder admitir que se cumple con el requisito para el acceso a la prestación de viudedad.

    Por el contrario, habrá que acudir a la verdadera naturaleza de la pensión fijada a cargo del causante, extraída de las circunstancias del caso y acudiendo, en suma, a una interpretación finalista del otorgamiento de aquélla. Así por ejemplo, en un hipotético supuesto de divorcio sin hijos, salvo que de modo expreso se establezca el pacto de alimentos, tendrá que presumirse que cualquier cantidad fijada en favor del otro cónyuge ostenta la condición de compensatoria. Por el contrario, la fijación de una sola pensión cuando haya hijos que quedan a cargo de quien después resulta ser el supérstite habrá de presumirse como pensión de alimentos en favor de éstos.

  2. La vinculación querida por el legislador entre pensión de viudedad y pensión compensatoria no está exenta de otras disfunciones. Así, por ejemplo, tras la Ley 15/2005, la pensión compensatoria puede concebirse como una pensión temporal, pues ello aparece como lo más congruente con su propia esencia. En tales casos, la remisión de la viudedad a la pensión compensatoria comportara consecuencias absolutamente distintas según se trate de una pensión temporal ya agotada en el momento del fallecimiento -en que ya no cabrá el reconocimiento de la pensión de viudedad- o de que el fallecimiento se produzca estando aún vigente la obligación de satisfacer la prestación compensatoria.

    Esa opción por la remisión que la legislación de Seguridad Social hace al citado art. 97 CC nos obliga a afirmar que la pensión de viudedad en caso de separación o divorcio no guarda relación alguna con el estado de necesidad del beneficiario, sino con la pérdida del montante económico que aquél percibiera en el momento y a causa del fallecimiento del causante a cargo de éste.

    Lo que la ley de seguridad social tiene en cuenta es el vínculo económico preexistente, con independencia de cuál sea la situación económica del propio beneficiario. De este, modo, tras la Ley 40/2007, se da un tratamiento más restrictivo de este tipo de pensiones, ya que, hasta su entrada en vigor y a raíz de la Ley 30/1981, el reconocimiento de la pensión de viudedad a los que hubiesen sido cónyuge tenía lugar fuera cual fuera tanto el estado de necesidad del supérstite, como la vinculación económica entre quienes hubieren estado unidos por un matrimonio y disuelto.

    Por consiguiente, el reconocimiento de la pensión de viudedad pasa en estos casos por determinar si en cada supuesto concreto el fallecimiento pone fin al abono de una obligación asumida por el causante con la finalidad de satisfacer ese concepto a que atiende la pensión compensatoria, excluyendo los excepcionales supuestos en que, en caso de divorcio, se hubieran pactado alimentos en favor del cónyuge supérstite.

CUARTO

1. En el presente caso, no cabe duda de que la demandante percibía determinadas sumas económicas a cargo de quien había sido su cónyuge y que, con independencia de la denominación dada a esa prestación en el momento de la separación judicial, se trataba de una cantidad en beneficio exclusivo de la actora.

  1. Llegados a este punto, la Sala debe revisar la doctrina que habíamos acogido en alguno de los pronunciamientos antes mencionados, en los que, sin otro criterio que el de la literalidad, negábamos que pudiera considerarse pensión complementaria la que se fijaba en concepto de alimentos y ayuda a la esposa.

    La falta de concreta especificación de la determinación de los alimentos y la no constancia de las cantidades de las que pudiera deducirse su naturaleza, habría de llevarnos a entender, por el contrario, que el reconocimiento de cualquier suma periódica en favor de la esposa - más allá de los alimentos de los hijos- tiene la naturaleza de pensión compensatoria y, por consiguiente, permitirá el acceso, en su caso, a la pensión de viudedad, al tratarse de una prestación que se ve truncada por el fallecimiento del deudor. En realidad, resulta difícil impedir el acceso a la prestación en el caso de que, en el momento del fallecimiento, el supérstite sea acreedor a cualquier suma periódica a costa del causante, sea cual sea la denominación dada en su atribución, y con independencia de la naturaleza jurídica de la misma.

    La razón del requisito para el reconocimiento del derecho a pensión de viudedad en los supuestos de crisis matrimoniales se halla en la dependencia económica mantenida en el momento del óbito y, tal dependencia se produjo tanto si el supérstite estaba percibiendo pensión compensatoria strictu sensu , como si era beneficiario de cualquier otro pago regular a cargo del fallecido, como puede suceder con la pensión alimenticia a la que podía estar obligado legalmente en caso de separación o a la pactada. Lo que el legislador ha querido es ceñir el derecho a pensión de viudedad de quienes estaban separados o divorciados del causante a los supuestos en que la muerte pone fin a la fuente económica que el fallecido representaba, siendo así que esa identidad de razón se dará cuando el solicitante de la pensión acredite que era acreedor de pensión a cargo de aquél, sea cual sea su denominación ó su naturaleza jurídica.

  2. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso del INSS y confirmar la sentencia recurrida. Sin costas.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 105/11 , iniciados en el Juzgado de lo Social núm. 20 de Barcelona, autos núm. 442/2010, a instancia de Dña. Coral . Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisprudencial de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun así como el voto particular formulado por el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Angel Luelmo Millan, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Miguel Angel Luelmo Millan, EN LA SENTENCIA DICTADA EN SALA GENERAL, EL 30 DE ENERO DE 2014, EN EL RECURSO Nº 991/12.

La sentencia que antecede, que suscribo pero de la que discrepo, señala que reitera los mismos argumentos dados en la sentencia del Pleno de esta Sala de 29 de enero de 2014 (rcud 743/2013 ) y puesto que en ésta formulé un voto particular, resulta congruente con todo ello que también lo reproduzca, expresando previamente lo que entiendo que debería ser el texto de la sentencia del presente recurso, que debería decir:

En principio, ha de tenerse en cuenta lo argumentado por la sentencia de suplicación en su tercer fundamento de derecho, que sostiene, en definitiva, que "...la pensión pactada, se designe como se designe por las partes, tenía una función de compensación y, por lo tanto, se puede entender que se trata de una pensión compensatoria análoga a la del art 97 del CC ....." y que "no se puede admitir el criterio del INSS de valorar que se trata de una pensión alimenticia excluída por la norma, pues no se pactó en el caso ninguna pensión de alimentos para los hijos y la pensión de alimentos para el cónyuge como tal no está prevista ni en el derecho común ni en el especial de Cataluña...........La pensión pactada respondía indiscutiblemente a la previsión legislativa citada, pues se generó según se declara en el pacto, para contribuir a compensar la dedicación a las cargas del matrimonio y para contribuir el causante al sostenimiento vital de su esposa después de la separación".

El caso enjuiciado tiene como base fáctica una separación judicial y no un divorcio, lo que supone que el matrimonio no se ha disuelto todavía, de manera que los cónyuges continúan siendo parientes, por lo que les alcanza la recíproca obligación de alimentos del art 143 del CC , que alude a aquéllos en su nº 1, entendiéndose por alimentos según el artículo precedente (142), "todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica" y comprendiendo tal obligación, como beneficiarios, también a los ascendientes y descendientes en el nº 2 del primero de los preceptos mencionados, es decir, que igualmente los hijos del matrimonio se hallan protegidos por dicha vía. Por otra parte y conforme al art 148, segundo párrafo, de la misma norma , "se verificará el pago por meses anticipados", precisando el 149 que el obligado a prestar alimentos podrá, a su elección, satisfacerlos o pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos" y que "esta elección no será posible en cuanto contradiga la situación de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolución judicial..." . Existe, pues, pensión de alimentos entre dichos parientes (cónyuges e hijos) y, por tanto, la afirmación de que "la pensión de alimentos para el cónyuge como tal no está prevista...." no es atendible.

La pensión compensatoria, por su parte, tiene una finalidad distinta, pues pretende, como su propio nombre indica, compensar, según el art 97 del CC , el desequilibrio económico padecido por uno de los cónyuges en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo abonable tanto en caso de separación como en el de divorcio, de manera que no es necesario que el beneficiario de tal prestación se halle en el estado de necesidad que la de alimentos supone, pudiendo entenderse que la compensatoria, tratándose de separación, abarca los alimentos (al menos cuando así se determine expresamente) pero no al revés.

Sobre esta base, lo que en el caso enjuiciado se contempla es un pacto o convenio regulador donde, según se dice en el párrafo segundo del hecho segundo de los declarados probados, el marido satisfaría a la esposa "en concepto de contribución a las cargas del matrimonio y alimentos para ella" la cantidad que se estipulaba, arguyendo la sentencia recurrida para sustentar su fallo en el tercero de sus fundamentos de derecho que esos alimentos "no están previstos en la legislación ni estatal ni autonómica", lo que, como se ha visto, no es de recibo, de manera que desde ese razonamiento no es posible obtener como conclusión que "deben referirse forzosamente a la pensión que tiene la causa en el desequilibrio económico generado por la ruptura matrimonial". En cuanto a los hijos a que igualmente se hace referencia en ese fundamento, no cabe olvidar, en primer lugar, que nada se dice acerca de su existencia en el relato de la sentencia de instancia ni tampoco que, de haberlos, hubiesen quedado a cargo de la madre, si bien el convenio regulador obrante en autos señala en su punto tercero alimentos para el hijo común abonables directamente al mismo y no a la madre.

Dicho convenio no alude a compensación alguna en términos más o menos semejantes a la previsión legal, determinando, por el contrario, en su punto segundo una cantidad que asigna a los conceptos referidos que son a los que se refiere el CC al tratar del convenio regulador, lo que es ajeno a cualquier compensación como la citada, la cual, por su parte, es mencionada de modo separado en el actual apartado F) del propio art 90 (anteriormente, apartado E). En efecto, el convenio debe contener, al menos, los extremos del art 90 del CC , entre los que cuenta el cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad (apartado A) y "la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos" (apartado D, anterior apartado C), conceptos que se mencionan unidos en el precepto, como se hizo en el convenio regulador de este matrimonio según la sentencia recurrida, lo que ya de antemano parece sugerir que se estaba haciendo referencia a la idea que preside dicho art en tal apartado y no a la que regula la pensión compensatoria (97), a la que también el art 90 se refiere pero, como se indicaba, de modo separado en su meritado apartado F (anterior apartado E).

Así pues, si únicamente se convino una aportación en concepto, como se ha dicho, de "contribución a las cargas del matrimonio y alimentos para ella", es evidente que no hay indicio alguno de que se contemplase una pensión compensatoria en el sentido que dicho concepto tiene ex art 97 del CC y jurisprudencia que lo interpreta, de la que es una muestra reciente la STS, Sala de lo Civil, de17 de Mayo del 2013 (Rec 419/2011 ) y las que en ella se citan, conforme a la cual, "el artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria . En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria - declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación......

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre, 720/2011, de 19 octubre y 719/2012, de 16 de noviembre.

Una de las circunstancias que el artículo 97 exige tener en cuenta es el caudal y medios económicos y necesidades de cada uno de los cónyuges y ella es la que tiene en cuenta la sentencia porque "la actora sufre un desequilibrio al no poder capitalizar en su haber los importantes ingresos periódicos del demandado "........ Lo esencial es tener en cuenta lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y, entre otras cosas, pues a ninguna más se refiere la sentencia, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en cuanto pueden hacer desaparecer o minorar el desequilibrio que genere posibilidades de compensación......."

Por otra parte, ninguna de las circunstancias relatadas se pone de manifiesto en la sentencia recurrida para que ésta pueda llegar a su conclusión de que "la pensión pactada respondía indiscutiblemente a la previsión legislativa citada" (la pensión compensatoria), cuando, en fin, pudo mencionarse expresamente tal pensión al tener lugar la separación varios años después de introducirse dicha compensación en la normativa general ( Código Civil), que era la única aplicable, pues no existía previsión al respecto en la autonómica, donde el art 23 de la Compilación que cita la sentencia recurrida tenía a la sazón una redacción diferente a la transcrita que no se refería a esa pensión sino a las donaciones entre cónyuges en el supuesto de quiebra o concurso de acreedores de uno de los mismos, debiéndose su actual contenido (por otra parte, sustancialmente coincidente, por lo que se refiere al caso, con el CC) a una norma muy posterior a la separación conyugal como es la Ley 8/1993, de 30 de septiembre, de modificación de la Compilación en materia de relaciones patrimoniales entre cónyuges, que entró en vigor en día siguiente a su publicación conforme a la Disposición final de la Ley. Y, por último, en fin, y siquiera sea a mero mayor abundamiento, si se habló explícitamente de "alimentos", ha de estarse, en primer lugar a la expresión literal del texto conforme a lo establecido en el art 1281 del CC . Por todo ello se impone la estimación del recurso, tal y como propone el Mº Fiscal.

A partir de aquí y como sostengo en mi precitado voto a la sentencia de 29 del mes y año en curso, procede que señale -a riesgo de ser reiterativo en algún extremo- que entiendo que no es de recibo parigualar lo que aparece de lege data con lo que constituye un planteamiento de lege ferenda y porque en el concreto caso examinado ni siquiera se dan las condiciones para poder entender que lo que el causante abonó desde que se separó de la actora y mientras vivió constituía, en realidad, una pensión compensatoria.

Parece evidente que tal y como está regulada la cuestión en la LGSS ( art 174.2) en relación con el art 97.2 del CC , la finalidad que la pensión de viudedad pretende cumplir no se realiza de la forma adecuada puesto que es lógico entender que si puede acceder a la pensión de viudedad el cónyuge separado o divorciado que tiene asignada una pensión a cargo del otro por habérsele producido un desequilibrio económico en relación con la posición de éste que implique un empeoramiento en la situación que mantenía aquél en el matrimonio con mayor razón debe tener derecho el que sólo ha accedido a la pensión de alimentos, que cubre únicamente lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Pero lo cierto es que el texto legal es meridianamente claro respecto a la solución a que aboca tanto si ésta se debe a sucesivas reformas parciales poco armonizadas o de decisiones en sede legislativa cuyo alcance no se midió debidamente o de cualquier otra causa en que radique el aparente desafuero, y esa posible incoherencia no es algo que corresponda resolver al órgano jurisdiccional con interpretaciones teleológicas de la norma que trascienden, a todas luces, del ámbito que le es propio, sino que debe merecer una iniciativa de otra clase que pasa por la modificación del marco normativo a efectuar por quien corresponda.

La pensión compensatoria, por su parte, tiene una finalidad distinta, pues pretende, como su propio nombre indica, compensar, según el art 97 del CC , el desequilibrio económico padecido por uno de los cónyuges en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo abonable tanto en caso de separación como en el de divorcio, de manera que no es necesario que el beneficiario de tal prestación se halle en el estado de necesidad que la de alimentos supone, pudiendo admitirse, si acaso, que la compensatoria, tratándose de separación, abarque los alimentos (al menos cuando así se determine expresamente) pero no al revés.

Ninguna de las circunstancias relatadas se pone de manifiesto en este caso para que se pueda llegar a la conclusión de que lo que se quiso fue fijar a la esposa una pensión compensatoria sino que sobre no haberse pactado ninguna clase de ayuda para la misma sino tan solo alimentos para uno de los hijos (hecho tercero), lo que hizo después el marido fue ingresarle mensualmente a aquélla, según se ha señalado, una suma "en concepto de manutención", es decir, pura y simplemente alimentos y no pensión compensatoria, no cabiendo olvidar, en fin, que la separación tuvo lugar varios años después de introducirse en la normativa dicha compensación, no siendo posible argumentar que los conceptos de las prestaciones económicas que se satisfacen en estas situaciones mediante decisión judicial generan confusión para tratar de justificar el reconocimiento de la pensión en litigio porque ello sería tanto como entender que el error o la ignorancia de la ley en sus justos términos excusa de su cumplimiento en contra de lo que dispone el art 6.1 del CC , en cuyo segundo párrafo se acota el principio que previamente formula con carácter general otorgando efectos limitados al error de derecho defiriéndolos a la correspondiente normativa de aplicación.

La solución, pues, de la sentencia que antecede, resulta tan bienintencionada como voluntarista pero, en todo caso, indebidamente equiparadora, a los efectos en discusión, de dos conceptos claramente distintos y suficientemente diferenciados en dicha normativa que obedecen a dos finalidades igualmente diversas. Y si son los cónyuges los que equivocaron o confundieron los conceptos, sobre no poder deducirse de lo expuesto, ni se justifica tal hipotético error, ni es cosa que la Sala pueda enmendar, ni puede perjudicar a un tercero como es la parte demandada. Y si, en fin, se quiere ver en la propia regulación normativa el origen de tal estado de cosas, habrá que dar -como inicialmente he expresado- a quien tiene atribuída esa función la oportunidad de enmendarlo, sin por ello asumir dicha tarea al amparo de una interpretación jurídica que excede de tal condición, pues, en todo caso, el art 174.2 de la LGSS dice lo que dice refiriéndose, concreta y exclusivamente, a las personas divorciadas o separadas judicialmente (que) sean "acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el art 97 del CC " y no a ninguna otra clase de pensión, cuando pudo haberse flexibilizado este requisito en tal extremo ampliándolo, de manera que aun en el hipotético supuesto de que se pudiese considerar compensatoria en función de las circunstancias concurrentes una pensión innominada o indebidamente denominada de alimentos en un caso de divorcio en que ya no se deben éstos por haberse roto el vínculo familiar (supuesto que es ya una cuestión ajena a este procedimiento) al tener en él otra finalidad la pensión que pudiera pactarse (a no ser que expresamente se especifique otra cosa al establecerla), lo cierto es que, cuanto menos, ello no se puede extrapolar, sin más, y por principio, a los casos de separación judicial por cuanto he expresado hasta ahora, ni tampoco a uno de este clase de sus concretas circunstancias, porque éstas no justifican suficientemente dicha decisión, aunque lo deseable sea, indudablemente, que la cobertura legal pudiera existir.

Madrid, 30 de enero de 2014.