STS, 27 de Marzo de 2014

La Asociación para la defensa de los recursos naturales de Extremadura (ADENEX) interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución de la Comisión de Urbanismo y del Territorio de Extremadura de 15 de marzo de 2010 por la que se aprueba definitivamente el Plan General Municipal de El Gordo (recurso contencioso-administrativo 1044/2010).

La asociación recurrente solicitó la suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado así como otras medidas cautelares referidas a la anotación preventiva del recurso, petición de la que se dio traslado a los demandados -Junta de Extremadura, Ayuntamiento de El Gordo y Marina Isla Valdecañas, S.A.- que se opusieron a lo solicitado por la recurrente.

La suspensión y demás medidas cautelares solicitadas fueron denegadas por auto de 14 de diciembre de 2012.

Contra el referido auto denegatorio la representación de ADENEX interpuso recurso de reposición, al que se opusieron las demás partes personadas.

El recurso de reposición fue estimado en parte por auto de la Sala de instancia de 28 de mayo de 2013 en cuya parte dispositiva se acuerda:

1) ESTIMAR parcialmente el recurso de reposición presentado por la Asociación para la Defensa de los Recursos Naturales de Extremadura (Adenex), contra el Auto de fecha 14-12-2012.

2) SUSPENDER provisionalmente la ejecución de la Resolución de 15-3-2010, de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Extremadura, por la que se aprueba definitivamente el Plan General Municipal de El Gordo, publicada en el Diario Oficial de Extremadura de fecha 25-5-2010, exclusivamente en relación con la ordenación del sector SE-05, correspondiente al Sector de Suelo Urbanizable "Marina Isla de Valdecañas" que proviene del anterior Proyecto de Interés Regional.

3) Inscribir en el Registro de la Propiedad, respecto de las fincas afectadas, la interposición del presente recurso contencioso- administrativo.

4) Las anteriores medidas cautelares no surtirán efecto hasta que se preste caución por importe de 41.000.000 euros. La caución podrá constituirse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad exigida. No serán admisibles las fianzas personal o hipotecaria al no garantizar la inmediata disponibilidad de la cantidad exigida.

5) No ha lugar a la medida cautelar de anotación en el Registro de la Propiedad de la prohibición de gravar y disponer sobre las fincas afectadas.

6) Sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas procesales causadas

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En la fundamentación del referido auto de 28 de mayo de 2013 , estimatorio en parte del recurso de casación, la Sala de instancia se centra en el criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho. Así, de la fundamentación del auto extraemos los siguientes párrafos:

PRIMERO.- [...]. Esta Sala de Justicia considera que la redacción del artículo 130 permite la toma en consideración de los dos elementos que antes eran valorados por la doctrina y la jurisprudencia para la adopción de las medidas cautelares, pues dado que la redacción exige una valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto para proceder a la adopción de la medida cautelar en la medida en que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso", es lícito concluir que, dado que la Administración Pública ha de servir los intereses generales con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho ( artículo 103 Constitución Española ), parece también preciso subrayar que se convertirá en un instrumento imprescindible para la valoración de los mismos la apariencia de buen derecho, por lo que es aplicable la doctrina reiterada del Tribunal Supremo que declara que resulta necesaria una prudente aplicación de la doctrina de la apariencia de buen derecho para no prejuzgar, admitiendo el Alto Tribunal que pueda acudirse al fumus boni iuris en supuestos especialísimos, como aquellos en que se solicite la nulidad del acto administrativo impugnado al amparo de una norma o disposición de carácter general declarada previamente nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente [...].

SEGUNDO. Llegados a este punto del debate, debemos poner de manifiesto que por esta Sala de Justicia se dictó sentencia de fecha 9-3-2011 (proceso contencioso-administrativo número 753/2007 ), que estimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora recurrente Asociación para la Defensa de los Recursos Naturales de Extremadura (Adenex) y anulaba el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura 55/2007, de 10 de abril, por el que se aprueba definitivamente el Proyecto de Interés Regional promovido por "Marina Isla de Valdecañas, S.A.", consistente en la recalificación y ordenación de terrenos situados en el Embalse de Valdecañas, con destino a la construcción del "Complejo Turístico, de Salud, Paisajístico y de Servicios Marina Isla de Valdecañas", en los término municipales de El Gordo y Berrocalejo, provincia de Cáceres. Esta sentencia, como conocen todas las partes litigantes, no es firme al estar pendiente de un recurso de casación ante el Tribunal Supremo. El objeto del presente juicio contencioso-administrativo número 1044/2010 no es el anterior Proyecto de Interés Regional, anulado por la sentencia de la Sala, sino la Resolución de 15-3-2010, de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Extremadura, por la que se aprueba definitivamente el Plan General Municipal de El Gordo, publicada en el Diario Oficial de Extremadura de fecha 25-5-2010, en relación con la ordenación del sector SE-05, correspondiente al Sector de Suelo Urbanizable "Marina Isla de Valdecañas" que proviene del anterior Proyecto de Interés Regional. Ahora bien, la sentencia de fecha 9-3-2011 estudia el marco normativo en que se desenvuelve la actuación administrativa impugnada desde el punto de vista urbanístico y medio ambiental, y en lo que ahora nos interesa, debemos destacar el fundamento jurídico vigésimo de dicha resolución judicial que declara la imposibilidad de clasificar como suelo urbanizable el suelo no urbanizable de especial protección en aplicación de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones , y también el artículo 11 de la Ley 15/2001, Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura. Normativa que tiene continuidad en la posterior Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, sustituida por el vigente Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo. De modo que si el Proyecto de Interés Regional fue declarado nulo por contravenir la normativa urbanística es posible deducir, lo que decimos a los meros efectos cautelares y sin prejuzgar en modo alguno el fondo del asunto, que esa nulidad puede concurrir en el instrumento de planeamiento ahora impugnado que incorpora al Plan General Municipal de El Gordo el planeamiento contenido en el Proyecto de Interés Regional. Es por ello que procede aplicar la doctrina del Alto Tribunal anteriormente expuesta que admite la aplicación del criterio del fumus boni iuris en supuestos como el presente donde estamos ante una actuación administrativa urbanística similar a la anulada o íntimamente relacionada con la misma. Por tanto, se accede a la medida de suspensión interesada por la parte demandante.

TERCERO - Nos queda por examinar la cuestión de la exigencia de fianza a la parte actora que solicita la medida cautelar. Esta Sala de Justicia en el Auto de 20-1-2012, dictado en el proceso contencioso-administrativo número 753/2007 (recurso interpuesto por la parte ahora demandante "Adenex") accedió a la ejecución provisional de la sentencia de fecha 9-3-2011 , siempre que se prestase una fianza de 41.000.000 euros [...].

CUARTO. Lo entonces expuesto en fase de ejecución provisional continúa siendo aplicable en la adopción de la medida cautelar que no puede servir para dejar sin efecto lo acordado en los Autos de ejecución provisional dictados por este Tribunal de Justicia. En efecto, si entonces se fijó fianza, el mismo criterio debe seguirse ahora. [...].

[...]

SEXTO.- La cuantía de la fianza se fija en 41.000.000 euros. Esta fianza es la misma que se acordó en los Autos de fecha 14-3- 2012 (procesos contencioso-administrativos números 561/2007 y 753/2007 ). Consideramos que los criterios entonces tenidos en cuenta sobre el valor de la obra pendiente de ejecutar y los perjuicios que se producirían por su paralización no han variado, fijando la misma cuantía de la fianza, de acuerdo con el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el artículo 9.3 C.E ., y en cuanto dicho principio íntegra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca del mismo órgano jurisdiccional [...].

SÉPTIMO. No ha lugar a la medida cautelar de anotación en el Registro de la Propiedad de prohibición de gravar y disponer sobre las fincas afectadas al no estar contemplada en el artículo 51 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo

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Contra el auto que estimó en parte el recurso de reposición de la asociación demandante preparó recurso de casación la representación de la Junta de Extremadura y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 14 de octubre de 2013 en el que, tras exponer los antecedentes del caso, aduce dos motivos de casación.

En el motivo primero alega la infracción del artículo 130 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y de la jurisprudencia que lo interpreta, porque, contraviniendo la jurisprudencia, se acuerda la suspensión de una disposición de carácter general; porque la medida cautelar se acuerda en atención, exclusivamente, a una supuesta apariencia de buen derecho; porque la Sala de instancia no realiza una confrontación de los intereses en conflicto; y, en fin, porque la adopción de la medida cautelar fundada en exclusiva en la apariencia de buen derecho prejuzga claramente el fondo del asunto.

En el motivo segundo se denuncia que el auto de 28 de mayo de 2013 aquí recurrido incurre en falta de motivación al apartarse la Sala de instancia de lo decido en su anterior auto de 14 de diciembre de 2012, y no explica las razones que llevan a dejar en suspenso una disposición de carácter general.

El escrito de la Junta de Extremadura termina solicitando que se dicte sentencia que, estimando el recurso de casación, case y anule el auto recurrido.

El recurso de casación fue admitido a trámite por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 28 de noviembre de 2013, en la que asimismo se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, y no habiendo habido personación de parte recurrida, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 25 de marzo de 2014, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

En las presentes actuaciones se examina el recurso de casación nº 2540/2013 interpuesto por la Junta de Extremadura contra el auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Extremadura de 28 de mayo de 2013 estimatorio en parte del recurso de reposición dirigido contra auto de la misma Sala de 14 de diciembre de 2013 dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 1044/2010 .

Hemos dejado antes reseñadas las razones que se dan en el auto de la Sala de instancia de 28 de mayo de 2013 para acordar la medida suspensión cautelar solicitada. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación que esgrime la Junta de Extremadura, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero; si bien, por razones de sistemática, los analizaremos en un orden inverso al que ha seguido por la Administración autonómica.

En el motivo segundo de su recurso la Junta de Extremadura denuncia, según hemos visto, que el auto de 28 de mayo de 2013 incurre en falta de motivación, pues en dicha resolución la Sala de instancia no explica por qué se aparta de lo decido en su anterior auto de 14 de diciembre de 2012, y, en fin, no expone las razones que llevan a dejar en suspenso una disposición de carácter general.

El motivo de casación así planteado no puede ser acogido.

Es cierto que la sentencia de 9 de marzo de 2011 (recurso contencioso-administrativo) que anulaba el Decreto 55/2007, de 10 de abril, de aprobación definitiva del Proyecto de Interés Regional ya había sido dictada cuando la Sala dictó el auto de 14 de diciembre de 2012 que denegó la suspensión cautelar del Plan General. Pero si en aquel primer auto la Sala de instancia entendió que el hecho haber sido anulado el PIR -por sentencia que entonces no era firme- no era razón bastante para dejar en suspenso el Plan General, señalando al efecto que uno y otro proceso tenían distinto objeto y que lo resuelto en el primero no prejuzgaba lo que habría de decidirse en el segundo, es claro que al resolver el recurso de reposición, mediante el auto aquí recurrido de 28 de mayo de 2013, la Sala de instancia atribuyó un alcance distinto a la jurisprudencia sobre la apariencia de buen derecho, y, en definitiva, valoró de otro modo la incidencia que aquella sentencia anulatoria del PIR había de tener a la hora de resolver sobre la suspensión cautelar del Plan General.

Para explicarlo, el fundamento segundo del auto de 28 de mayo de 2013 ofrece un resumen de las razones que habían llevado a la Sala a anular el Proyecto de Interés Regional en su sentencia de 9 de marzo de 2011 (recurso contencioso-administrativo 1044/2010 ), indicando que dicha sentencia estudia el marco normativo en que se desenvuelve la actuación administrativa allí impugnada desde el punto de vista urbanístico y medio ambiental, y que en particular, en su fundamento jurídico vigésimo declara la imposibilidad de clasificar como suelo urbanizable el suelo no urbanizable de especial protección en aplicación de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones en aplicación de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones , y también el artículo 11 de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura .

Explica así el auto aquí recurrido que "(...) si el Proyecto de Interés Regional fue declarado nulo por contravenir la normativa urbanística es posible deducir, lo que decimos a los meros efectos cautelares y sin prejuzgar en modo alguno el fondo del asunto, que esa nulidad puede concurrir en el instrumento de planeamiento ahora impugnado que incorpora al Plan General Municipal de El Gordo el planeamiento contenido en el Proyecto de Interés Regional". Por ello -concluye el razonamiento del auto- procede aplicar en este caso la jurisprudencia que "...admite la aplicación del criterio del fumus boni iuris en supuestos como el presente donde estamos ante una actuación administrativa urbanística similar a la anulada o íntimamente relacionada con la misma. Por tanto, se accede a la medida de suspensión interesada por la parte demandante".

En cuanto a que supone un cambio de criterio con respecto al anterior auto de 14 de diciembre de 2012, es claro que, a efectos de apreciación de apariencia de buen derecho como sustento de la medida cautelar, en el segundo auto la Sala de instancia reconsidera su primera apreciación y hace una lectura distinta de la jurisprudencia sobre el fumus boni iuris , lo que le lleva a atribuir a la sentencia que había anulado el Proyecto de Interés Regional una incidencia en el litigio referido al Plan General de El Gordo que no había vislumbrado en su primer auto.

Por todo ello, no puede afirmarse que el auto recurrido carezca de motivación.

En el motivo de casación primero la Junta de Extremadura alega la infracción del artículo 130 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y de la jurisprudencia que lo interpreta, porque el auto recurrido acuerda la suspensión de una disposición de carácter general, contraviniendo la jurisprudencia; porque la medida cautelar se acuerda en atención, exclusivamente, a una supuesta apariencia de buen derecho; porque la Sala de instancia no realiza una confrontación de los intereses en conflicto; y, en fin, porque la adopción de la medida cautelar fundada en exclusiva en la apariencia de buen derecho prejuzga claramente el fondo del asunto.

Tampoco este motivo de casación podrá ser acogido.

Ante todo, no cabe sostener que la suspensión cautelar de una disposición de carácter general constituya una vulneración de la jurisprudencia. La sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 2008 (casación 1021/2006 ) nos recuerda, citando una anterior sentencia de 3 de julio de 2007 (casación 10341/04 ), que la negativa a suspender la ejecutividad de un instrumento de planeamiento no puede fundarse en la consideración de que los planes urbanísticos tienen la naturaleza de disposiciones de carácter general, pues la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, prevé expresamente en su artículo 129.2 la posibilidad de suspender cautelarmente la vigencia de los preceptos impugnados de una disposición general. Lo que sí indica la propia sentencia de 3 de julio de 2007 que acabamos de mencionar es «... el especial cuidado con que ha de adoptarse tal medida cautelar a un producto de la Administración cuyo fin o cuya función es la de incorporarse al ordenamiento jurídico para pasar a formar parte de él y regir en consecuencia, como normativa que se entiende acomodada al conjunto de ese ordenamiento, la pluralidad indeterminada de situaciones jurídicas incursas en su ámbito de aplicación».

Por otra parte, no puede desconocerse que en los últimos años ha tomado fuerza una corriente jurisprudencial que, en evitación de múltiples recursos o impugnaciones en vía administrativa y sede jurisdiccional, viene accediendo a suspender la ejecutividad de los instrumentos de planeamiento cuando hay riesgo de que, de no suspenderse la aplicación o ejecución del ordenamiento urbanístico aprobado, pierda su legítima finalidad el recurso contencioso-administrativo. Pueden verse en este sentido las sentencias de esta Sala de de 29 de diciembre de 2008 (casación 2161/2008 ) y 8 de marzo de 2011 (casación 3333/2010 ), entre otras.

En el caso que nos ocupa, la anulación por sentencia del Proyecto de Interés Regional -y más ahora, cuando tal anulación ha devenido firme en virtud de dos sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2014 (recursos de casación 2940/2011 y 2419/2014 )- determina una sólida apariencia del buen derecho de la recurrente en el litigio referido al Plan General Municipal de El Gordo, pues, existiendo una clara concatenación o relación secuencial entre aquel Proyecto de Interés Regional y el ulterior planeamiento general del municipio, el propio auto recurrido se encarga de destacar que existe una estrecha conexión entre las razones jurídicas -no solo medioambientales sino también urbanísticas- que determinaron la anulación del referido Proyecto de Interés General y las que se debaten en el recurso dirigido contra el instrumento de planeamiento urbanístico.

Sin llegar a prejuzgar el fondo del litigio que nos ocupa, es innegable que aquella anulación del Proyecto de Interés Regional, sobre todo teniendo en cuenta las razones jurídico-urbanísticas en la que se sustenta tal anulación, está llamada a tener una incidencia directa en la resolución de la impugnación dirigida contra el Plan General Municipal de El Gordo. Por ello, no cabe reprochar a la Sala de instancia que haya basado la adopción de la medida cautelar en la apariencia del buen derecho que asiste a la parte que solicita la medida cautelar.

Por otra parte, aunque el auto recurrido no lo señale de manera expresa, bien puede entenderse que esa apreciación de la apariencia de buen derecho alberga al propio tiempo una nueva ponderación de los intereses en conflicto, pues la afirmación de un interés público consistente en que el planeamiento urbanístico se ejecute no puede sostenerse a toda costa, llegando al extremo de ignorar ese pronunciamiento judicial -que, insistimos, ahora es ya firme- que ha anulado el Proyecto de Interés Regional cuyas determinaciones sirven de base al Plan General.

En realidad, la solidez de la apariencia de buen derecho existente podría haber llevado a la Sala de instancia no solo a adoptar la suspensión cautelar -lo que efectivamente hizo- sino también a seguir un criterio menos gravoso para la asociación que postulaba la medida cautelar en lo que se refiere a la exigencia de caución. Pero no debemos abundar en esta cuestión pues no ha sido suscitada en casación y un pronunciamiento en el sentido que hemos dejado apuntado podría incurrir en reformatio in peius .

Lo expuesto en los apartados anteriores nos lleva a concluir que el recurso de casación debe ser desestimado; y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , deben imponerse a la parte recurrente las costas derivadas del recurso de casación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .