ATS, 13 de Marzo de 2014

PonenteJORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ
ECLIES:TS:2014:2793A
Número de Recurso2683/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución13 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

AUTO

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO. - Por la Procuradora de los Tribunales, Doña Susana Hernández del Muro, en representación de Doña Lina se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 29 de mayo de 2013, dictada en el recurso número 305/2010 , sobre proceso selectivo.

SEGUNDO .- Por providencia de 13 de noviembre de 2013, se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para que formularan alegaciones sobre las posibles causas de inadmisión siguientes:

  1. - Estar exceptuada del recurso de casación la resolución judicial impugnada por referirse a una cuestión de personal al servicio de las Administraciones Públicas que no afecta al nacimiento o extinción de la relación de servicio de los funcionarios de carrera ( artículo 86.2.a) de la Ley de la Jurisdicción ).

  2. - Carencia manifiesta de fundamento del recurso toda vez que este Tribunal ha proclamado en reiteradas Sentencias (SSTS de 21 de marzo de 2003, recurso de casación nº 1809/2012 ; de 6 de marzo de 2013 , recurso de casación nº 1811/2012, de 17 de mayo de 2012 , recurso de casación nº 1733/2012 y de 21 de octubre de 2013, recurso de casación nº 1740/2012 ) en asuntos análogos al presente, que lo que justifica la exclusión de la convocatoria de acceso a la condición de personal estatutario fijo del Sistema Nacional de Salud de una determinada categoría y especialidad, es el hecho de ostentar ya la condición ( artículo 93.2.d) de la Ley de la Jurisdicción ).

Asimismo, se dio traslado para alegaciones a la parte recurrente del escrito de personación de la parte recurrida, Comunidad Autónoma de Castilla y León, que se oponía a la admisión del recurso interpuesto con base en lo previsto en el artículo 93.2.c) de la Ley de la Jurisdicción .

Dicho trámite ha sido evacuado por las partes personadas.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO. - La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Lina contra la Orden SAN/1658/2009, de 28 de julio , por la que se convocó proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de Médico de Familia del Servicio de Salud de Castilla y León y para la constitución de la bolsa de empleo de dicha categoría.

La controversia versó exclusivamente sobre el requisito introducido por las bases de la convocatoria consistente en que los aspirantes no ostentaran la condición de personal estatutario fijo de la misma categoría y especialidad que la que era objeto de convocatoria, habiendo considerado Sala de instancia que tal requisito era conforme a Derecho.

SEGUNDO. - Antes de abordar las causas de inadmisión planteadas en la providencia de 24 de septiembre de 2013, procede subrayar que esta Sala ha venido pronunciándose en reiteradas ocasiones sobre la exclusión de las convocatorias de acceso a la condición de personal estatutario fijo del Sistema Nacional de Salud para una determinada categoría y especialidad de aquellos aspirantes que ya ostentaran tal condición.

Tal doctrina jurisprudencial queda perfectamente sintetizada en nuestra reciente sentencia de 5 de diciembre de 2013 (recurso de casación nº 3482/2012 ) en la que señalamos que:

" Este Tribunal ha proclamado en reiteradas Sentencias (SSTS de 16 de enero de 2012 -Rec. Casación 6071/2010 - F.J. 3º; de 13 de febrero de 2012 -Rec. Casación 3702/2011 - F.J. 3º; de 24 de septiembre de 2012 -Rec. Casación 4560/2011- F.J. 3 º, 6 de marzo de 2013, rec. Casación 1811/2012 , 17 de mayo de 2012, recurso de casación 1733/2012 ) en asuntos análogos al presente que lo que justifica la exclusión de la convocatoria de acceso a la condición de personal estatutario fijo del Sistema Nacional de Salud de una determinada categoría y especialidad, es el hecho de ostentar ya la condición.

Todo ello en razón de que, tratándose de cuerpos únicos de los del personal estatutario del Sistema Nacional de la Salud, aunque el acceso a los mismos se haga desde el ámbito de cada servicio de Salud de las distintas comunidades, la igualdad de condiciones en el acceso a la función pública, con su vertiente negativa de las condiciones legales excluyentes de ese acceso, se rompe, cuando se introduce un elemento de diferenciación como el que ha introducido la sentencia. Tal elemento diferencial nada tiene que ver con la previa adquisición de la condición de personal estatutario fijo (que es la condición excluyente para la posible ulterior participación en una convocatoria para la adquisición de la condición de personal estatutario fijo).

Si, como se ha razonado, el hecho de ostentar la condición de personal estatutario fijo es la condición excluyente de la posible participación en un concurso para adquirir esa condición, la exigencia de tratamiento igual, que el art. 23.2 CE impone, se vulnera, si entre quienes teniendo la misma condición excluyente, se introduce una diferenciación en razón del servicio autonómico donde se presten los servicios.

La diferencia de ámbitos autonómicos de prestación de servicios deberá ser presupuesto para el posible ejercicio del derecho de movilidad que establece el art. 37 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatuario del Sistema Nacional de la Salud , pero no para la posible participación en una convocatoria de acceso a la condición de personal estatutario fijo de quien ya ha accedido antes a tal condición.

Lo manifestado por la sentencia de instancia significa convertir prácticamente el procedimiento de acceso en un procedimiento de movilidad en condiciones diferentes a las establecidas en el art. 37 de la Ley 55/2003 , de modo que la Sentencia, no solo vulnera el art. 23.2 CE , sino también el precitado art. 37 de la Ley 55/2003 .

SEGUNDO.- La estimación del recurso de casación conforme a lo dispuesto en el art. 95.2 de la LJCA obliga a resolver en los términos en que está planteado el debate.

Los razonamientos expuestos en el fundamento anterior en consonancia con lo vertido en nuestras Sentencias de 16 de enero , 13 de febrero y 24 de septiembre de 2012 , recursos de casación 607/2010 , 3702/2011 , y 4560/2011 , reiterado en la de 21 de marzo de 2013, recurso de casación 1809/2012 , ponen de manifiesto que, al discutirse el acceso a la condición de personal estatutario fijo del Sistema Nacional de Salud, la normativa prevalente a fin de resolver la cuestión, es el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ( Ley 55/2003) y el Estatuto Básico del Empleado Público (art. 2.4 ).

Sentando que debe resolverse el recurso conforme a la precitada normativa estatal debemos manifestar que una cosa es el acceso al empleo público ( art. 55 Ley 7/2007 ) y otra la provisión de puestos de trabajo ( art. 78 y ss Ley 7/2007 ). Y en la antedicha Ley único es el acceso y único la condición de funcionario (art. 62.1). Eventualmente si resulta múltiple la posibilidad de que una vez se hubiere accedido al empleo pudiera accederse a la provisión de puestos distintos.

Tras lo argumentado constatamos que el acceso al empleo público (Art. 55 Ley 7/200) tiene como base implícita su referencia a quienes no tienen ya la condición respecto a la que se convoca para el acceso.

De no ser así, la aplicación del principio constitucional de igualdad, exigido en el art. 55 de la Ley 7/2007 , no se respetaría.

Es obvio, que son distintas las posiciones de partida de quien pretende acceder a la función pública en un determinado cuerpo, categoría y especialidad y quien ya se encuentra en el cuerpo, categoría y especialidad.

De permitirse que en los concursos de acceso a la función pública concurrieran quienes ya han accedido antes en el mismo cuerpo, en categoría y especialidad, el resultado hipotético sería el de la adquisición múltiple de la misma condición de funcionario de carrera, lo que no resulta acorde con la caracterización legal de esa condición ( art. 62 Ley 7/2007 ) episodio único y singular («1. La condición de funcionario de carrera se adquiere...», dice el art. 62 antes citado).

Por ello, aunque el requisito negativo de no pertenecer ya al cuerpo, categoría y especialidad no se explicite en el art. 56 EBEP , es obligado considerarlo implícito por exigencias de la lógica del sistema.

La consecuencia obligada del razonamiento que precede es la de que la exclusión del demandante es perfectamente adecuada a Derecho, imponiéndose así la desestimación del recurso".

TERCERO. - Desde estos razonamientos, procederemos a analizar la primera de las causas de inadmisión planteadas.

Para ello, debemos recordar que el artículo 86.2.a) de la Ley de esta Jurisdicción exceptúa del recurso de casación las sentencias que se refieran a cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Públicas, salvo que afecten al nacimiento o a la extinción de la relación de servicio de los funcionarios de carrera.

En el presente caso, la materia controvertida resulta catalogable como cuestión de personal, pues por tal debe entenderse toda pretensión relacionada con el nacimiento, el desarrollo o la extinción de la relación de servicio con las Administraciones Públicas (por todos, auto de la Sección primera de 14 de noviembre de 2.013, casación 299/2011).

Estamos en el caso general de inadmisión del recurso de casación que establece el apartado a) del número 2 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción , pues la controversia suscitada no incide o afecta al nacimiento de la relación de servicio de los funcionarios de carrera, en este caso, de personal estatutario fijo toda vez que la ahora recurrente, al tiempo de publicarse la Orden SAN/1658/2009, de 28 de julio y pretender su participación en dicho proceso selectivo ya ostentaba dicha condición en la misma categoría y especialidad que las plazas que dicha Orden convocaba. Esta circunstancia, además de justificar la imposibilidad de que se la permitiera participar en las pruebas selectivas conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala anteriormente transcrita, supone que el vinculo, en este caso, estatutario permanente de la recurrente con la Administración era preexistente al tiempo de convocarse las pruebas selectivas y que, por tanto, en la presente controversia no se dirime la constitución o el nacimiento "ex novo" de dicha relación estatutaria.

Procede, pues, declarar la inadmisión del presente recurso, con arreglo a lo previsto en el artículo 93.2.a), en relación con el artículo 86.2.a), de la Ley de esta Jurisdicción , al no ser la sentencia impugnada susceptible de recurso de casación, lo que hace innecesario el análisis del resto de las causas de inadmisión planteadas en la providencia de 13 de noviembre de 2013.

CUARTO. - A la anterior conclusión no obstan las alegaciones de la recurrente pues el hecho de que cumplimentara la solicitud de admisión a dicho proceso selectivo marcando como tipo de acceso la casilla de "LIBRE" ni modifica ni altera la circunstancia de que, al tiempo de publicarse la Orden SAN/1658/2009 , la recurrente ya ostentaba la condición de personal estatutario fijo de la misma categoría y especialidad que la de las plazas que convocaba. Por otro lado, carece de todo fundamento la alegación referida a que la inadmisión del recurso le haría de peor condición que al resto de participantes del turno libre pues, es evidente, que existe un elemento sustancial que la diferencia de estos aspirantes y que justifica el diferente régimen de participación en las pruebas selectivas de unos y otros: la recurrente ya reúne la condición a la que el resto de aspirantes del turno libre, por el contrario, aspiran adquirir. Por último, como sugiere la recurrente, nada impediría que, en el caso de que hubiera perdido la condición de personal estatutario fijo de dicha categoría y especialidad - y siempre y cuando tal pérdida no se hubiera producido por los motivos previstos en la letra f) del apartado 2.1 de la base segunda de la convocatoria y demás motivos previstos en el ordenamiento jurídico aplicable - pudiera volver a participar en un proceso selectivo a fin de obtener nuevamente tal condición. Sin embargo, la hipótesis que maneja la recurrente no le resulta aplicable al no constar en actuaciones que, al tiempo de publicarse la Orden SAN/1658/2009 , la recurrente hubiere renunciado o perdido tal condición.

Para finalizar, debemos hacer una mención a las alegaciones que formula el Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León que, en línea con la recurrente, considera que se está ante una cuestión de personal que afecta al nacimiento de la relación de servicio de funcionario de carrera. Es cierto que esta Sala, como indica la Administración recurrida, ha venido pronunciándose en sentencias -una vez superado, por tanto, el trámite de admisión e incluso rechazando, en ocasiones, similares causas de inadmisión opuestas por las partes recurridas - sobre el fondo de la controversia suscitada en casaciones que planteaban cuestiones análogas a la que ahora se esgrimen en el presente recurso. Es más, en algunos de estos casos (en concreto, los recursos de casación nº 1733/2012; 1739/2012; 1740/2012; 1809/2012; 1811/2012 y 3112/2012) dicha admisión a trámite de los recursos de casación fue acordada mediante auto, al no estimar la Sala que concurriera la causa de inadmisión que, sobre la base del artículo 86.2.a) de la Ley de la Jurisdicción , se había planteado a las partes.

Argumentábamos para ello en el auto de 25 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 1733/2012) que:

" Pues bien, la convocatoria litigiosa que ha dado lugar al recurso de casación cuya admisión examinamos no tiene por objeto un concurso de traslados ni la promoción interna de funcionarios de carrera, sino el acceso a la función pública en otra Administración Pública (el Servicio de Salud de Castilla y León), siendo así que la Sala a quo reconoce al interesado el derecho a participar en las referidas pruebas selectivas al considerar que no puede excluirse válidamente -so pena de vulnerar el artículo 23.2 de la Constitución que consagra el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos- a quien ostente la condición de personal estatutario fijo e incluso pertenezca a la misma especialidad pero en otro Servicio autonómico de Salud, ya que dicha exclusión únicamente puede operar en relación con quienes pretenden participar en el proceso selectivo perteneciendo a la misma categoría y especialidad del Servicio de Salud castellano-leonés.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, lo cierto es que, en la lógica jurídica de la Sala de instancia, acertada o no, cuestión esta que no podemos examinar en este trámite, el acceso a la función pública autonómica depara una nueva relación estatutaria que no puede cercenarse por el hecho de que el interesado ostente la condición de personal estatutario en otra Comunidad, de suerte que la cuestión controvertida afectaría en la perspectiva de la sentencia de instancia recurrida al nacimiento de la condición de funcionario de carrera, toda vez que la eventual superación de las pruebas selectivas en las que tomó parte no determinaría una modificación o variación del vínculo funcionarial ya existente, sino que, por el contrario, supondría la constitución "ex novo" de una nueva relación de empleo público diferente de la que ya mantenía".

Pues bien, atendidos tales razonamientos, es clara la razón que justifica la diferencia de criterio. En todos esos casos que referimos, la sentencias de la Sala de Castilla y León que se recurrían eran estimatorias de los recursos contencioso- administrativos dirigidos contra las resoluciones administrativas que acordaban excluir a determinados aspirantes que ya ostentaban la condición de personal estatutario fijo en plazas de la misma categoría y/o especialidad que las que se convocaban en el proceso selectivo del que resultaron excluidos, resoluciones que se anulaban por la Sala de instancia que, a su vez, declaraba en su Fallo el derecho de tales aspirantes a participar en esos procesos selectivos. Un pronunciamiento de inadmisión del recurso de casación sobre la base de lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley de la Jurisdicción hubiera supuesto, en estos casos, anticipar el debate sobre el fondo de la controversia al trámite de admisión, lo que no es posible.

Por el contrario, en el supuesto que ahora enjuiciamos, el planteamiento de salida es completamente diferente. Nos encontramos con que la controversia de fondo ya ha sido pacífica y reiteradamente resuelta por esta Sala en numerosas sentencias recaídas, tanto en los recursos de casación antes indicados, como en otros en los que no se decidió abrir trámite de inadmisión (sin ánimo de exhaustividad, los números 1954/2012 ; 3113/2012 ; 3114/2012 y 3482/2012 ), habiendo llegado la Sala, en todos ellos, a idéntica conclusión: con independencia del servicio autonómico donde prestaran sus servicios, la exclusión de determinados aspirantes de la convocatoria de acceso a la condición de personal estatutario fijo del Sistema Nacional de Salud de una concreta categoría y especialidad está justificada por el hecho de que tales aspirantes ya ostentaran tal condición. Además, a diferencia de todos esos precedentes que hemos referido, la sentencia de instancia ahora recurrida no estima el recurso contencioso-administrativo y reconoce el derecho de la aspirante a tomar parte en dichas pruebas selectivas, sino que confirma la decisión administrativa de imposibilitar la participación en dichos procesos selectivos del conjunto de aspirantes que ya hubieran sido nombrados como personal estatutario en la misma categoría y especialidad que las plazas que se convocaban. Por todo ello y no cuestionándose que la recurrente ostentaba dicha condición al tiempo de publicarse la Orden SAN/1658/2009 , es evidente que el proceso selectivo controvertido no podía generar en aquélla el nacimiento de una relación funcionarial al ser este vínculo preexistente, lo cual justifica que, en este caso, se deba inadmitir a trámite el recurso de casación con arreglo a lo previsto en el artículo 86.2.a) de la Ley de la Jurisdicción .

QUINTO. - Al ser inadmisible el recurso de casación, las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139. 3 de la Ley de la Jurisdicción , fija en 1.000 euros la cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos.

En su virtud,

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión a trámite del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Lina contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 29 de mayo de 2013, dictada en el recurso número 305/2010 , resolución que se declara firme; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso, en los términos expresados en el último de los Razonamientos Jurídicos de esta resolución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados

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