ATS 494/2014, 27 de Marzo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª), en autos nº Rollo de Sala 37/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 264/2010 del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 18 de septiembre de 2013 , en la que se condenó "a Ricardo , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de reparación del daño, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de siete meses, a razón de 10 € de cuota diaria, y al pago de las costas procesales, y a indemnizar, con responsabilidad civil subsidiaria de GIMENO CONSULTORES, S.L., a Jose Luis , Debora , Gabriela , Mariola , Rosaura y María Antonieta , en la cantidad de 1.176.699'36 €, más el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la sentencia." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Ricardo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María de la Paloma Manglano Thovar. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución , respecto a servirse de los medios necesarios de defensa. 2) Vulneración del principio in dubio pro reo. 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 4) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 5) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 6) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Debora , Mariola y Gabriela , representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª. Virginia Gutiérrez Sanz, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

A) Se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución , respecto a servirse de los medios necesarios de defensa. El recurrente considera que se ha vulnerado este derecho constitucional porque no ha declarado el testigo principal de la causa Everardo .

2. Como menciona la jurisprudencia de esta Sala (STS 11-2-2011 ) en referencia a la doctrina constitucional sobre el derecho a la prueba ( SSTC 9/2003 y 165/2004 y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 74/2007 ) para que pueda apreciarse la vulneración de este derecho y, por ende, la del derecho a la tutela judicial efectiva y de defensa, se exige: a) que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; b) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y; c) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

3. La sentencia de instancia expone que, ante la solicitud de la prueba testifical de Everardo que fue efectuada por la defensa durante la instrucción de la causa, dicha solicitud fue denegada. No obstante, también el Ministerio Fiscal solicitó esta prueba (folios 286, 395 a 371). El Tribunal explica las razones por las que no procede realizar dicha prueba. En el juicio oral compareció el médico forense que señaló que el testigo presentaba una edad avanzada (90 años) y un enfermedad permanente y evolutiva que le impedía declarar en juicio, conociendo el significado de sus manifestaciones en dicho acto. Es decir, la prueba testifical planteada como prueba de descargo no podía haber sido efectuada por imposibilidad evidente. No se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva porque la prueba testifical era de imposible ejecución. Nos remitimos al último razonamiento jurídico de esta resolución a los efectos de determinar la suficiencia de las pruebas de cargo y la innecesariedad de la declaración de Everardo para acreditar los hechos delictivos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega vulneración del principio in dubio pro reo. El recurrente considera que en el juicio han existido pruebas a favor y en contra y se ha producido la vulneración de este principio porque el Tribunal se ha decantado por las segundas.

2. La doctrina de esta Sala considera que el "principio in dubio pro reo" deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio "in dubio pro reo" ( STS de 22-3-2001 entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Como dice la STS nº 76/2006 de 31-1 : "En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado".

3. El recurrente considera que en atención a las pruebas desarrolladas en el plenario, se ofrece la duda de que él haya sido el autor de los hechos. Sin embargo, al Tribunal de instancia no le ofrece ninguna duda la vinculación de los hechos a la conducta desarrollada por el recurrente, en atención a las pruebas e indicios existentes en la causa. Nos remitimos al último razonamiento jurídico de esta resolución a los efectos de determinar la suficiencia de las pruebas de cargo apreciadas por el Tribunal de instancia.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del principio de intervención mínima del Derecho Penal puesto que considera que los hechos tienen trascendencia civil y debían haber sido ventilados en esta jurisdicción. En el siguiente motivo se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del delito de apropiación indebida porque no consta el elemento subjetivo del tipo. Se procede a dar respuesta conjunta a ambos motivos dada la identidad del cauce casacional elegido y la relación de argumentos que se exponen, sobre la ausencia del elemento subjetivo del tipo del delito de apropiación indebida, que conllevaría a la consideración en su caso de ilícito civil y no penal.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica, en que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa sino un retraso o una imposibilidad transitoria de incumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia e incorporarla al patrimonio del infractor ( STS 447/2006 entre otras).

3. Resumidamente, los hechos probados declaran que el recurrente recibió de Everardo , que actuaba como administrador de NECARE SL, un cheque por importe de 1.403.593,96 euros, con el encargo de que procediese a presentar en nombre de esta sociedad la declaración del IVA correspondiente al primer trimestre de 2004, incluyendo en ella la repercusión del valor por la venta de unos terrenos. El recurrente cobró el dinero del cheque y se quedó con él, procediendo a presentar a la Agencia Tributaria la declaración del IVA de este trimestre, pero sin reflejar ninguna cantidad como soportada o repercutida y sin ingresar cuota alguna. Posteriormente, ante la pérdida de confianza se resolvió la relación con el recurrente, no obstante éste presentó en la Agencia Tributaria otra declaración del IVA, solicitando un aplazamiento de pago, haciendo constar que el vendedor de los terrenos era Everardo y no NECARE SL. La Agencia Tributaria requirió de pago el importe de 1.403.593,96 euros más 210.539,09 euros de recargo. Posteriormente, el recurrente solicitó la anulación de la autoliquidación y la solicitud de aplazamiento que había efectuado a nombre de Everardo NECARE presentó una nueva declaración de IVA valiéndose de un nuevo asesor fiscal. Como consecuencia de las reclamaciones extrajudiciales de Everardo , el recurrente efectuó varios reconocimientos de deuda a favor de NECARE por el importe del cheque y del recargo. NECARE se disolvió en el año 2007, estableciéndose como crédito a favor de los hijos de Everardo el importe adeudado por el recurrente. El acusado ha abonado con posterioridad parte de la deuda, quedando pendiente de pago 1.372.815,92 euros y ha ofrecido diversos inmuebles para el pago de la deuda, que los acreedores no han aceptado.

   Los hechos probados describen una conducta fraudulenta por parte del recurrente al apropiarse del importe del cheque mencionado. El recurrente debía haber ingresado dicho cheque a favor de la Hacienda Pública, sin embargo, se apropió del dinero. Tal y como se declara probado el recurrente conocía de su obligación y tenía capacidad para efectuar dicho ingreso, sin embargo, no lo hizo, procediendo luego a dilatar su obligación mediante solicitudes de aplazamiento, lo cual evidencia que era perfecto conocedor de su deuda. La conducta del recurrente es dolosa porque desde el primer momento sabía que el dinero que recibía era para satisfacer una deuda de la sociedad que asesoraba, NECARE SL y que dicho cheque estaba vinculado al pago del IVA. El recurrente es asesor fiscal y actuaba como tal ante NECARE SL, que confiaba que con su gestión iba a cumplir con sus obligaciones tributarias. La conducta del recurrente trasciende de las exigencias de responsabilidad civil porque en los hechos probados queda definida su acción defraudatoria de una forma consciente y directa, constitutiva pues, de dolo.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba al haberse condenado al recurrente en virtud de prueba indiciaria. El recurrente insiste en la necesidad de la declaración de Everardo , respecto a la finalidad de entrega del cheque y su vinculación con el cumplimento de las obligaciones tributarias.

2. En relación con el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004 , sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala: a) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas. b) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. c) Sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

   En relación con la prueba indiciaria el Tribunal Supremo afirma en sentencias como la de 18-11-2004 : "Con la STS 1107/2004 de 5 de Octubre -entre las últimas- podemos decir que el control casacional en relación a la prueba indiciaria queda limitado a dos aspectos:

   1. Desde el punto de vista formal a verificar si el Tribunal sentenciador expresó los indicios o hechos-base acreditados y la existencia de un razonamiento -juicio de inferencia- que partiendo de tales hechos acreditados, llegue a la conclusión o hecho-consecuencia que se quiere acreditar, debiéndose entender por "indicio", toda señal o dato que da a conocer lo oculto, en virtud de las circunstancias que concurren en un hecho, dándole carácter de verosimilitud, indicio o indicios que analizados y valorados en su conjunto permiten razonablemente llegar a una conclusión. b) Desde un punto de vista material, el control casacional se integra por la verificación de que hayan existido varios indicios, o uno sólo de singular potencia acreditativa, que estén plenamente acreditados, que sean periféricos en relación al dato que se quiera dar por probado, que estén interrelacionados entre sí, que no estén desvirtuados por otros indicios de signo adverso y finalmente, que se verifique el "juicio de razonabilidad" de la inferencia alcanzada que viene a constituir la esencia del control casacional en relación a la prueba indiciaria, entendiendo esta razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (...)".

3. El recurrente no señala prueba documental literosuficiente sino que cuestiona los indicios incriminatorios existentes en la sentencia. El motivo alegado requiere que se fundamente en una prueba documental.

   A los efectos de dar respuesta sobre la suficiencia de la prueba, hay que señalar la concurrencia de los siguientes indicios por el tribunal de instancia, que demuestran que el recurrente recibió el cheque para pagar el IVA y sin embargo no lo hizo así:

   1. Las declaraciones prestadas por los hijos de Everardo y por Inocencio , el asesor fiscal que tramitó la regularización de la situación tributaria de NECARE, S. L., tras estos hechos; testigos todos ellos de referencia sobre lo que les manifestó al respecto Everardo .

   2. La coincidencia al céntimo del importe del cheque con el consignado en concepto de IVA en la escritura pública de compraventa de los terrenos.

   3. La proximidad de la fecha de entrega del cheque al acusado, 7 de abril de 2004, con el vencimiento del plazo de presentación de la declaración del primer trimestre del IVA de dicho ejercicio, que se produce el 20 de abril, según la propuesta de liquidación con recargo efectuada por la Agencia Tributaria que obra al folio 336 de las actuaciones.

   4. La presentación en plazo de la declaración del primer trimestre de IVA de NECARE, S. L., sin incluir operación alguna y sin cuota resultante.

   5. La pérdida de confianza en el acusado por parte de Everardo , que se refleja en el requerimiento de 28 de enero de 2005, con objeto de que le devolviese la documentación de NECARE, S. L.

   6. La presentación por el acusado, no obstante dicho requerimiento y la previa declaración de NECARE, S. L., antes aludida, en fecha 1 de febrero de 2005, de la otra declaración de IVA en la que se atribuía la propiedad de los inmuebles transmitidos a Everardo con solicitud de aplazamiento.

   7. El reconocimiento por el acusado de que las inversiones con los fondos de NECARE, S. L., se realizaron a su nombre.

   8. La falta de lógica económica de la inversión, dado que la rentabilidad que pudiera esperarse de ella no podía superar el importe del recargo derivado de la presentación fuera plazo.

   El acusado alega que Everardo le ordenó demorar el pago del impuesto e invertir la cantidad entregada; que la razón era buscar la rentabilidad económica que pudiera obtenerse durante todo el tiempo que se lograse retrasar el abono de la cuota; que él y GIMENO CONSULTORES, S. L., garantizaban a Everardo , el principal de las inversiones, repartiéndose con el cliente los rendimientos obtenidos, previa detracción de una comisión por los servicios de intermediación; y que este proceder era normal, ya que en otras ocasiones se habían liquidado fuera de plazo impuestos de NECARE, S. L., e incluso ello se realizó alguna otra vez después de estos hechos. Estas explicaciones son insuficientes y no son prueba de descargo suficiente respecto al destino del dinero entregado por Everardo .

   No existe insuficiencia en la prueba indiciaria porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente se apropió del dinero del cheque y no lo aplicó a la obligación tributaria a la que iba vinculado.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 116 y 109 del Código Penal .

2. El art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declara que la acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal. Como dice la STS 879/2005 de 4-7 , la acción penal proyecta sus efectos indemnizatorios sobre uno o varios sujetos que tienen algún tipo de relación personal con la víctima del delito.

3. El recurrente considera que se infringen diversos preceptos del Código Penal relativos a la responsabilidad civil porque se le ha condenado a que indemnice a seis hijos de Everardo , cuando la querella fue interpuesta tan sólo por tres de ellos.

El tribunal de instancia declara que en concepto de responsabilidad civil el recurrente deberá indemnizar a Jose Luis , Debora , Gabriela , Mariola , Rosaura y María Antonieta en la cantidad de 1.176.699,36 euros con el interés legal. El art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declara que la acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular, pero si el ofendido renunciara expresamente a su derecho de restitución, reparación e indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables. La querella fue presentada por tres de los hermanos antes señalados, no obstante, el Ministerio Fiscal ejercitó la acción pública solicitando la condena del recurrente y la indemnización a favor de Jose Luis , Debora , Gabriela , Mariola , Rosaura y María Antonieta en la cantidad de 1.457.815 euros, más los intereses legales. No consta renuncia expresa por parte de estas personas, tan sólo se menciona en los hechos probados que el acusado ha abonado con posterioridad parte de la deuda reconocida a NECARE, S. L. Como señala el Tribunal de instancia, en el presente caso, del perjuicio total causado por el delito, que asciende a l.565.709'82 euros (la suma del impuesto sobre el valor añadido y el recargo aplicado por la Agencia Tributaria por la demora en el pago), el acusado adeudaba a los siete perjudicados un total de l.372.815'92 €, antes de alcanzar un acuerdo con Angustia , a la que pagó 40.000 € y se comprometió a abonar otros 80.000 más. Esta última suscribió una escritura notarial en la que se daba por resarcida. Aunque en el juicio oral se haya mostrado reticente a mantener la postura expresada en la escritura citada, expresando su voluntad de formular reclamación, lo cierto es que en su día firmó la renuncia a reclamar, en virtud de un acuerdo que el acusado ha cumplido hasta el momento, puesto que los pagarés que libró por los 80.000 euros pendientes no han vencido todavía. Por lo tanto, Angustia debe ser excluida en este proceso penal como beneficiaria de la indemnización a abonar por el acusado, sin perjuicio de las consecuencias civiles que se deriven del cumplimiento de lo pactado con el acusado, por lo que la cantidad pendiente de pago por este a los perjudicados debe ser minorada en la séptima parte correspondiente a Angustia , lo que da un total a percibir por los restantes seis hijos de Everardo de 1.176.699'36 euros.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: