ATS 479/2014, 20 de Marzo de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:2729A |
| Número de Recurso | 1755/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 479/2014 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 8/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 59/2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, se dictó sentencia de fecha 30 de julio de 2013 , en la que se condenó a " Bernardo , como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico y tenencia para su venta a terceras personas de sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , a la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de ochocientos euros (800 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago; y al pago de las costas procesales".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Bernardo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia López Caballero.
El recurrente alega dos motivos de casación:
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- Infracción del art. 368 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.
ÚNICO.-
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El recurrente alega dos motivos en su recurso, sin precisar el cauce casacional. En el primero considera la infracción del art. 368 del Código Penal , solicitando la pena mínima dada la escasa entidad del hecho, y su temporalidad, junto con la escasa cantidad de dinero en metálico intervenida. En el segundo motivo denuncia la inaplicación del art. 21.2 CP . Reconoce que si bien no constan informes médicos que lo acrediten, su grave adicción vendría acreditada por sus propias declaraciones, y las de los testigos. Considera que se ha producido inactividad del Juez de instrucción o del Fiscal que deberían haber pedido de oficio la pericial oportuna.
Procederemos a considerar, por el contenido de los motivos planteados, que el recurrente denuncia la infracción de precepto constitucional, del art. 24. 1 de la CE ., por vulneración del derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías, e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación, al denunciar la falta de proporcionalidad de la pena con la gravedad del hecho cometido.
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Hemos mantenido que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella productora de prohibiciones o limitaciones en el ejercicio del derecho de defensa y con causa en actuaciones jurisdiccionales que menguan o privan del derecho de alegar o probar, contradictoriamente y en situación de igualdad. De lo anterior resulta que la indefensión ha de ser material, no meramente formal, por ser generadora de una imposibilidad de alegar y probar lo alegado; debe constituir una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba; ha de ser total y absoluta, con reducción a la nada de las posibilidades de defensa; definitiva, lo que no se producirá cuando la situación de indefensión pueda ser reparada; y producida por el órgano jurisdiccional, sin que pueda ser causada por la propia actuación del recurrente.
Por lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena impuesta, hemos señalado que para resolver cualquier petición que se formula ante un órgano jurisdiccional éste tiene el deber de resolver de forma motivada sobre las pretensiones o cuestiones jurídicas formuladas, por exigencia inexcusable del artículo 120.3 de la Constitución . Ahora bien, tal deber no alcanza a la contestación pormenorizada de todos y cada uno de los argumentos utilizados como apoyo de la pretensión. Por tanto, es suficiente con una respuesta que deje de manifiesto que la resolución no es arbitraria, sino fundada en razones que tienen su apoyo en el Derecho vigente. Es decir, que la resolución dictada contenga la fundamentación suficiente y necesaria para que los litigantes conozcan las razones que condujeron a su adopción y les permita, así, configurar un recurso contra ella.
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En el supuesto de autos no puede aceptarse la indefensión alegada. No nos encontramos ante una inactividad jurisdiccional lesiva de un derecho.
Debe recordarse que conforme a doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), hemos dicho que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales, y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ocurre en el presente caso.
La conclusión del Tribunal que deniega la aplicación de la atenuante solicitada, debe ser ratificada en esta instancia, y por tanto denegar que su condición de toxicómano sea incorporado al relato de Hechos Probados. En el Fundamento de Derecho Tercero, consta que más allá de las manifestaciones del acusado y de los testigos que depusieron en el acto del juicio, se desprende que era consumidor de hachís desde hacía 20 años, si bien no indicó ni frecuencia ni cantidad de consumo, siendo que los testigos, algunos de ellos compradores, alegaron haber consumido con el acusado en alguna ocasión. El desconocimiento de su consumo real, y de su incidencia en sus capacidades volitivas y cognoscitivas en aquellas fechas concretas, sin informe pericial alguno, impide que dicha circunstancia pueda ser ponderada como atenuante. Conclusión que debe ser ratificada por este Tribunal.
Finalmente el recurrente solicita la pena mínima imponible, de acuerdo con la gravedad de los hechos. La Sentencia considera, en contra de lo alegado por el recurrente, que el acusado se venía dedicando de forma habitual y desde tiempo atrás a la venta de hachís, lo que viene acreditado por la sustancia encontrada en su domicilio que tenía predispuesta para su venta; en total 94 grms. netos con una riqueza del 14,2%; mas los 15 grms. intervenidos a los 5 compradores interceptados, y si bien no le constan antecedentes penales por delitos contra la salud pública, sí los tiene por robos con fuerza, robo de uso de vehículo a motor, malos tratos en el ámbito doméstico y atentado, por lo que decide la imposición de la pena en 1 año y 6 meses de prisión.
Esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal. De acuerdo con la regulación contemplada en el art. 368 CP , la pena que podría haberse impuesto abarca de 1 a 3 años de prisión. La superación en 6 meses de la mínima establecida, en atención a la gravedad de los hechos anteriormente descritos, determina que la pena es proporcionada y ajustada a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales, y se encuentra convenientemente motivada, por lo que debe ser ratificada en esta instancia.
Procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
