STS 238/2014, 25 de Marzo de 2014
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2014:1258 |
| Número de Recurso | 1611/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 238/2014 |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil catorce.
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de la acusación particular de Arcadio , Emilio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que absolvió a José y Juliana por delito de apropiación indebida y delito societario, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando ambos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Izquierdo Manso; y como parte recurrida Juliana representada por el Procurador Sr. Gandarillas Martos.
El Juzgado de Instrucción nº 14 de Valencia, instruyó Procedimiento Abreviado 36/2011 contra José y Juliana , por delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 30 de abril de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- D. Arcadio y D. Emilio , convinieron asociarse con el acusado D. José , aportando los primeros su experiencia en el sector de explotación de discotecas y el tercero, como socio capitalista, para la explotación de una discoteca -sala de baile denominada, en esos momentos "Floridita Café-Cantante" que después pasó a llamarse "Rompeolas 77", en la calle Conde de Salvatierra de Álava nº 3 bajo de Valencia, que sería gestionada por D. Arcadio como gerente.
Para llevar a cabo su propósito constituyeron la mercantil HOSTELERÍA FERCOS VALENCIA S.L. mediante escritura pública de fecha 28 de julio de 2008, otorgada ante el Notario de Valencia D. Juan Bover Belenguer, nº 2497 de protocolo, inscrita en el Registro Mercantil de Valencia, al tomo 8.936, libro 6.221 foko 37, sección 8ª, hoja V-130.603, con un capital social de 10.500 divididos en participaciones sociales de 1 , que fueron suscritas por D. Arcadio en número de 3.150, D. Emilio en nº 3.150 y Dª Juliana , también acusada e hija de D. José , en nº de 4.200 -folio 70-. En la misma fecha y ante el mismo Notario Dª Juliana otorgó apoderamiento a favor de su padre, José , nº de protocolo 2500. -folios 13 al 63-.
Al propio tiempo, los tres suscribieron un contrato privado de la misma fecha, 28 de julio de 2.008 -folio 116 a 120-, en el que se concertó un precio por el traspaso de 1.050 , que los tres socios se comprometían a hacer frente en proporción a su participación en la mercantil Hostelería Fercos Valencia S.L., esto es un 30 % cada uno de los hermanos Arcadio Emilio y un 40 % la Sra. Juliana , en realidad su padres, en 4 plazos 200.000 a la firma del contrato, 300.000 antes del 15-09-08, 250.000 antes del 30-10-08 y 300.000 hasta el 31-12-08.
Mediante Junta General de 1-10-08 se designaron como administradores mancomunados D. Arcadio y Dª Juliana , según constan en Escritura Pública, del mismo Notario citado nº protocolo 3068.
SEGUNDO.- Para la gestión del negocio, la mercantil HOSTELERÍA FERCOS VALENCIA S.L. tenía abierta una cuenta corriente, en Bancaja, con el nº 2077-0709-46-3101085106, donde estaban autorizados para disponer los querellantes Arcadio , Emilio y el acusado José y donde, en fecha 15-01-09 consta un ingreso realizado por Colebega de 250.000 en virtud de un contrato suscrito con la mercantil, de los caules 125.000 quedaron pignorados, ordenándose en fecha 15-01-09 una transferencia de 60.000 desde esa cuenta a la de PUBLIGEST empresa de D. Emilio .
El día 16-01-09 el acusado, D. José ordenó tres transferencias desde la misma, a PROYECTO Y ENTORNO RIBARROJA S.L., sociedad constructora del mismo y su hija Dª Juliana , por los siguientes importes: 45.000 haciendo constar como concepto "a cuenta del pago un cheque de 105.000 " que esta mercantil había abonado a D. Secundino y 11.000 y 6.000 sin que conste concepto y que responderían, según el acusado, a pagos adelantados por él en nombre de FERCOS.
Las indicadas transferencias, se realizaron la primera personalmente por el Sr. José en la sucursal del bancaja de la Calle Sorni de VAlencia, y otras dos telemáticamente haciendo uso de las claves del usuario de Dª Juliana .
TERCERO.- Mediante Escritura Pública en fecha 14-07-09 firmada ante el mismo Notario citado, se elevan a públicos los acuerdos sociales sobre cese y nombramiento de administradores mancomunados de la entida mercantil "Hostelería Fercos Valencia Sociedad Limitada" -folios 122 a 136- en los que se designan administradores mancomunados a D. Arcadio o D. Emilio y D. José , quien debía actuar siempre en nombre de la sociedad junto a cualquiera de los otros dos.
CUARTO.- A finales de año 2009, surgieron discrepancias entre los socios, que motivaron que la mercantil HOSTELERÍA FERCOS VALENCIA S.L. no presentara nunca sus cuentas anuales, y se entablaran procedimientos judiciales en los que se vieron implicados sus socios o estos en relación con terceros:
-En fecha 09/01/10 por D. Arcadio solicitó procedimiento de jurisdicción voluntaria de convocatoria de Junta General de la sociedad, que fue denegada mediante Auto dictado el 20 de mayo de 2010 en autos nº 50/2010 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia, confirmando por Auto de la AP de Valencia.
-D. Arcadio fue demandado en el Procedimiento Ordinario 56/2010 por D. Camilo en demanda admitida a trámite el 27/01/10 en relación con una venta del 10% de las particpaciones sociales, que fue contestada oponiéndose y reconviniendo contra él, folios 186 a 198-, en la que se afirma, entre otras cosas, que libraron dos pagarés por D. Arcadio en fechas 4-10-08, 21-10-08, éste sustituido y renovado por otro de 14-04-09 y D. Emilio otros tres pagarés de fechas 15-01, 22-03 y 22-06 de 2009, cadao uno de ellos por 60.000 , es decir 300.000 en total, a favor de Proyecto Entorno Ribarroja S.L. para la compra de las participaciones sociales de Dª Juliana . Así como el que el descuento de dichos pagarés ascendió a 14.50329 .
-En fecha 26-05-2010 se formuló la querella iniciadora de las presentes actuaciaones en las que los hermanos Arcadio Emilio acusan a D. José y a Dª Juliana de apropiación indebida y delito societario por haber realizado las tres transferencias de fecha 16-01-09 referidas.
-Se han seguido los siguientes procedimientos en los que los socios de la mercantil Hostelería Ferncos S.L. han sido parte entre ellos o por su relación con la sociedad, que consten en autos DP 1638/2010 ante el Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia, DP 1846/2010 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valencia, D.P. 3918/2010 ante el JI nº 4 de VAlencia, P.A. nº 54/2013 ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de VAlencia , Juicio de Faltas 983/2009 ante el JI nº 4 de Valencia, JF 144/2010 ante el JI nº 17 de Valencia.
-Además se han seguido al menos dos procedimientos civiles por Desahucio por falta de pago en el local donde se encuentra la discoteca Procedimiento nº 1327/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia -folio 413 a 429- y un segundo del que únicamente consta la presentación de la demanda en el RUE de 20-10-10 -folio 441-.
-Existen además incoadas Actas de la Inspección de Trabajo por falta de alta en seguridad social de trabajadores de la Discoteca -folios 446-447-.
QUINTO.- Dª Juliana no participó nunca, desde su constitución, en la gestión o administración de la mercantil, sin que conste interviniera en acto alguno relacionado con la misma, ni que tuviera conocimiento de los cobros y pagos por cuenta de ésta, ni de las transferencias ordenadas por su padre, no estando autorizada nunca en la cuenta 2077- 0709-46-3101085106."
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Abvolver a los acusados D. José y Dª Juliana del delito de apropiación indebida y del delito societario por el que venían siendo acusados en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, incluido el cese de las medidas cautelares impuestas, si las hubiere.
Condenar a la acusación particular ejercida en nombre de D. Arcadio y D. Emilio a las costas causadas por la defensa de Dª Juliana .
Declarar de oficio el resto de las costa causadas.
La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.
Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de casación en el término de los cinco días siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador."
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de la acusación particular de Arcadio y Emilio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la parte recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Por haberse infringido la normativa que regula el régimen de imposición de costas, esto es los arts. 239 y 240 de la LECrim ., y el art. 123 del Código Penal , y todo ello en relación en cuanto al error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ..
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de marzo de 2014.
ÚNICO.- La sentencia absolutoria de la acusación formulada por los querellantes, hoy recurrentes, condena a éstos al pago de las costas procesales incluídas las de la defensa de la acusada Juliana , que solicitó esa condena en costas de los querellantes, siendo este el contenido de la impugnación. Sostienen los recurrentes que de conformidad con el art. 123 del Código penal y 240 de la Ley procesal penal , esa condena es procedente a partir de la siguiente argumentación "en atención a las circunstancias reiteradamente expuestas sobre el reconocimiento de la participación meramente formal de la misma en la vida social, de la ausencia de elementos de prueba aún indiciarios de que se hubiera realizado una conducta que pudiera haber sido interpretada como de fraudulenta, determinan que la acusación formulada contra ella en nombre de los socios y de la sociedad deba estimarse temeraria y por tanto deban ser impuestas las costas del procedimiento".
Los criterios dispuestos por el legislador para la condena en costas son distintos para las sentencias condenatorias y las absolutorias de la acción ejercitada. Para las primeras, las condenatorias el criterio es el de imposición al condenado, art. 123 Cp y 240.2 de la Ley procesal . En interpretación de ese precepto, hemos declarado que respecto a la inclusión de los gastos procesales de la acusación particular han de ser incluídas entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas que el Ministerio Fiscal o a las recogidas en la sentencia. El criterio de la relevancia pasa a segundo término, sosteniendo la propia Sala que la exclusión de las costas solamente procederá cuando la actuación de la acusación particular haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables .
Respecto a las sentencias absolutorias, el párrafo tercero del art. 240 permite la condena en costas a quien ejercitó la acusación particular "cuando resaltare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe".
Comprobamos que el hecho se inicia a partir de una querella, admitida a trámite por el juzgado instructor, que ordenó las actuaciones dando a la causa el curso procesal debido hasta la formulación de las acusaciones, pública y particular, que calificaron los hechos en el delito de apropiación indebida y societario. El juicio se celebró a partir de la calificación acusatoria que delimitó el objeto del proceso y el tribunal ha dictado sentencia absolutoria tras una valoración de la prueba extensa. Destaca en la argumentación de la absolución el hecho de que la imputada estuviera a margen de la gestión de la sociedad respecto a la que se impuga el delito societario y la apropiación indebida, lo que choca con la expresión del padre que refiere que las claves de la banca electrónica empleadas para la realización de las transferencias se obtuvieron desde el teléfono móvil de la acusada, luego, en principio, era lógica y no temeraria la calificación de los hechos y la imputación a la Sra. Juliana , por otra parte también sostenida por el instituto público de la acusación y mantenida por el juzgado instructor.
En consecuencia el motivo se estima, suprimiendo del fallo de la sentencia recurrida la condena al pago de las costas procesales causadas por la defensa de Juliana , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada pues, como hemos señalado, la condena exige una temeridad en el ejercicio de la acción que desde el hecho y la valoración de la prueba, así como el ejercicio de la acción de las partes acusadoras, no resulta.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la acusación particular de Arcadio y Emilio , contra la sentencia dictada el día 13 de abril de 2013 por la Audiencia Provincial de Valencia , en la causa seguida contra José y Juliana , por delito de apropiación indebida, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Perfecto Andres Ibañez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil catorce.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Valencia, con el número 36/2011 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, por delito de apropiación indebida contra José y Juliana y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 30 de abril de 2013 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por la acusación particular de Arcadio y Emilio .
F A L L A M O S: Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada se suprime del fallo de la sentencia recurrida la condena al pago de las costas procesales causadas por la defensa de Juliana .
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Perfecto Andres Ibañez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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