ATS, 1 de Abril de 2014
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2014:2674A |
| Número de Recurso | 1454/2013 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil catorce.
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- La representación procesal de D. Vidal presentó el día 15 de mayo de 2013 escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 27 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Segunda), en el rollo de apelación nº 4087/2012 , dimanante de los autos de juicio sobre medidas relativas a hijo no matrimonial nº 96/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Coria del Río.
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- Mediante diligencia de ordenación de fecha 5 de junio de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal con fecha 11 de junio de 2013.
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- La Procuradora Dª Alicia Casado Deleito, en nombre y representación de D. Vidal , presentó escrito ante esta Sala con fecha 17 de junio de 2013, personándose en calidad de parte recurrente. La Procuradora Dª Susana Escudero Gómez, designada por el turno de oficio para la representación de Dª Amalia , fue tenida por personada en calidad de parte recurrida mediante diligencia de ordenación de esta Sala de fecha 18 de diciembre de 2013.
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- Por Providencia de fecha 18 de febrero de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el día 14 de marzo de 2014 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 14 de marzo de 2014 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión. El Ministerio Fiscal, mediante dictamen de fecha 6 de marzo de 2014 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
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- Por la parte recurrente se ha efectuado el deposito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Ignacio Sancho Gargallo , a los solos efectos de este trámite.
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- El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio sobre medidas relativas a hijo no matrimonial. Más en concreto D. Vidal interpuso demanda contra Dª Amalia en reclamación de adopción de medidas paterno-filiales derivadas de la ruptura de la unión de hecho entre las partes, solicitando la atribución de la guarda y custodia compartida de las dos hijas menores así como el ejercicio conjunto de la patria potestad. Por la parte demandada se contestó a la demanda solicitando a su vez el pago de una pensión de alimentos para las menores. La Sentencia de primera instancia atribuyo la guarda y custodia de las hijas menores a la madre demandada con el ejercicio conjunto de la patria potestad, fijando un régimen de visitas respecto del padre, fijando igualmente la obligación del padre de abonar una pensión de alimentos de 400 euros mensuales a sus hijas. Recurrida dicha resolución por la parte actora, en el recurso de apelación, además de solicitar el régimen de guarda y custodia compartida ya solicitado en primera instancia, con carácter subsidiario, se introduce un nuevo pedimento, a saber, que para el caso de que la madre regrese a Alemania se le atribuya al demandante en exclusiva el régimen de guarda y custodia de las menores. La sentencia de apelación desestimó el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia, denegando la guarda y custodia al padre por ser más idónea para tal fin la madre. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
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- El escrito de interposición del recurso de casación se articula en tres motivos, en los que tras alegar como preceptos legales infringidos los arts. 154 , 156 y 159 del Código Civil , el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor , el art. 39.3 de la Constitución Española , la Convención de los Derechos del Niño de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta Europea de los derechos del niño del Parlamento europeo y el principio del favor filii , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. En concreto, y por lo que se refiere al interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, se citan, por un lado la Sentencia de la Audiencia Provincial Málaga, Sección Sexta, de fecha 2 de enero de 2007 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, de fecha 8 de noviembre de 2010 , las cuales consideran que el cambio de residencia de un menor entra dentro del ámbito de facultades incluidas en la guarda y custodia, y por otro lado, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, de fecha 31 de mayo de 2012 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, de fecha 9 de julio de 2012 , las cuales consideran que el cambio de residencia de un menor es una cuestión que se encuentra dentro del ámbito de facultades incluidas en la patria potestad. En cuanto al interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo se citan las sentencias de esta Sala de fechas 2 de julio de 2002 y 26 de octubre de 2012 . La primera de ellas se refiere al ejercicio conjunto de la patria potestad por los dos progenitores, estableciendo a la vista de la prueba practicada en aquel procedimiento, el régimen de visitas pertinente atendiendo al interés del menor. En cuanto a la segunda se establecen los criterios para autorizar el desplazamiento de una menor al extranjero. Argumenta la parte recurrente que tales doctrinas han sido vulneradas por la resolución recurrida por cuanto ostentando la patria potestad sobre las menores, al atribuirsele a la progenitora la facultad de decidir cual sea el domicilio de las menores, se vacía de contenido el ejercicio de la patria potestad, no valorando el interés del menor, el cual queda mejor satisfecho atribuyendo la guarda y custodia al padre.
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- Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede prosperar por las siguientes razones: a) por inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales porque la parte recurrente no ha acreditado, tal y como le incumbía, la contradicción entre Audiencias Provinciales. Si bien en un sentido se citan con un criterio jurídico coincidente entre si dos Sentencias, las mismas proceden de dos Audiencias Provinciales distintas, Málaga y Albacete, contraponiendo a las mismas otras dos sentencias con un criterio jurídico coincidente entre si y dispar del anterior, pero procedentes también de distintas Audiencias Provinciales, Murcia y Santa Cruz de Tenerife, no cumpliendo por ello el presupuesto que este interés casacional comporta, esto es, citar dos sentencias procedentes de una misma Audiencia y Sección con un criterio jurídico coincidente, contraponiendo a las mismas otras dos sentencias procedente de una misma Audiencia Provincial y Sección con un criterio jurídico coincidente entre si y dispar del anterior; b) por inexistencia de interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC 2000 ). La parte recurrente parte en todo momento de que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el interés del menor a la hora de fijar la guarda y custodia de las menores, siendo más conveniente al interés de las menores que dicha guarda y custodia sea atribuida al padre. La sentencia recurrida, confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia y tras la valoración de la prueba, concluye, precisamente en atención al interés del menor, que la madre es más idónea para que le sea atribuida esa guarda y custodia. Apoya tal conclusión en el informe del equipo psicosocial de 10 de noviembre de 2011, el cual señala que el progenitor muestra rasgos de inidoneidad y que de ambos progenitores la madre es quien posee una mejor base para el desempeño de las responsabilidades inherentes a la guarda y custodia. Igualmente ha quedado acreditado el total abandono de D. Vidal a su familia hasta el punto de tener que ser los servicios sociales y Cáritas los que les procuraran alimentos. A la vista de lo expuesto el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida; y c) por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la alegación de oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del TS carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida. Fundamentado el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en dos sentencias de esta Sala, además de que no cita dos sentencias con un criterio jurídico coincidente entre si en tanto que cada una establece doctrinas jurisprudencias distintas, no cumpliendo por ello con el presupuesto que este tipo de interés casacional comporta, resulta que la primera de ellas no resulta infringida por la resolución recurrida pues la citada sentencia se refiere al ejercicio conjunto de la patria potestad por los dos progenitores, estableciendo a la vista de la prueba practicada en aquel procedimiento, el régimen de visitas pertinente atendiendo al interés del menor. La sentencia recurrida establece la patria potestad conjunta y a la vista de la prueba practicada, atendido el interés del menor, fija un régimen de visitas en favor del padre, con lo que ninguna infracción de tal resolución se aprecia por la sentencia recurrida. En cuanto a la segunda, la cual establece los criterios para autorizar el desplazamiento de una menor al extranjero, tampoco resulta aplicable al presente caso pues dicha resolución resuelve en atención a una situación existente al momento de interposición de la demanda y en la cual el desplazamiento al extranjero ya se había producido. En el presente caso la resolución recurrida no fija un régimen de visitas para el caso de traslado al extranjero de la madre porque ese traslado, no ya a momento de interponer la demanda sino a lo largo del procedimiento, no se ha producido, no cabiendo pronunciarse sobre una futura posibilidad que aun no se ha producido y que no se tiene la certeza de si se llegará a producir o no, no cabiendo por tanto aplicar la sentencia citada al presente caso porque como ya se ha señalado la misma se pronuncia sobre una situación existente al momento de interponerse la demanda y que constituyo objeto de debate desde un primer momento lo que en el presente caso no ocurre, respondiendo por tanto a un supuesto de hecho diverso al existente en este caso. A la vista de lo expuesto el recurrente proyecta la existencia de interés casacional al margen de la ratio decidendi y la base fáctica de la resolución recurrida, siendo por tanto el interés casacional alegado artificioso e inexistente.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000 , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Vidal contra la sentencia dictada, con fecha 27 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Segunda), en el rollo de apelación nº 4087/2012 , dimanante de los autos de juicio sobre medidas relativas a hijo no matrimonial nº 96/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Coria del Río.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER las costas a la parte recurrente.
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) CON PÉRDIDA del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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