ATS, 27 de Febrero de 2014

PonenteJOSE LUIS GILOLMO LOPEZ
ECLIES:TS:2014:2544A
Número de Recurso921/2013
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución27 de Febrero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil catorce.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 24 de abril de 2012 , en el procedimiento nº 86/2012 seguido a instancia de Dª Tatiana contra TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A., TELEMAS S.L., D. Cayetano (Administrador concursal de Telemas S.L.) y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 21 de diciembre de 2012 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 1 de marzo de 2013, se formalizó por la letrada Dª Marta María Rodil Díaz en nombre y representación de Dª Tatiana , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 21 de enero de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La recurrente ha venido prestando servicios primero para la codemandada Televisión del Principado de Asturias (TPA) y a partir del 1 de septiembre de 2009 como Ayudante de producción para la mercantil Teletemas SL, subcontratada por TPA. El 12 de diciembre de 2011 Teletemas preavisó a la actora de la extinción de su contrato de trabajo el siguiente día 31 de diciembre por finalización de los trabajos propios de su especialidad en la obra para la que había sido contratada. Teletemas fue declarada en concurso voluntario por auto del juzgado de lo mercantil de 12 de diciembre de 2011. Por auto del juzgado de lo mercantil de 30 de marzo de 2012 se autorizó la extinción colectiva de los contratos de trabajo de Teletemas, incluido el de la actora. La sentencia de instancia estimó la demanda, declaró la existencia de cesión ilegal y el derecho de la trabajadora a integrarse en la plantilla de TPA, así como la nulidad del despido y la condena de TPA y Teletemas a estar y pasar por tal declaración. La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 21 de diciembre de 2012 (R. 2163/2012 )- ha estimado en parte el recurso formulado por TPA, declarando la improcedencia del despido pero manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución impugnada, en lo que se refiere a la existencia de cesión ilegal, derecho de opción de la actora, devengo de salarios de trámite y haber regulador.

Recurre en casación unificadora la actora denunciando en primer lugar la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia. Ahora bien, con respecto a dicha cuestión la recurrente no cita sentencia alguna de contraste ni en el escrito de preparación ni en el de interposición, lo que comporta que haya de acordarse la inadmisión de plano dada la imposibilidad de establecer la comparación necesaria para la viabilidad de este recurso extraordinario (autos, entre otros muchos, de 9 de septiembre de 1999, RCUD 4461/98, 28 de marzo, RCUD 3464/99 y 11 de octubre de 2000, RCUD 3249/99, 12 de noviembre de 2001, RCUD 362/0, 26 de junio de 2002, RCUD 3673/01, y 24 de junio de 2003, RCUD 3057/02). Y como reiteradamente ha señalado esta Sala en sentencias de 21 de marzo de 2000 (R. 2260/1999 ), 16 de Julio de 2004 (R. 4126/03 ), 6 de junio de 2006 (R. 1234/2005 ), 28 de mayo de 2008 (R. 813/2007 ), 9 de julio de 2009 (R. 2186/2008 ), 22 de marzo de 2010 (R. 4274/2008 ), 27 de abril de 2010 (R. 2164/2009 ), 31 de enero de 2011 (R. 855/2009 ), y 4 de mayo de 2011 (R. 1534/2010 ), entre otras muchas, este excepcional recurso está condicionado, también cuando el objeto sea el examen de las infracciones procesales -salvo cuestiones de manifiesta falta de jurisdicción o relativas a la competencia funcional de esta Sala-, por la existencia de contradicción, siendo necesario para que pueda apreciarse ésta en los recursos en que se denuncian infracciones procesales no sólo "que las irregularidades que se invocan sean homogéneas", sino también que concurran en suficiente medida "las identidades subjetivas, la igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones" que exigía el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral y que sigue exigiendo el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO

En segundo lugar discrepa la recurrente del salario reconocido por entender que debe ser el que le hubiera correspondido percibir en la empresa a la cual ha elegido incorporarse, esto es TPA.

Con respecto a dicho motivo de contradicción cita la recurrente varias sentencias de contraste. Ante el incumplimiento del requerimiento de selección, se ha tenido por seleccionada la mas moderna de las citadas, esto es, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 11 de febrero de 2011 (R. 3157/2010 ) recaída en proceso de despido. En ese caso la sentencia de suplicación, con revocación de la del Juzgado, aprecia que el demandante fue ilegalmente cedido por Producciones Queyeho SL a Productora de Programas del Principado SA, mercantil para esta última para la que había prestado servicios antes de ser contratado temporalmente por la primera. Y declara la nulidad del despido por ser vulnerador de la garantía de indemnidad del actor. En lo que ahora interesa, considera que el demandante tiene derecho a que se le aplique el salario fijado en el Convenio Colectivo para el personal laboral de la empresa Productora de Programas del Principado SA, empresa cesionaria.

Debe apreciarse falta de contradicción entre las sentencias comparadas porque son dispares las razones de decidir y las posiciones procesales de las partes. Así, en el caso de autos consta que la juzgadora de instancia rechazó la aplicación del salario que hubiera correspondido en la empresa cesionaria por entender que el mismo sólo se devengaría a partir de la incorporación de la actora a dicha empresa y por no haberse aportado los datos necesarios para encuadrar a la actora en alguno de los grupos profesionales contemplado en el Convenio para el personal laboral de TPA. Y ha de tenerse en cuenta que dicha sentencia fue recurrida por TPA y no por la actora, por lo que en la impugnación del recurso se reitera la discrepancia acerca del salario, lo que también es rechazado por la Sala al entender que la misma sólo se vinculaba a la declaración de nulidad del despido, pero no a la de improcedencia; calificación que es por la que finalmente opta la Sala. Sin embargo, en la sentencia de contraste se estima el recurso formulado por el actor frente a la resolución de instancia desestimatoria de la demanda, declarándose la nulidad del despido y fijando como haber regulador el que le correspondería percibir en la empresa cesionaria, con respecto a cuya cuantía no se ha formulado oposición alguna.

En el trámite de alegaciones la parte recurrente pretende relativizar las diferencias expuestas, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada.

TERCERO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina sin que haya lugar a la imposición de costas, al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Marta María Rodil Díaz, en nombre y representación de Dª Tatiana , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 21 de diciembre de 2012, en el recurso de suplicación número 2163/2012 , interpuesto por TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Gijón de fecha 24 de abril de 2012 , en el procedimiento nº 86/2012 seguido a instancia de Dª Tatiana contra TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A., TELEMAS S.L., D. Cayetano (Administrador concursal de Telemas S.L.) y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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