ATS 464/2014, 20 de Marzo de 2014

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2014:2592A
Número de Recurso1817/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución464/2014
Fecha de Resolución20 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª, en autos nº Rollo de Sala 23/2012, dimanante del Procedimiento abreviado nº 2331/2011 del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, se dictó Sentencia de fecha 3 de mayo de 2013 , en la que se condenó a Gabriel , como autor de un delito contra la salud pública, del art. 368.2 CP ., en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 1 año y 7 meses de prisión, y multa de 22 euros.

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Gabriel , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. María de la Luz Simarro Valverde.

El recurrente alega como motivos de casación:

  1. - Quebrantamiento de forma del art. 850.3 LECrm.

  2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ , y art. 852 LECrm., por vulneración del art. 24 CE .

  3. - Vulneración del art. 24.2 al entender lesionado el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías.

  4. - Vulneración de los arts. 24.1 y 120.3 CE , por falta de motivación del fallo, y por no haber valorado pruebas de descargo y haber valorado insuficientemente las de cargo. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

  5. -Infracción de ley, al amparo del art. 849. 2 LECrm., por error en la apreciación de la prueba basado en el informe de tasación de drogas.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

A) En el primer motivo del recurso alega el recurrente quebrantamiento de forma del art. 850.3 LECrm, al haber denegado la Ilma. Sra. Presidenta del Tribunal en el acto de la vista que el perito del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses contestara a la pregunta que le fue formulada por la Defensa sobre si el consumo de 0,98 mg de cocaína pura entraña un riesgo cierto para la salud de la persona que realiza la ingesta.

  1. Esta Sala (STS 19/06/2012 ) ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (S.S.T.C. 36/1.983 de 11 de mayo, 89/1.986 de 1 de julio, 22/1.990 de 15 de febrero, 59/1.991 de 14 de marzo, 308/2005, de 12 de diciembre), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

    Según una doctrina reiterada de esta Sala Casacional, para que el motivo basado en el art. 850.3 de la LECrim prospere, se requiere: a) que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo; b) que el presidente del Tribunal, no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta; c) que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos; d) que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa; e) que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y f) que se haga constar en el acta la oportuna protesta.

  2. El Tribunal, ante la pregunta formulada, y de acuerdo con lo que manifiesta la defensa, impidió al perito responder, alegando que "la pregunta era absolutamente ajena a la pericia que ha elaborado y para la que ha sido llamado".

    La decisión del Tribunal es correcta. Poca influencia podía tener en la causa la respuesta que aportara el perito, del que se desconoce su cualificación para precisar lo requerido, por lo que denegar que respondiera en nada ha afectado a la eficacia de las pruebas practicadas. Cuestión distinta es que el recurrente lo que en realidad plantea es la insignificancia de la cantidad de droga incautada, cuestión sobre la que la jurisprudencia ha dado una conveniente respuesta. La cantidad mínima psicoactiva, es de 0,05 grms. para la cocaína, de acuerdo con el criterio que se desprende del Pleno de 3 de febrero de 2005 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. En el presente caso la papelina que vendió el acusado tenía 652 mgrs. de cocaína con una riqueza del 22,8%, por lo que claramente superaba la consideración de insignificancia a los efectos de plantear la atipicidad de la conducta por la falta de dañosidad de la sustancia objeto del tráfico, para la salud pública.

    Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

A) El recurrente alega en el segundo, tercero, cuarto y quinto motivos del recurso, la infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ , y art. 852 LECrm., por vulneración del art. 24 CE . Considera el recurrente que se ha dictado un pronunciamiento condenatorio en ausencia de prueba de cargo suficiente relativa a la autoría del hecho y la naturaleza y cantidad de la sustancia incautada. Por vulneración del art. 24.2 CE al entender lesionado el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías; por vulneración de los arts. 24.1 y 120.3 CE , por falta de motivación del fallo, y por no haber valorado pruebas de descargo y haber valorado insuficientemente las de cargo; y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Y finalmente alega en el motivo quinto la infracción de ley, al amparo del art. 849. 2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en el informe de tasación de drogas.

El recurrente alega, aunando los cuatro motivos y simplificando las numerosísimas alegaciones formuladas, tomando en consideración las pretensiones casacionales que recoge, que considera insuficiente la declaración de los agentes, para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Entiende que se produjo una clara ruptura de la cadena de custodia de la droga, o que es imposible determinar si ha podido existir una verdadera rotura de la cadena de custodia, puesto que rompiendo los protocolos legales, no se levantó acta de intervención de la sustancia, ni se efectuó un primer pesaje y un drogotest para identificar la sustancia en el primer momento. Únicamente se aporta el dato de que se trataba de una bolsita verde, dato insuficiente. Fue depositada en la Oficina de Denuncias y Atención al Ciudadano, lugar a donde accede el público y agentes de policía.

Precisó que también le fueron denegadas por el Tribunal las preguntas que se pretendían formular a los agentes sobre la descripción de la citada Oficina. A ello añade que se practicó, a instancia de la defensa, un nuevo análisis de la sustancia intervenida, por los facultativos de la Agencia Española del Medicamento, que dio como resultado una cantidad de 0,58 grms., lo que determina una irregularidad relevante en la cantidad (que inicialmente se fijó en 652 mgrms.). La droga la entregó el supuesto comprador voluntariamente, sacándola de su bolsillo, por lo que pudo ser que no fuera ésta la sustancia que le hubiera entregado el acusado. A ello se añade la inadecuada valoración de la declaración del comprador, en defensa de la versión del acusado, que niega que le vendiera la papelina. Finalmente entiende insuficientemente considerado que el acusado entregó un extracto bancario, en el que acreditaba que extrajo 50 euros el mismo día de los hechos, para dar justificación de los 50 euros que poseía.

Considera que el Tribunal tomo una posición apriorística a la celebración del plenario favorable a las tesis de cargo y contraria a las de descargo.

En el quinto motivo del recurso, al amparo del art. 849. 2 LECrim ., por la vía casacional del error en la apreciación de la prueba basado en el informe de tasación de drogas, de los folios 41 y 42; el recurrente no denuncia un verdadero apartamiento del informe, pues reconoce que se trata de un error material, un mero error fáctico, ya que de acuerdo con los datos del informe de tasación, en él se establece en 31,14 euros los beneficios que reportaría la venta por dosis de la sustancia, y en la sentencia se fijan en 41,14 euros el valor medio en el mercado ilícito de la cocaína intervenida. Lo que verdaderamente reitera es la contradicción que supone que conste en los hechos probados que el comprador entregó al acusado 50 euros para adquirir la droga, cuando ésta ha sido valorada en 41,14 euros o 31,14 euros el precio de venta en total o por dosis, lo que debería haber generado dudas sobre la credibilidad de la testifical de la policía.

De la lectura de todos los motivos se desprende que es la infracción de precepto constitucional y la vulneración de un proceso con todas las garantías lo que denuncia el recurrente, por lo que procedemos a su tratamiento conjunto.

  1. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

    Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.

    Por lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, hemos señalado que para resolver cualquier petición que se formula ante un órgano jurisdiccional éste tiene el deber de resolver de forma motivada sobre las pretensiones o cuestiones jurídicas formuladas, por exigencia inexcusable del artículo 120.3 de la Constitución . Ahora bien, tal deber no alcanza a la contestación pormenorizada de todos y cada uno de los argumentos utilizados como apoyo de la pretensión. Por tanto, es suficiente con una respuesta que deje de manifiesto que la resolución no es arbitraria, sino fundada en razones que tienen su apoyo en el Derecho vigente. Es decir, que la resolución dictada contenga la fundamentación suficiente y necesaria para que los litigantes conozcan las razones que condujeron a su adopción y les permita, así, configurar un recurso contra ella.

  2. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

    Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:

    1. - Las declaraciones testificales de los agentes de policía que intervinieron en los hechos, que relataron haber observado como el acusado hablaba con un individuo español, que sacó de forma simulada algo que llevaba en el bolsillo, se lo mostró a la otra persona con la palma de la mano extendida y esa persona sacó 50 euros y se los entregó, produciéndose la transacción. Uno de los agentes se dirigió al acusado ocupándole los 50 euros que acababa de recibir. Precisaron que la sustancia iba en una bolsita verde y que le fue ocupada a la otra persona por otro de los agentes que igualmente observó la transacción. El agente que incautó la sustancia en poder del comprador relató que le dijo que acababa de comprarla a un sujeto que portaba una camiseta amarilla que coincidía con la que llevaba el acusado. Relataron que si bien no efectuaron pesaje de la sustancia, la trasladaron a la Oficina de Denuncias de la Comisaría, quedando allí depositada.

    2. - La Pericial que obra en autos, elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida. Resultando de la misma que se trató de 652 mgrms. de cocaína, con una riqueza del 22,8%. Declararon el acto de la vista quienes los suscribieron. Se dispuso igualmente de un segundo informe, de la Agencia Española del Medicamento, efectuado a instancia de la defensa. Los peritos que lo ratificaron precisaron la razón de la divergencia de peso respecto al que aparece en el primer informe efectuado, dado que al hacer el análisis se pierde la muestra que se utiliza, por lo que naturalmente el peso debe ser menor que el del primer informe efectuado. Igualmente se efectuó el cálculo del valor medio en el mercado de la droga incautada.

    El Tribunal confronta estos elementos con la versión ofrecida por el acusado. Que niega haber efectuado transacción alguna, que alega que el comprador se acercó a saludar, preguntando por su novia, que los 50 euros vienen justificados por el extracto bancario, que demuestra que aquel día había sacado 50 euros de su cuenta, y que en lugar había más personas. Sus declaraciones se vieron en parte ratificadas por el comprador, pues si bien negó haber adquirido la droga al acusado, negó conocerle, ni a su novia, por lo que no se dirigió al acusado preguntando por ella. Relató que él iba con un amigo y se cruzó con el acusado, saludándose, parándole a continuación la policía, que se empeñaba en que le había vendido droga.

    Esta versión no fue creída por el Tribunal. Por tanto, ante la observación clara y contundente descrita por los agentes de la transacción, efectuada por el acusado, habiéndose encontrado en poder del vendedor los 50 euros y en poder del comprador la droga, la tan repetida bolsita verde, el Tribunal razona lógicamente, y de acuerdo con las máximas de la experiencia, concluyendo que el acusado realizó una conducta de tráfico de sustancia estupefaciente.

    Las alegaciones del recurrente, para reforzar su versión exculpatoria, sobre la insuficiencia e irracionalidad de las declaraciones de los agentes, son alegaciones que no desvirtúan los indicios que han quedado acreditados en la sentencia y han sido perfectamente valorados en la misma, y convenientemente motivados. En el presente caso dudar de los relatado por los agentes, o sobre la fiabilidad del lugar donde depositaron la droga, con independencia de que se tratara de una Oficina con acceso de público, no implica que quede acreditado que se hubiera modificado la droga allí colocada, en su cantidad o riqueza, o sencillamente que se hubiera depositado droga en lugar de otro producto distinto. El razonamiento de la sentencia es racional y lógico en cuanto a esta cuestión.

    A ello se añade que esta Sala ha reiterado que la experiencia demuestra, que en raras ocasiones los compradores identifican a sus proveedores, ya por temor a represalias ya por miedo a perder una fuente conocida de suministro. Por tanto, la declaración del comprador no permite desvirtuar la prueba practicada, sobre la base de la declaración de los agentes.

    Finalmente y para concluir debemos recordar que no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental. Plantear otras hipótesis plausibles, no desvirtúa las inferencias que el Tribunal desarrolla sobre la base de lo que describieron los agentes, que permiten construir la culpabilidad del acusado.

    Que el comprador hubiera llevado otras sustancias en el bolsillo, y que al requerirle los agentes que sacara la droga, decidiera sacar la del envoltorio verde, dejando en el interior de su pantalón otra papelina con un contenido de droga de cantidad insignificante, carece de la más mínima acreditación y de la entidad exigida para generar una duda razonable.

    Por otra parte, con respecto al valor de la droga, debemos afirmar que se trata de una sustancia de tráfico ilícito. No se puede fijar conforme a unos valores de mercado públicos y lo que se puede llegar a pagar por cada dosis, gramo o pastilla de sustancia, viene fijado no sólo por factores económicos, sino también por otros, como la necesidad compulsiva de consumo. En definitiva, el precio no es sino una faceta más del tráfico, que es una circunstancia subrepticia y clandestina. Si bien partimos de una correcta tasación, que sólo la pueden realizar los organismos de lucha contra la droga o las propias Fuerzas de Seguridad del Estado, lo que finalmente el comprador esté dispuesto a pagar, o lo realmente haya pagado, estará precisado por la prueba practicada, como ocurre en el presente caso en el que la cantidad que entregó el comprador, 50 euros, viene precisada por lo relatado por los agentes, cuya declaración y su eficacia probatoria ya ha sido analizado anteriormente.

  3. Por lo que respecta a la denunciada quiebra de la cadena de custodia, la Sala de instancia justificó convenientemente la negativa a la posible vulneración de un proceso que respete todas las garantías debidas.

    En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

    Los protocolos de actuación que responden incluso a "estándares" internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos ( STS 17-11-10 ).

    Hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS 4-6-10 ).

    La denuncia del recurrente carece de entidad para mostrar la pretendida invalidez de la prueba; no hay dato alguno objetivo que permita suscitar la duda sobre la identidad entre la sustancia incautada y la analizada.

    En las actuaciones, consta en el folio 2 del atestado, la descripción de la incautación del envoltorio verde, que se vio al acusado entregar al comprador. En el folio 5 consta el oficio 23908 de la Policía, para remisión al Instituto de Toxicología, quedando en su guardia y custodia en la Oficina de Denuncias de la Comisaría. En el folio 12 consta la remisión al Instituto Nacional de Toxicología con el mismo número del oficio, 23908, con la descripción de nuevo del envoltorio verde. Y finalmente en el informe pericial del folio 33 se especifica de nuevo el mismo número del oficio, el nombre del acusado y del comprador, la descripción de la bolsa verde, y el resultado de la pericia elaborada. Resultado en el que sí varía la cantidad, frente al obtenido por el elaborado por la Agencia Española del Medicamento, pero lo explican los peritos claramente por el hecho de que se pierde la cantidad de sustancia utilizada para el análisis.

    De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente relativas al quebrantamiento de un proceso con las garantías debidas.

    Por lo que no cabe sino afirmar que la conclusión condenatoria de la Audiencia se apoyó en prueba válida, no existe dato alguno que permita dudar de que la sustancia incautada al comprador es la misma que se analizó en los laboratorios.

    En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, que se desprenden de la documental y testifical practicada con todas las garantías, y que permiten concluir que el acusado realizó los actos subsumibles en el delito del art. 368 CP ., base de su condena.

    En atención a lo expuesto, los motivos han de ser inadmitidos al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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