STS, 19 de Febrero de 2014

Ponente:VICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS
Número de Recurso:3789/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:19 de Febrero de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. ADJUDICACIÓN. CONCESIÓN DE PROGRAMAS DE EXPLOTACIÓN. A la vista de la sentencia de instancia y de la Orden recurrida cabe concluir que desde el punto de vista interno se ha asegurado la seriedad de la formación de la voluntad de la Administración y desde el punto de vista formal hay una exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dictó el acto administrativo recurrido, pues se trata de un supuesto de discrecionalidad técnica de los órganos de la Administración en cuanto aplican criterios establecidos en los Pliegos de Cláusulas y criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados y sus apreciaciones sólo se justifican en la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación, presunción ésta iuris tantum, que no ha quedado desvirtuada por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado por fundarse patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega, circunstancia que no concurre en el presente caso. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil catorce.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación número 3789/2012 que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José Carlos García Rodríguez en representación de TELEPEÑÓN, S.L. contra la sentencia de 22 de junio de 2012 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sección Primera ), dictada en el recurso ordinario número 79/2006.

Ha sido parte recurrida LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MURCIA, representada por el Procurador Don Pablo Oterino Menéndez; resultando los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó sentencia el 22 de junio de 2012 en el recurso número 79/2006 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

« DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Telepeñón, S.L., contra la Orden de fecha 30 de diciembre de 2005, de la Secretaría General de la Presidencia y Relaciones Externas de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, por ser conforme a derecho en lo aquí discutido. Sin costas.».

La Sentencia en su Fundamento de Derecho Primero enuncia los motivos de impugnación aducidos en la demanda.

En el segundo se afirma que tanto la Administración demandada como la codemandada Grupo Empresarial de Televisión de Murcia, S.A. se oponen a la demanda y solicitan la desestimación del recurso, y además se refiere a la alegación de inadmisibilidad opuesta por la citada mercantil, diciendo que:

«Esta última mercantil alego la inadmisibilidad del recurso, conforme al artículo 69.b), de la L.J.C.A ., al no constar en autos que el órgano competente de la entidad recurrente haya adoptado la decisión de iniciar el presente proceso, lo que era obligatorio de acuerdo con el artículo 45.2.d), de la L.J.C.A . .

Pues bien, sí esto era cierto inicialmente, también lo es que, durante la tramitación del presente procedimiento, la actora aportó un acuerdo de 10 de febrero de 2006, sobre la impugnación judicial de la Orden de 30 de diciembre de 2005, que es el objeto del presente recurso contencioso-administrativo, por lo que hemos de entender subsanado el defecto denunciado, procediendo en consecuencia rechazar la causa de inadmisibilidad alegada, y entrar a conocer del fondo del asunto.»

En los fundamentos Tercero a Sexto da respuesta a los motivos de impugnación sintetizados en el Fundamento de Derecho Primero en los siguientes literales términos:

« TERCERO.- En primer lugar se consideran vulneradas las medidas antimonopolio de la televisión; en este punto se refiere a la oferta presentada por Opinión de Murcia, S.A.U. y a la presentada por Grupo Empresarial Televisión de Murcia, S.A..

Así, en cuanto a La Opinión de Murcia, S.A.U., argumenta que pertenece al grupo Prensa Iberia, que debería haber sido excluida del concurso por la infracción de diversas leyes que pretenden evitar la concentración de medios, e igualmente, alude a las concesiones obtenidas en otras Comunidades Autónomas que, dice la actora, superan con amplitud las máximas que permiten las leyes que cita.

Pues bien, en este punto hay que poner de manifiesto que la resolución del concurso convocado en la Comunidad Autónoma de Murcia y su publicación en el B.O.R.M. es muy anterior en el tiempo a las concesiones obtenidas en otras Comunidades Autónomas; ello supone que, en su caso, serían esas otras concesiones las que vulnerarían las limitaciones legales a que se alude.

Así, la actora se refiere a concesiones autonómicas de televisiones en Andalucía (año 2007), en Valencia (año 2006), en Galicia (año 2006)...; sin embargo, la adjudicación que nos ocupa tuvo lugar el 30 de diciembre de 2005, anunciándose en el B.O.R.M. con fecha 17 de enero de 2006, lo que supone que es muy anterior al resto que se citan. Ello pone de manifiesto que, es evidente que en el momento de la adjudicación, la Administración Regional no podía conocer el resultado de las adjudicaciones que se llevaron a cabo con fecha posterior.

En cuanto al Grupo Empresarial de Televisión de Murcia, hay que decir que no se puede considerar que la comercialización publicitaria, ejecución de producciones audivisuales y la prestación de asistencia técnica, que por contrato realiza para la Televisión Autonómica de Murcia, sea incompatible con la titularidad de concesiones locales; y ello es así porque, el contrato que tiene con la televisión pública se ejecuta siguiendo las órdenes y necesidades de la televisión pública autonómica, y no se puede afirmar por la realización de los trabajos que haya una transferencia de la concesión a favor de tercero, ya que el desarrollo de la organización, ejecución y emisión están bajo el control de le televisión pública autonómica bajo la forma de sociedad anónima con capital totalmente público.

Por otro lado, se alega la infracción del artículo 20 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , argumentando para ello que, «Televisión Autonómica de la Región de Murcia, S.A.», participa con el 15'83% en el capital social de «Grupo Empresarial de Televisión de Murcia, S.A.».

Pues bien, como ponen de manifiesto la Administración y la mercantil codemandada, no consta esa participación en la oferta técnica presentada por el Grupo Empresarial de la Región de Murcia, S.A. en el sobre 2.

También hay que poner de manifiesto, que los miembros del Consejo de Administración de Radiotelevisión de la Región de Murcia, elegidos por la Asamblea Regional, no forman parte de la Administración Pública, ni estaban incluidos entre los integrantes de la Mesa de Contratación, por tanto, no puede hablarse de que en el Grupo Empresarial de Televisión de Murcia, S.A., concurra causa de prohibición de contratar de las que se prevén en el artículo 20 del T.R.L.C.A.P. .

CUARTO.- Alega también la recurrente, nulidad del pleno derecho por omisión de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, que concreta en la sustitución de la Presidencia de la Mesa de Contratación al alegar causa suficiente de abstención el nombrado en primer lugar.

En este punto hay que decir que el B.O.R.M., número 149, de 1 de julio de 2005, publicó la Orden de 20 de junio de 2005, de la Secretaría General de la Presidencia y Relaciones Externas, por la que se delegan competencias de titular del departamento en diversos órganos de la Secretaría.

Pues bien, en materia de contratación se delega en el titular de la Secretaría de Comunicación Audiovisual y de los Servicios de la Presidencia, la presidencia de la Mesa de Contratación.

Y, en el artículo 1.B.1, de la Orden de delegación, se dice en su último inciso, que, «En caso de ausencia, vacante ó enfermedad, esta facultad quedará atribuida al titular de la Unidad de Coordinación de Servicios».

Así viene recogido en la Orden de 23 de diciembre de 2005, en la que, a la vista de lo manifiesto por el Presidente de la Mesa de Contratación (Don Jesús , Secretario de comunicación Audiovisual, y de los Servicios de la Presidencia), sobre la concurrencia de una causa de abstención de las previstas en el artículo 28 de la Ley 30/1992 , y en aplicación, fue sustituido por el Jefe de la Unidad de Coordinación de Servicios, Don Ovidio .

La propia Administración demandada aportó con su contestación, como documento número 1, copia de la Orden de delegación de 20 de junio de 2005 a la que se viene aludiendo.

Por tanto hay que concluir en este punto, que la sustitución se ajustó al régimen específico previsto en la propia Orden de delegación, por lo que no cabe hablar de ningún nombramiento irregular que pueda motivar una nulidad del acto administrativo.

QUINTO.- Alega también la recurrente la falta de motivación de la adjudicación.

En este punto hay que decir, que la Orden impugnada comienza con la remisión al Acta de la Mesa de Contratación de 23 de diciembre (folios 281 a 286), en la cual se acogen las valoraciones y condiciones del informe que fue en su día elaborado por la Comisión Técnica (folios 254 a 280). Pues bien, en dicho informe se va detallando la aplicación de los criterios establecidos en los Pliegos de Claúsulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas, con justificación de la puntuación que se atribuye a cada una de las ofertas presentadas, en cada uno de los criterios establecidos en los Pliegos. Ello supone que se conoce el proceso que siguió, en este caso la Administración para llegar a dictar el acto que ahora se impugna, por lo que, si se conocen las razones, no cabe hablar de falta de motivación que provoque la nulidad de la Orden impugnada.

Sólo añadir en este punto, en cuanto a la forma del informe técnico, que la regulación a que se alude no es de aplicación a este supuesto; y como venimos diciendo explica cómo se han obtenido las puntuaciones otorgadas a cada uno de los licitadores; así describe el razonamiento lógico que ha llevado a la Comisión Técnica a puntuar los méritos de cada una de las empresas para cada uno de los subgrupos en que se divide cada uno de los criterios de adjudicación del Concurso.

En conclusión, no hay falta de motivación que haya provocado indefensión, y que determine la nulidad de la Orden impugnada.

SEXTO.- En la demanda se alega también, que la oferta técnica presentada por Libertad Digital Televisión, S.A., sobrepasaba el número máximo de páginas que establecía la prescripción tercera del Pliego. Pues bien, la Mesa de Contratación no lo entendió así, al no excluir a dicha licitadora, si es que era causa de exclusión, sin que se pueda cambiar el criterio imparcial de la Mesa y Comisión Técnica por el menos imparcial, evidentemente, de la recurrente, que es parte interesada.

Además se habla de la infracción de los criterios valorativos establecidos en los Pliegos; después de afirmar que la evaluación realizada por la Comisión Técnica designada por la Mesa de Contratación es valuntarista, lo que hace es presentar un informe encargado a una consultora independiente, que detalla una serie de apartados en los que pretende sustituir el criterio de la Comisión Técnica, que como venimos diciendo es imparcial y objetivo, por el suyo particular, representado en el que exponen unos supuestos peritos independientes. Pues, bien, en este punto diremos que, tales peritos no han ratificado el informe, ya que la actora no propuso dicha prueba, limitándose a proponer la documental, tras hacer una exposición de todas las posibles pero que proponía.

A ello añadir que por tanto no es una prueba pericial; además, al ser un informe que le encarga y paga la actora, es evidente que carece de la objetividad e imparcialidad necesarias, que permitirían sustituir sus criterios y conclusiones por los de la Comisión Técnica.

En conclusión, el concurso se adjudicó conforme al informe que elaboró una Comisión Técnica cualificada y creada al efecto, en el cual vienen recogidas las valoraciones otorgadas a cada uno de los licitadores, en función de los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares, sin que se haya incurrido en arbitrariedad ó trato desigual. Por tanto, el recurso se desestima, rechazando expresamente todos los motivos de impugnación, al no quedar acreditada ninguna infracción del ordenamiento jurídico.»

SEGUNDO

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la representación procesal de TELEPEÑON, S.L., que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 10 de septiembre de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que «dicte sentencia por la que, estimando el recurso de casación interpuesto por esta parte, case y anule la Sentencia recurrida, estimando íntegramente las pretensiones ejercitadas por esta parte».

CUARTO

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 16 de enero de 2013, concediéndose por diligencia de ordenación de 4 de febrero de 2013 un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 21 de marzo de 2013, y en el que se suplicaba a la Sala que « dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de casación interpuesto, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos y con expresa imposición de costas al recurrente».

QUINTO

Se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del 5 de febrero de 2014, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa TELEPEÑON, S.L. interpone el presente recurso de casación, como ya se ha indicado en el Antecedente Primero, contra la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 22 de junio de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 79/2006 , interpuesto contra la Orden de la Secretaría General de la Presidencia y Relaciones Externas, de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 30 de febrero de 2005, por la que se procedía a la adjudicación de contrato de gestión del Servicio público sobre concesión de programas para la explotación, en régimen de gestión indirecta, del servicio público de Televisión Digital Terrestre de ámbito local en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

En el recurso de casación se formulan cuatro motivos, cuyos enunciado son literalmente los siguientes:

«PRIMERO.- Al amparo del art. 88.1 c): Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Incongruencia de la sentencia. Indefensión para la parte. Infracción de los artículos 65.2 y 67.1 de la LJCA en relación con el artículo 218 de la LEC

«SEGUNDO.- Al amparo del artículo 88.1 d) LJCA : "...Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fuera aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Artículo 9.3 de la Constitución ».

«TERCERO.- Al amparo del mismo artículo 88.1) LJCA : "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Artículo 9.3 de la Constitución . Vulneración de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados».

«CUARTO.- Al amparo del mismo artículo 88.1.d) LJCA "...Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Artículo 9.3 y 14 de la Constitución . Infracción de las normas y de la doctrina acerca de las medidas antimonopolio que han de regir en el mercado y sector audiovisual»

La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia se opone al recurso en los términos que más adelante se indicarán.

SEGUNDO

Conviene partir, como hace la Comunidad Autónoma recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, de la naturaleza institucional del recurso de casación, de constante proclamación en nuestra jurisprudencia, en el sentido de que se trata de un recurso de carácter extraordinario, que no puede considerarse como una nueva instancia procesal en la que se reitere el planteamiento de la primera para un nuevo análisis por el órgano jurisdiccional superior con plenitud de jurisdicción, sino que se trata de un recurso en el que la revisión jurisdiccional de dicho órgano superior está limitada en el doble sentido de que: el objeto de impugnación y de enjuiciamiento no son directamente el acto o disposición administrativa recurrido en el recurso contencioso-administrativo, sino la sentencia dictada respecto de dichos acto o disposición; y segundo, que la impugnación de dicha sentencia solo puede hacerse por el cauce de motivos legalmente tasados: los del artículo 88 LJCA , a los que debe ceñirse estrictamente la impugnación, y ello guardando estricta coherencia entre el motivo concreto aducido y la argumentación alusiva a las infracciones que dentro del marco de cada motivo se imputen a la sentencia recurrida.

La constancia de dicha doctrina en nuestra jurisprudencia hace innecesaria la cita individualizada de sentencias, pudiéndonos referir por todas a la dictada el 11 de octubre de 2013 en el recurso de casación número 3002 / 2012, F.D. Cuarto.

La observación inicial que acabamos de hacer supone que está conducida al fracaso toda táctica del recurso de casación empeñada en reiterar argumentos desplegados en la instancia, directamente referidos a la impugnación del acto administrativo, por muy extensos que sean dichos argumentos, y que pretenda sin más descalificar la sentencia por no haber admitido aquella impugnación, si no se ciñe a un análisis individualizado del contenido de la Sentencia misma, para justificar, en su caso, que en ella se hayan vulnerado los concretos preceptos, cuya imputada vulneración se alega en el marco de cada concreto motivo.

Con esta obligada pauta de partida abordaremos el análisis y enjuiciamiento de cada uno de los motivos de casación.

TERCERO

El largo desarrollo argumental del primero de los motivos de casación, cuyo enunciado ha quedado transcrito en el Fundamento de Derecho Primero de esta nuestra sentencia, se inicia con la afirmación de que «...la sentencia recurrida no resuelve de manera conveniente y ajustada a las exigencias legales y jurisprudenciales las cuestiones objeto de debate ni los aspectos que habían sido objeto de controversia con respecto al recibimiento del procedimiento a prueba. Los Jueces y Tribunales tienen la obligación legal de motivar todos los actos y de dar respuesta a todas las pretensiones que contengan los escritos que se interponen y denunciamos, por ello, la infracción del artículo 248 de la LOPJ referente a la "forma de las resoluciones judiciales" así como los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA » .

Sigue con una referencia genérica ala exigencia de motivación de las sentencias en el art. 120.3 CE , tras lo que pasa a afirmar que:

«la falta de motivación concurre a la luz de lo anteriormente esbozado, infringiendo el artículo 208 de la LEC , de aplicación analógica por disposición de la LJCA en virtud de su Disposición Final Primera y conculcando los artículos 245 y 248 de la LOPJ y los artículos 24.1 y 120.3 de la CE .

Pues bien, en el supuesto concreto, la sentencia que se impugna en casación, la Sala ni siquiera cita la doctrina jurisprudencial en relación a las materias discutidas en el procedimiento, sino que adopta una postura inexplicable, sin entrar a valorar la jurisprudencia que esta parte sí alegó convenientemente.

Sentado lo cual, y a tenor de la normativa y doctrina esgrimida, la sentencia recurrida incurre en un vicio de incongruencia omisiva, al no dar respuesta a ninguna de las cuestiones plantadas en el recurso de súplica, sin que la incongruencia omisiva, prohibida por el artículo 24.1 de la CE quede dispensada por la estimación de un defecto formar que impida en la resolución de la cuestión de fondo, pues no es este el caso que nos atañe» .

Y continua con un discurso genérico sobre la «estructura y requisitos que han de cumplir las sentencias» , sobre «el deber de motivar suficientemente las sentencias» , con cita y transcripción selectivas de pasajes de sentencias del Tribunal Constitucional, de los que desciende a la sentencia recurrida respecto de la que dice que:

«consideramos, dicho sea con todos los respeto, que no ha ocurrido en la sentencia impugnado, donde se procede de manera contraria a la norma jurídica aplicable, (como detallaremos en el fundamento que corresponda), y no se establece una razón suficiente, una motivación contundente que haga comprensible el hecho de que, una vez obtenida una sentencia estimatoria de las pretensiones de mi representado, éste no pueda ver plenamente satisfecho su derecho a la tutelo judicial efectiva.

Y es que, en efecto, la declaración contenida en un fallo judicial es una parte de la tutela judicial efectiva, pero queda vacía de contenido si dicha declaración no ve un reflejo en la realidad fáctica, en forma de ejecución de las resoluciones judiciales.

El Tribunal se apoya en una fundamentación basada en unas vagas y genéricas razones por las que desestimo nuestras pretensiones, sin justificar debidamente ninguno de sus argumentos.»

Insiste la argumentación en la falta de respuesta a su planteamiento, que considera vulneradora de los arts. 24.1 CE y 218 LEC .

De dichos imputaciones genéricas se desciende a lo que se califica como «Particularización de esta falta de motivación: Graves deficiencias en la documentación de las adjudicatarias. Omisión de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados»

El desarrollo de este concreto planteamiento del motivo es el siguiente:

«Independientemente de lo indicado, y lo que se señalará respecto de la falta de motivación por realizar una remisión directa y total a un Informe realizado por un órgano que no es la Mesa de Contratación, debemos poner de manifiesto que en el apartado tercero del Pliego de prescripciones técnicas para la adjudicación por concurso público, mediante procedimiento abierto, de las concesiones de programas para la explotación, en régimen de gestión indirecta, del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local en la comunidad autónoma de la región de Murcia. Se cita expresamente que, en la presentación de proposiciones, al igual que se exige la presentación de documentación consignada en papel y soporte DVD, documento nacional de identidad, escritura en el registro mercantil, firmas, declaraciones expresas, etc..., su cláusula novena exige que "la oferto técnica se incluirá dentro del sobre número 2 referido en la cláusula 20.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares, y no podrá exceder de 250 páginas, modelo DINA-4, mecanografiadas a doble espacio y por una sola cara, con una letra de tamaño no inferior a 12 puntos".

La sentencia en su Fundamento Jurídico Sexto, no realiza justificación jurídica alguna del supuesto de vulneración de los criterios del pliego al excederse en el número de páginas en que incurrió LIBERTAD DIGITAL DE TELEVISIÓN S.A., y sin llevar a cabo una mínima argumentación en derecho, concluye citando que el concurso se adjudicó conforme al informe que elaboró "una comisión técnica cualificada y creada al efecto", estimando simplemente que si la mesa de valoración no observó defecto alguno en el hecho de excederse en el volumen aportado en la oferta, ni infringía las exigencias impuestas por el Pliego de cláusulas administrativas ni suponía una vulneración del principio de igualdad que se ha de garantizar a los licitantes.

De lo anterior y atendiendo al criterio interpretativo marcado por nuestro ordenamiento jurídico ( art. 3.1 CC ), la norma jurídica ha de interpretarse conforme al sentido propio de sus palabras, es decir, que cuando el sentido literal de una norma es claro y no ofrece dudas en cuanto a su interpretación, no es legítimo entender, como ha hecho el órgano juzgador, la expresión en otro sentido que no sea el literal establecido. Así, tal y como ya indicó el propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la resolución de un recurso contencioso-administrativo contra la adjudicación de la TDT en esta Comunidad Autónoma, (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia n° 2432, de 17 de diciembre de 2008), "la dicción, tanto de! precepto legal como del apartado b) de la Cláusula Quinta del Pliego, es clara y no admite interpretaciones". Apelamos a la aplicación de este mismo principio en este caso concreto.

Fundamentándonos aún en más jurisprudencia el propio Tribunal es terminante al afirmar ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 febrero 2008 (RJ 2008/598), en relación al incumplimiento de la forma de presentación de las proposiciones por los licitadores y el incumplimiento por ésta:

"...el incumplimiento de un requisito impuesto por doble vez en las Bases del Concurso no es una proposición sustancialmente correcta; en materia de contratación la forma es sustancial; la mejor oferto sustantivo es ilegal si no se ha presentado en forma...".

En la sentencia recurrida se cita que esta situación constituirá un defecto formal no invalidante de la candidatura a otorgamiento de la concesión Sin embargo se ha de estimar que cuando los preceptos son claros y en aras a garantizar la seguridad jurídica y la igualdad entre todos los candidatos a obtener una concesión administrativa, no puede existir un tratamiento jurídico distinto entre aquellos optantes que cumplen estrictamente con lo establecido por la legislación con los que no lo hacen.

Ilegalidad, por tanto, de la oferta de LIBERTAD DIGITAL DE TELEVISIÓN S.A., al presentar una propuesta en clara contravención de las exigencias de forma establecidas en los Pliegos, determinando que ésta concesión sea nula o anulable en su caso.

Incumplen éste precepto la oferta de LIBERTAD DIGITAL DE TELEVISIÓN S.A. La Jurisprudencia apoyaría el argumento anteriormente citado. En la sentencia ya mencionada en la demanda, del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2008 (RJ 2008/598) se cita que "(...)en materia de contratación la forma es sustancial, la mejor oferta sustantiva es ilegal sino se ha presentado en forma (...)", lo que se confirma a través de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 30 de enero de 2004 (RJ 2004/71106) en la que se cita que "(...) los defectos o carencias de la documentación técnica no pueden ser objeto de requerimiento de subsanación, sino que las consecuencias de su omisión deben ser asumidas y soportadas por la concursante cuya oferta adolecía de dicha insuficiencia o defecto (...)".»

CUARTO

En su oposición al motivo primero la Comunidad Autónoma recurrida comienza aludiendo sintéticamente al planteamiento de contrario, del que destaca la afirmación de que «la Sentencia recurrida incurre en vicio de incongruencia omisiva, al no dar respuesta a ninguna de las cuestiones planteadas en el recurso suplica página 12)» , de la que dice que «Ignora esta parte a qué se refiere la recurrente: en el recurso tramitado en la instancia se admitió, por Providencia de 21 de marzo de 2011, la totalidad de la prueba propuesta por la recurrente, que fue documental, El único recurso de súplica se interpuso contra el Auto de la Sala declarando no haber lugar a la medida cautelar de suspensión interesada por la recurrente, como requisito previo para acudir .i la casación (recurso n° 7027/2009 de esta misma Sala y Sección, que fue declarado terminado por haber desaparecido su objeto, por Auto de veintinueve de octubre de dos mil doce).».

Pasa a continuación a afirmar «el motivo primero es inadmisible por no citar las normas jurídicas que se consideras infringidas y, subsidiariamente, por carecer manifiestamente de fundamento (causas de inadmisión previstas en las letras b y d del articulo 93.2 de la Ley Jurisdiccional con cita al respecto y transcripción selectiva de contenidos de sentencias de este Tribunal.

Tras ello, en sendos apartados diferenciados la Comunidad recurrida razona sobre las infracciones imputadas de contrario sobre la congruencia y sobre la motivación.

En el apartado alusivo a la primera, previa indicación sintética de lo que supone la congruencia, se afirma que «Como puede comprobarse con la lectura del motivo no se razona en qué términos existe la alegada incongruencia, que la propia parte califica como omisiva, además de referirse a un recurso de súplica inexistente ».

El apartado referido a la motivación es en esencia una exposición de jurisprudencia de este tribunal y de doctrina del tribunal Constitucional en apoyo de las afirmaciones de que:

  1. «el mandato constitucional de que las sentencias serán siempre motivadas se cumple cuando en ellas se expresan los argumentos y razonamientos jurídicos que llevan a la conclusión que en su parte dispositiva se recogen y siempre en función de la causa petendi»; «Pero la anterior exigencia no excluye la posible economía, ni que las sentencias sean escuetas o sucintas, sino que lo más importante es que guarden relación y sean proporcionadas y congruentes con el problema que se resuelve y que, a tenor de las mismas, puedan las partes conocer el motivo de la decisión.»

  2. «Deben considerarse motivadas las resoluciones judiciales que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión ».

  3. «El juzgador debe explicar la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, pero no le es exigible una puntual respuesta de todas las alegaciones y argumentaciones jurídicas que las partes puedan efectuar» .

  4. «Motivación es expresión del razonamiento que justifica la decisión del juzgador. Al igual que la congruencia exige respuestas a las pretensiones y motivos planteados por las partes, la motivación supone explicar las razones de esas respuestas, lo que no obliga a que la sentencia deba ser de extensión equivalente a los escritos de las pares; no impide que se concentren argumentos de las partes que puedan estar relacionados directa o indirectamente»

  5. «Tampoco exige que se examinen uno a uno los fundamentos jurídicos alegados por las partes en sus escritos procesales. La motivación es un medio de explicar la ratio decidendi del juzgador, sirve al control y garantiza el derecho de defensa porque, sin motivación no hay contradicción posible. Por eso una motivación suficiente es la que ofrece la información que las partes necesitasen para comprender la ratio decidendi de la sentencia y permite, por tanto, su contradicción a través de los recursos establecidos legalmente» .

Finalmente en un último apartado de la oposición al motivo primero se insiste en la inadmisibilidad del motivo, porque en él se reiteran las pretensiones y argumentos de instancia.

QUINTO

Expuestas las posiciones de las partes respecto al primer motivo de casación, debemos comenzar observando que la Sentencia recurrida, aunque su argumentación puede calificarse de escueta, detalla con innegable exactitud en su Fundamento de Derecho Primero cuáles fueron las líneas de impugnación de la recurrente en la instancia y da respuesta individualizada y precisa a cada una de dichas líneas de impugnación en los Fundamentos de Derecho Tercero a Sexto, que han quedado transcritos en su literalidad en el Antecedente Primero de esta nuestra Sentencia.

La lectura de dichos fundamentos pone de manifiesto que la sentencia expresa la razón conducente a la desestimación del recurso y que existe total coherencia entre los fundamentos y el fallo final, con lo que en modo alguno puede imputarse a la sentencia falta de motivación causante de indefensión.

El motivo casacional discurre en la mayor parte de su desarrollo en un plano de generalidad, de nula utilidad si no se desciende desde él a un análisis individualizado de la sentencia, para señalar cuáles sean, en su caso, las concretas pretensiones que hayan quedado sin respuesta en la sentencia, sin que, como con acierto resalta la recurrida, con cita de la jurisprudencia atinente a tal extremo, pueda reclamarse una respuesta minuciosa a cada uno de los argumentos empleados por el recurrente.

Nuestra doctrina sobre el particular es constante, no siendo por ello precisa una tediosa reproducción de la misma. Basta, por resumirla en una sentencia, que cita a otras muchas, con la alusión a la sentencia de 17 de febrero de 2009, dictada en el Recurso de casación nº 910/2005 , F.D. Segundo, a cuya luz consideramos que no le es imputable a la sentencia recurrida la falta de motivación o de incongruencia que el motivo le atribuye.

En la parte de éste en la que de las abundosas consideraciones generales, y de las descalificaciones globales e inconcretas de la sentencia se desciende a la singularización de imputadas faltas de respuesta al motivo, llega a resultar incluso incomprensible.

Así, cuando en el inicio de su argumentación se afirma (como ha quedado transcrito en nuestro fundamento de Derecho Tercero) que la sentencia no resuelve «los aspectos que habían sido objeto de controversia con respecto al recibimiento del procedimiento a prueba », sin concretar cuales fuesen, lo que parece derivar en problemas sobre el recibimiento a prueba que nada tienen que ver con el motivo. Y cuando más adelante, y en alusión a la incongruencia omisiva, (como también quedó antes transcrito), se dice: «al no dar respuesta a ninguna de las cuestiones planteadas en nuestro recurso de súplica» . Y cuando en el mismo pasaje del motivo se dice : «sin que la incongruencia omisiva, prohibida por el artículo 24.1 de la CE quede dispensada por la estimación de un defecto formal que impida en la resolución de la cuestión de fondo, pues no es este el caso que nos atañe» .

Finalmente, y por lo que hace a la concreción última del motivo sobre «particularización de esta falta de motivación» (transcrita en nuestro Fundamento de Derecho Tercero), en lo alusivo a las «graves deficiencias en la documentación de las adjudicatarias », tiene una respuesta en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia, como por lo demás se refleja en la argumentación del motivo, que a lo que se refiere es, no a la falta de respuesta, que es lo que sería atinente a la motivación con la correcta justificación de esta cuestión que no tiene que ver con la motivación, sino, en su caso, con la corrección jurídica de la respuesta, cuya impugnación no corresponde al motivo del art. 88.1.c), bajo cuyo marco se suscita, sino al del apartado d) del mismo artículo.

Y en cuanto a la referencia a la «omisión de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados» , aparte de que se reitera luego bajo el marco de otro motivo, el Tercero, al amparo del art. 88.1.d), (lo que ya de por sí, con arreglo a nuestra jurisprudencia debe conducir a la desestimación de tal contenido del motivo), es incuestionable que es objeto de análisis y decisión en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia; por lo que desde el prisma de la motivación, que es como se plantea en el marco del motivo del art. 88.1.c), la alegación resulta rechazable.

Se impone por lo razonado, la desestimación del motivo.

SEXTO

El desarrollo argumental del motivo segundo de casación, cuyo enunciado quedó transcrito en el Fundamento de derecho Primero de esta nuestra sentencia, consiste en la afirmación «la grave irregularidad a la hora de exponer la cuestión relativa a la verdadera falta de motivación de la Resolución del concurso, mal que el órgano juzgador a quo haya interpretado como válida la mera remisión directa y total a un informe realizado por un tercero» , a la que sigue la cita de nuestra sentencia de 18 de julio de 2012 (dictada en el Recurso de casación número 5128/2008 ) con transcripción literal de su Fundamento de Derecho Undécimo desde su cuarto párrafo y del Fundamento Décimotercero.

Con base en la transcripción referida el motivo se concluye en los siguientes términos:

«Como podemos observar de este reciente fallo de la Sala III del Alto Tribunal, la remisión en bloque a un Informe realizado por un organismo que no sea la propia Mesa de contratación no tiene validez como motivación en los términos en los que se exige en el artículo 54. Esta es la errónea interpretación que ha seguido la Sala a quo, en concreto en el Fundamento Jurídico Quinto, en tanto que valida la mera remisión en bloque al Informe realizado por una Comisión Técnica.

Es la Mesa de Contratación, como órgano administrativo que vela por el cumplimiento de los principios de la concurrencia competitiva, el órgano encargado de formular la valoración, aunque exista la posibilidad de solicitar cuantos informes resulten necesarios a fin de alcanzar la decisión más positiva posible. La dejación de funciones que ha realizado la mesa de contratación en el caso que nos ocupa merece el reproche judicial máximo para este tipo de procedimientos: la nulidad de pleno Derecho del acto administrativo impugnado, consecuencia que no ha sido contemplada por la sentencia recurrida, motivo que fundamenta el presente argumento casacional.»

SÉPTIMO

En su oposición al segundo motivo la Comunidad recurrida, tras enunciar el planteamiento de contrario, afirma, con referencia a la Sentencia indicada en él, que «es posterior a la que se recurre en esta casación, de fecha 22 de junio de 2012 , por lo que difícilmente podía aplicar la sentencia recurrida la doctrina de la sentencia posterior» . A ello añade la alusión al Fundamento Quinto de la sentencia recurrida y la afirmación de que la Orden impugnada «no acoge los fundamentos de la Comisión, sino la propuesta realizada por la Mesa de Contratación, que examinó las valoraciones y condiciones de las diversas proposiciones económicas y técnicas así como el informe de la Comisión constituida al efecto» .

Y se concluye en los siguientes términos: «A la vista de la sentencia de instancia y de la Orden recurrida cabe concluir que desde el punto de vista interno se ha asegurado la seriedad de la formación de la voluntad de la Administración y desde el punto de vista formal hay una exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dictó el acto administrativo recurrido, pues se trata de un supuesto de discrecionalidad técnica de los órganos de la Administración en cuanto aplican criterios establecidos en los Pliegos de Cláusulas y criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados y sus apreciaciones sólo se justifican en la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación, presunción ésta iuris tantum, que no ha quedado desvirtuada por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado por fundarse patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega, circunstancia que no concurre en el presente caso.»

OCTAVO

Para resolver la cuestión suscitada en relación con el motivo segundo, y en relación con la cita que se hace en él de nuestra Sentencia de 18 de Julio de 2012 , debe advertirse que entre el caso decidido en dicha Sentencia y el decidido en la impugnada en este recurso de casación existen marcadas diferencias, que impiden dar por sentado que lo decidido en aquella deba ser determinante para la decisión del actual recurso.

En primer lugar debe destacarse que el motivo al que daba respuesta la argumentación transcrita en el motivo, correspondiente al Fundamento de Derecho Undécimo de nuestra precedente sentencia, no se refería, como el motivo actual, a la infracción de los artículos que en esta se aducen como infringidos, sino a la del art. 88 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , por no haber cumplido en ese caso la Mesa de Contratación su función de ponderar los criterios de valoración, como pone de manifiesto la lectura del Fundamento de Derecho Décimo de esa sentencia. Por ello no cabe sin más dar por sentado, como se hace en el motivo, que una argumentación de respuesta a aquél planteamiento pueda valer para resolver un problema diferente de falta de motivación del acto recurrido.

En segundo lugar debe destacarse el diferente carácter de la Comisión Técnica actuante en el presente caso, Comisión directamente nombrada por el órgano de contratación al tiempo de nombrar a los propios miembros de la Mesa, y el de la empresa interviniente en el caso resuelto por la Sentencia aludida, que se trataba de una empresa privada en la que la Mesa declinó la realización de la función que legalmente le incumbía a la Mesa.

En tercer lugar debe destacarse, como hace la Sentencia impugnada en su Fundamento Quinto, y advierte la Comunidad recurrida en su oposición al motivo, que la Orden impugnada se refiere directamente a la propuesta de la Mesa de Contratación, contenida en el acta de 23 de diciembre de 2005, no al informe de la Comisión; y que la lectura de dicha acta pone de manifiesto que la Mesa ha examinado el informe de la Comisión Técnica designada; ha reclamado la explicación detallada a los miembros de la Comisión Técnica, a los que al efecto hizo comparecer ante la Mesa, respecto al "sistema de valoración y de calificación seguido a la hora de confeccionar el informe" ; y se ha pronunciado sobre el mismo "aceptando la mesa las valoraciones contenidas en el mismo, por ajustarse a las ponderaciones establecidas en el Anexo III del Pliego de Cláusulas Administrativas y apartado 3 del Pliego de Prescripciones Técnicas, que rigen esta contratación" , al tiempo que afirma que "las ponderaciones resultantes de la aplicación de los criterios de adjudicación, son los que se resumen en las tablas que acompañan a esta acta" . En otros términos, la Mesa en el caso actual, aun asumiendo como propias las ponderaciones y valoraciones efectuadas en el informe de la Comisión Técnica, ha ejercido la función que le confiere el art. 88 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , aunque sea en el modo previsto en el art. 89.5 Ley 30/1992 , no pudiendo así identificarse la actuación en este caso de la Mesa con la llevada a cabo por la que intervino en el caso decidido en nuestra Sentencia de 18 de Julio de 2012 , en la que se apoya el motivo.

Añádase a ello que en el informe de la Comisión Técnica se detallan los criterios de valoración seguidos al asignar las puntuaciones establecidas en el Pliego de cláusulas Administrativas, lo que determina, en definitiva, que nos encontremos ante un supuesto de motivación in alliunde , admitido en nuestra jurisprudencia, con cabida en el marco del art. 89.5 Ley 30/1992 , lo que satisface las exigencias del art. 54 de la misma Ley .

El hecho de que en la Sentencia aludida en el motivo en su Fundamento de Derecho Decimotercero se afirmase la vulneración del art. 54, no resulta determinante para la decisión del motivo que nos ocupa, pues no puede olvidarse, por una parte, que en dicho motivo se utilizase como elemento decisivo el de la previa estimación del motivo alusivo al incumplimiento por la Mesa de su función, hecho que aquí no se da; y por otra, las diferencias ya indicadas antes al contrastar los elementos del caso precedente y del actual.

Se impone, por lo razonado , la desestimación del motivo segundo analizado.

NOVENO

El desarrollo argumental del motivo tercero, cuyo enunciado como el de los demás quedó reproducido en el Fundamento de Derecho Primero de esta nuestra Sentencia, es, en contraste con los de los motivos precedentes, muy breve. Literalmente es el siguiente:

« TERCERO.- Al amparo del mismo artículo 88.1 d) LJCA : "...Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Artículo 9.3 de la Constitución . Vulneración de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

Aunque la sentencia omita pronunciarse sobre la cuestión, incurriendo en el ya denunciado motivo amparado en el artículo 88.1 c) de incongruencia omisiva, lo cierto es que. en su fundamento cuarto la sentencia no aclara como se designa irregularmente a una persona ajena a la composición inicial de la mesa. en éste sentido es de necesaria observación lo consignado por el artículo 62.1 p° e de la ley 30/92 de Régimen Jurídico de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo Común, en la que se consigna que las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, en caso de vulnerarse como se da en el presenta caso, son nulos de pleno derecho.

Lo anterior lleva como consecuencia la ineficacia de los actos administrativos dictados por la Mesa de Contratación con anterioridad, conforme a lo mencionado por la jurisprudencia; entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000 (RJ 2000/4048)

En su oposición a este motivo la Comunidad recurrida alega lo siguiente:

«el motivo ha de ser inadmitido por cuanto no cita al precepto legal o la jurisprudencia que se reputan infringidos y debe expresar a qué norma concreta se refiere.

En cualquier caso, el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia de instancia da cuenta de la Orden de 20 de junio de 2005, de la Secretaría General de la Presidencia y Relaciones Externas, aportada y a' [ por la Sala como documento número 1 de la contestación, que regulaba la sustitución en caso de ausencia, vacante o enfermedad del titular del órgano de contratación, atribuyendo las facultades al titular de la Unidad de Coordinación de Servicios.

Concurriendo causa de abstención en el órgano de contratación, fue sustituido en los términos establecidos en la Orden de 20 de junio de 2005»

DÉCIMO

En puridad, en un planteamiento sustancial podríamos dar la razón a la Comunidad recurrida, cuando aduce la inadmisibilidad del motivo por la falta de cita del precepto legal recurrido, si bien en el momento actual la inadmisión debe operar como cauce de desestimación; mas dado que se citan en el enunciado del motivo al art. 9.3 (alusión, por cierto, reiterada en el motivo precedente y en el que le sigue) y en el desarrollo el art. 62.1º.e) de la Ley 30/1992 , no sería formalmente suficiente aceptar sin más tal planteamiento de la recurrida.

En todo caso debe destacarse que el art. 9.3 CE no tiene nada que ver con la "vulneración de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados ", ni por lo demás hay en el motivo el más mínimo desarrollo argumental cuyo objeto sea justificar la vulneración del precepto constitucional citado.

Y en cuanto a la cita del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 , se trata de una cita montada en el vacío, pues, para que pudiera operar, sería preciso determinar qué regla de las rectoras de la formación de la voluntad de los órganos colegiados es la que se ha infringido, lo que el motivo no hace.

En otro orden de consideraciones, no es aceptable la afirmación de que la sentencia "omita pronunciarse sobre la cuestión" , pues se pronuncia inequívocamente en su Fundamento Cuarto, aludido en el propio motivo, contradiciéndose en tal alusión con la inmediata precedente afirmación de que omite pronunciarse.

Se impone así la desestimación del motivo.

UNDÉCIMO

El desarrollo argumental del motivo cuarto, cuyo enunciado se transcribió en el Fundamento de Derecho Primero de esta nuestra sentencia, puede sintetizarse en tres partes.

  1. La primera, alusiva a una afirmación infracción del art. 6 de la Ley 46/2983 reguladora del tercer canal, en la que se afirma «manifiesta la sentencia la falta de repercusión de que un mismo grupo de comunicación se haya hecho con un control excesivo del espectro radiotelevisivo» , y que «televisión; Grupo Empresarial de Televisión de Murcia S.A., no infringe el artículo 6 de la ley 46/1983 de 26 de diciembre , reguladora del tercer canal de televisión, ésta textualmente cita».

  2. La segunda se refiere a la infracción de los arts. 7 de la Ley 41/1995 y 19 de la ley 10/1998 y de la cláusula 18 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares.

    Tras afirmar dichas infracciones, se dice que «ello ocurre aunque la sentencia lo obvie con La Opinión de Murcia S.A.U., con el Grupo Empresarial de Televisión de Murcia S.A., libertad Digital de Televisión S.A., y Canal 21 Murcia S.L.U. », aludiendo como jurisprudencia a tres sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

    Y se continúa alegando:

    «Por lo que se refiere a la unidad de decisión, no existen detalles a los que se refiera la sentencia que aclare la vulneración del ya referenciado artículo 7 de la ley 41/1995 , y sobre la legalidad de la situación de adjudicatarias de más de 8 frecuencias en una comunidad autónoma de las dimensiones de Murcia. Las entidades mencionadas en el párrafo anterior han sido en algunos casos adjudicatarias en más de 7 demarcaciones, lo que implica además de la retransmisión en cadena, el control por una misma sociedad concesionaria de varias adjudicaciones en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. En concreto dos entidades; La Opinión de Murcia S.A.U., y Grupo Empresarial de Televisión de Murcia S.A., obtienen concesiones en todas y cada una de las demarcaciones de la Comunidad Autónoma de Murcia, lo que representa de forma poco encubierta la aparición de dos cadenas autonómicas nuevas.

    Lo expresado de los párrafos anteriores se confirma de la infracción que todo ello supone del artículo 20 e) del TRLCAP».

  3. La tercera, sobre la base de las dos anteriores, se refiere a la vulneración del art. 20.e) del TRLCAP

    «al estar uno de los adjudicatarios (en todas las demarcaciones) Grupo Empresarial de Televisión de Murcia S.A., participado en un 15,83% de su accionariado por Televisión Autonómica de Murcia S.A., lo que implica que los componentes del Consejo de Administración de Radiotelevisión de la Región de Murcia (RTRM) disponen de facultades de gestión y decisión sobre el 15,83% del Grupo Empresarial de Televisión de Murcia S.A, lo que a su vez implica posibilidades de aprovechamiento del cargo para obtener la adjudicación del contrato, y asimismo de forma clara, concurrencia en causa de prohibición para contratar conforme a lo prescrito por el artículo 20 del TRLCAP, situación, que el juzgador recurrido obvia con la simple referencia a lo "puesto de manifiesto por la administración y la mercantil codemandada" y del simple cotejo de la documentación presentada por los licitadores» .

DUODÉCIMO

En su oposición al motivo cuarto del recurso la Comunidad Autónoma recurrida comienza refiriéndose sintéticamente al planteamiento de contrario, contraponiendo a él el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida, que se transcribe en su integridad.

Tras ello, la argumentación de la Comunidad recurrida es la siguiente:

«En ese sentido, parece que la demandante había incurrido en una patente confusión, dado que la sociedad que efectivamente posee la participación de 15,83 % del capital de Grupo Empresarial de televisión de Murcia, SA. es "Corporación Audiovisual de la Región de Murcia, S. A.".

De esta manera, Grupo Empresarial de Televisión de Murcia, S.A., no incurría, por tanto, en la prohibición de contratar prevista en el artículo 20 citado, sin que en la instancia se probara o acreditara lo contrario.

En relación con la infracción alegada de la prohibición de formar parte de una cadena de televisión establecida en el artículo 7 de la Ley 41/1995, Telepeñón , S. L. pretendía en la instancia que se declarase la nulidad de la concesión obtenida por Grupo Empresarial de Televisión de Murcia, SA. por entender que incurría en la prohibición de formación de cadenas establecida en el artículo 7 de la Ley 41 / 1995, por haber resultado adjudicataria de concesiones para la gestión indirecta del servicio público de Televisión Digital Terrestre en ocho demarcaciones de . a Región de Murcia.

Sin embargo, la regulación de aplicación en la materia lo que prohíbe es la adjudicación de más de una concesión en cada demarcación sobre la misma persona física o jurídica, pero en ningún momento prohíbe que una misma persona pueda ser titular de más de una concesión en demarcaciones distintas. Por ello, carecía de todo fundamento, y así lo entendió la sentencia de instancia, lo afirmado a este respecto por Telepeñón S.L., al no encontrarse el citado Grupo ligado a ninguna otra sociedad concesionaria de Televisión Digital Terrestre. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo al interpretar dicha prohibición en su Sentencia de 27 de mayo de 2009 (RJ 2009/63 78).

No debe ignorarse, por último, en cuanto a la vulneración por la Administración de lo establecido en el artículo 7 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre , que el precepto se refiere a la restricción de la emisión en cadena de las televisiones locales, lo que no puede aquí pararse a la prohibición de dicha posibilidad. Pero, además, partiendo dela inexistencia de una prohibición absoluta de emisiones en cadena, el artículo 7.4 de la Ley 4 1/1995 establece la posibilidad de autorización, en determinadas circunstancias, de las emisiones en cadena y es lo cierto que todas las afirmaciones que se realizan en relación con este motivo impugnatorio, además de no quedar acreditadas de manera consistente, son alegadas como futuribles y nada tienen que ver con la regularidad de la adjudicación.» .

DECIMOTERCERO

El planteamiento del motivo cuarto no consiste, cual es obligado en el recurso de casación, según quedó explicado en el Fundamento de Derecho Segundo de esta nuestra sentencia, en una demostración de los errores, que, en su caso, se hubieran cometido en la argumentación de la Sentencia recurrida, para desvirtuarla, sino en una afirmación casi apodíctica de que la sentencia infringe los preceptos que el motivo aduce. En tales condiciones es claro que el motivo debe ir conducido al fracaso.

Ni tan siquiera se pretende en él desvirtuar la imputación del error que se le hace en la sentencia respecto del titular de la participación social sobre la que la recurrente sustentaba la vulneración que alegaba en la instancia, ni el hecho afirmado en la sentencia de que las adjudicaciones que aducía para justificar el hecho imputado de la prohibición de emisión en cadena eran posteriores a la adjudicación impugnada en el actual proceso, por lo que en modo alguno podían haber sido consideradas al decidir tal adjudicación. Tales datos, claves de la fundamentación de la sentencia, no sólo no han quedado desvirtuados en el motivo, sino que ni tan siquiera se ha intentado desvirtuarlos.

A mayor abundamiento, y en cuanto a la referencia a la vulneración del art. 6 de la Ley 46/1987 sobre el que no se ha tratado en la sentencia, por lo que está fuera de lugar el traerlo a colación en el recurso de casación, ha de indicarse que dicha ley nada tiene que ver con la cuestión debatida en el proceso, pues no estamos en el marco del tercer canal, sino en otro diferente regido por la Ley 10/1988 y 41/1995.

Y en cuanto a las alegadas vulneraciones de los artículos 7, Ley 41/1995 y 19 Ley 10/1998 , aparte de la desvirtuación de las mismas en la fundamentación de la sentencia, debemos añadir que las exigencias de dichos dos preceptos no suponen requisitos que deban operar en el momento de la adjudicación, ni por tanto puedan determinar una eventual invalidez de ésta, como implícitamente se da por sentado en el motivo, sino que deben operar con posterioridad a ella, como tenemos dicho en nuestras sentencias de 8 de noviembre de 2012 (Recurso de casación nº 1359/2010 ) F.D. Duodécimo y de 7 de enero de 2014 (Recurso de casación nº 975/2010) F.D. Quinto.

Se impone así la desestimación del motivo y por ende del recurso.

DECIMOCUARTO

Es preceptiva la imposición de costas al recurrente conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA , si bien ejercitando la facultad establecida en el apartado 3 del propio artículo, se fija como límite máximo por todas las costas el de 6.000€.

FALLAMOS

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de casación número 3789/2012, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José Carlos García Rodríguez en representación de TELEPEÑÓN, S.L. contra la sentencia de 22 de junio de 2012 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sección Primera ), dictada en el recurso ordinario número 79/2006, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos establecidos en el último fundamento de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico