STS 231/2014, 10 de Marzo de 2014

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:11007/2013
Procedimiento:PENAL - JURADO
Número de Resolución:231/2014
Fecha de Resolución:10 de Marzo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ASESINATO. TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. En este caso si hay algo acreditado es que el arma se utilizó con fines ilícitos. Cuando el legislador exige para esa atenuación que esté acreditado (es decir, probado: el régimen probatorio es aquí semejante al de las circunstancias atenuantes o eximentes: no es que el tipo básico consista en la tenencia de armas sin intención de usarlas con fines ilícitos y el agravado, esa misma tenencia cuando no está excluida esa intencionalidad ilícita), que no hay propósito alguno de utilizar el arma con fines ilícitos, basta con que exista un momento en que sobreviene esa intención para que se bloquee la posibilidad de atenuación. Es insuficiente haber poseído el arma durante un tiempo sin esa intención. es necesario que en ningún momento haya surgido ese propósito, que haya persistido de forma permanente la radical exclusión de todo fin ilícito. Es necesaria una manifiesta falta de intencionalidad lícita, firme y permanente; no transitoria o intermitente. Revocado en un solo momento el propósito no ilícito se cierra la posibilidad de la atenuación. Es obvio que eso está descartado aquí: al menos en los momentos inmediatamente anteriores a los disparos surgió el ejecutado propósito de dar al arma un uso no ya ilícito, sino delictivo. Se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil catorce.

En los recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuestos por Horacio , contra Sentencia de apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria que condenó al mismo por un delito de asesinato, y de un delito de tenencia ilícita de armas, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. González del Yerro Vales. Siendo parte recurrida Justo , representado por el Procurador Sr. Argos Linares. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - Seguido por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Tercera el procedimiento de La Ley del Jurado número 2/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número cinco de Santander, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente se dictó Sentencia, con fecha veinticuatro de mayo de dos mil trece que recogen los siguientes Hechos Probados:

    Los componentes del Jurado han declarado probados o no probados los siguientes hechos:PRIMERO.- En fecha 3 de octubre de dos mil once sobre las 22,45 horas, Horacio contactó por medio de un mensaje telefónico con quien había sido su compañera sentimental Esperanza , invitándola a que acudiera a su domicilio sito en la calle AVENIDA002 n° NUM000 de Mompía, a lo que ésta, quien se encontraba en compañía de Tarsila y de su pareja Remigio decidió aceptar, yendo, acompañada de estas personas al domicilio de Horacio , personándose todos ellos en la referenciada vivienda sobre las 23 horas.

    SEGUNDO.- Ha resultado igualmente probado que ante la llegada a la casa junto con Esperanza de las otras dos personas, Horacio , quien había ingerido bebidas alcohólicas con anterioridad y consumido cocaína, al ver frustrado su propósito inicial de permanecer a solas con Esperanza y mantener relaciones sexuales con ella, reaccionó enfureciéndose, insultando a todos ellos con especial virulencia a su ex pareja, originándose un altercado en el que Remigio medió con el fin de apaciguar los ánimos.

    TERCERO.- Ante tal situación; Horacio invitó a Remigio a que le acompañara a su habitación, propuesta a la que éste accedió yendo tras él.

    CUARTO.- Remigio en la creencia de que la contienda se resolvería amistosamente, entró confiadamente en la habitación en la que se encontraba Horacio , quien previamente había cogido una pistola que guardaba escondida en el cuarto cargándola de proyectiles, y sin que aquel se lo esperara, de forma sorpresiva y sabiendo que no podía responderle dada la rapidez con la que sacó el arma y su potencia lesiva le disparó en cinco ocasiones seguidas y a una distancia inferior al medio metro alcanzándole en el tórax en la zona precordial afectándole a órganos vitales con tres de los disparos efectuados, impactando un cuarto en la parte posterior del brazo izquierdo y un quinto en la cara dorsal del tercer dedo de la manos derecha; sufriendo una intensa hemorragia aguda por shock hipovolémico que le produjo la muerte.

    QUINTO.- Acto seguido, Horacio recogió la pistola, la caja en la que guardaba la pistola, el cargador, la caja de cartuchos y tras salir de su vivienda, cogió su vehículo y condujo con él hasta la zona de Somocuevas, lanzándolo por el acantilado para deshacerse de ello.

    El arma empleada, que no ha podido ser hallada, había sido adquirida por Horacio en el Rastro de Madrid sin que éste como poseedor estuviera autorizado para su tenencia por ninguna autorización o licencia. Los cartuchos utilizados como munición que fueron recuperados por la Guardia Civil estaban manipulados, teniendo la punta taladrada de forma que se transformaron en proyectiles de carga hueca.

    SEXTO.- A las 9, 50 horas del día 3 de octubre de 2011, Horacio se entregó a la Guardia Civil que ya le estaba buscando sabiendo ya que le estaba persiguiendo por haberle identificado. No consta que hubiera proporcionado a la Guardia Civil datos o circunstancias relevantes para el esclarecimiento de los hechos.

    SÉPTIMO: Con anterioridad al inicio del acto del juicio Horacio consigno en la cuenta judicial la suma de 20.000 euros.

    OCTAVO.- Remigio de 38 años de edad al momento de su muerte deja tres hijos menores de edad, Africa nacida en el año 1996, Argimiro nacido en el año 2000 e Braulio nacido en el año 2005, además de a su compañera sentimental Tarsila con quien residía. Tenía padre y seis hermanos ( Marcelina , Justo , Mauricio , Oscar , Raimunda e Sofía ) con quienes no convivía.

    NOVENO.- No consta que Horacio tuviera su capacidad de decisión y su voluntad en modo alguna disminuida por afecto del alcohol y cocaína que había ingerido esa noche.

    DÉCIMO.-No consta que Horacio creyera, dadas las circunstancias, que estaba siendo objeto de un ataque contra su vida, ni que hubiera actuado impulsado por un temor que le impidiera ser dueño de sus actos ni que actuara en una situación de extrema ofuscación emocional que le impidiera o que pudiera limitar severamente su capacidad de autocontrol o perturbara notablemente su ánimo

    .

  2. - Oído el veredicto de culpabilidad emitido por el Tribunal del Jurado, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente se emitió el siguiente pronunciamiento:

    . Que en cumplimiento del veredicto emitido por el Jurado, debo condenar y condeno a Horacio , como autor directo y responsable de un delito de ASESINATO, como autor directo y responsable de un delito de ASESINATO, y de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS ya definidos, concurriendo en el primero la circunstancia atenuante de reparación del daño, igualmente definida, y concurriendo en el segundo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena por el delito de asesinato de DIEC1S1ETE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento a la compañera sentimental, padre y hermanos de la víctima, a una distancia inferior a 300 metros por un periodo de VEINTE años desde que esta sentencia sea firme, y por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil dimanante de la criminal declarada, a Dª Tarsila en la cantidad de CIENTO VEINTE MIL EUROS; a los hijos del fallecido, Africa y Argimiro y a Braulio , en la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS A cada uno; Y a D. Justo en la cantidad, de DIEZ MIL EUROS, sumas que se incrementarán con los intereses previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dentro de DIEZ DÍAS siguientes de la última notificación de la Sentencia, recurso que habrá de fundamentarse en alguno de los motivos recogidos en el art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, junto con testimonio del acta de la deliberación, lo pronuncio, mando y firmo

    .

    3 .- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por el recurrente, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que dictó Sentencia, con fecha veintiuno de octubre de dos mil trece conteniendo la siguiente Parte Dispositiva:

    «FALLAMOS.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Horacio frente a la sentencia de fecha 24-05-2013 dictada el Tribunal del Jurado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esta ciudad y se confirma íntegramente la Sentencia recurrida.

    Se imponen a la parte recurrente las costas procesales devengadas en el recurso.

    Notifíquese esta la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme, y contra la misma cabe interponer RECURSO DÉ CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de (os CINCO días siguientes al de la última notificación, y que deberá contener los requisitos exigidos en el art 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    La acusación particular, conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ , para la admisión del recurso se deberá acreditar, al prepararse el mismo, haber constituido un depósito de 50 € en la cuenta depósitos y consignaciones de este órgano abierta en la entidad Banesto n° 387300000000010213 indicando el tipo de recurso, salvo que el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita».

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, interpuesto por Horacio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos alegados por Horacio .

    Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 CE . Motivo segundo. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida aplicación del art. 139.1 CP e indebida inaplicación de los arts. 138 y 22.2º CP . Motivos tercero a quinto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida inaplicación de los arts. 20 , 21.1 , 2 y 7 (ingesta de alcohol y drogas). Motivo sexto .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECriminal por indebida inaplicación de los arts. 21.4 y 7, del CP . Motivo séptimo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida aplicación del art. 563 e inaplicación indebida del art. 564.1 e indebida inaplicación del art. 565 CP . Motivo octavo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida aplicación del art. 22.8º en relación con el art. 563 CP . Motivo noveno.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 66 CP .

    5 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto apoyando parcialmente el motivo séptimo e interesando la desestimación del resto de los motivos del recurso. Impugnó todos los motivos la representación de Justo . La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    6 .- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintisiete de febrero de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En un primer motivo se invocan los arts. 849.1 LECrim (más correcto sería referirse al art. 852 ) y 5.4 LOPJ para denunciar lo que el recurrente considera una vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva, a un procedimiento con todas las garantías y a la presunción de inocencia, en conexión con supuestas deficiencias motivadoras que atribuye a la decisión del Tribunal del Jurado luego confirmada en apelación ( arts. 24 y 120 CE ).

La queja abre vertientes varias según los temas abordados. A todas es común la denuncia de que la motivación no es racional, contradice la lógica y prescinde arbitrariamente de pruebas de descargo.

La necesidad de motivación de las sentencias y decisiones judiciales entronca con el derecho a la tutela judicial efectiva según reiterada proclamación del TC. El Jurado no está exonerado de ese deber de motivar su decisión, aunque se suavice un tanto: se habla de una sucinta justificación.

La queja sobre la ausencia de motivación suficiente se proyecta sobre proposiciones rechazadas que intentaban introducir la base fáctica de causas mitigadoras de la responsabilidad penal; y sobre otras, aceptadas, determinantes de un mayor reproche penal. El jurado se habría limitado a señalar las fuentes de prueba. Eso no resultaría suficiente. Debería haber explicado por qué se da mayor credibilidad a unas declaraciones que a otras.

El escrito de recurso recoge y sintetiza la doctrina de esta Sala sobre el nivel de motivación exigible a un colegio de jurados: la imprescindible para hacer comprensibles las razones de la decisión, del rechazo o aceptación de una proposición. No basta a priori con señalar las fuentes de prueba, sino también hay que aflorar las razones por las que unas les han parecido más fiables que otras. Expresar la fuente de convicción pero no las razones de la convicción no colmaría la exigencia de una sucinta justificación requerida por el legislador. La desestimación de esas proposiciones y consiguientemente de las atenuantes correlativas resultaría por ello arbitraria.

Un discurso paralelo se vierte en relación a la alevosía.

Se recopila un buen elenco de precedentes jurisprudenciales referidos a la motivación exigible al jurado.

Es preciso, diferenciar entre el deber de motivación que la LOTJ impone al jurado y el que exige de los Tribunales profesionales. Para el Tribunal del Jurado no es que sea suficiente una sucinta explicación ( art. 61.1 d) LOTJ ); es que es justamente eso lo que le exige la Ley. Sería "alegal" una motivación exhaustiva. El colegio de legos ha de fundar sus decisiones sucintamente , lo que supone señalar no necesariamente todos los medios de prueba tomados en consideración ni detallar ineludiblemente todo el itinerario mental recorrido para llegar a la decisión. Ese método expositivo, por otra parte, muchas veces no sería conciliable con la naturaleza de una decisión colegiada. En algunos puntos las razones de unos y otros integrantes del colectivo (nueve) pueden ser parcialmente divergentes (algún miembro del jurado puede haber puesto el acento en una fuente de prueba a la que otro da menos crédito; unos jurados pueden haber despreciado totalmente un dato incriminatorio que, sin embargo, para otro es decisivo...). Basta con que expresen de forma sucinta las pruebas que han determinado su convicción, de manera que posteriormente pueda testarse la razonabilidad de esas conclusiones y la suficiencia de las pruebas tomadas en consideración para fundar la responsabilidad penal.

En otro orden de cosas, aquí especialmente relevante, cuando no se trata de dar por probado, sino de considerar "no probado" algún hecho el nivel exigible de motivación se atenúa. Las dudas llevan a no dar por probada la aseveración, lo que conecta bien con el régimen probatorio de las circunstancias atenuantes y eximentes. En esos campos no juega la presunción de inocencia que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción; no sobre los anuladores o mitigadores de esa responsabilidad.

Apoyarse de esa forma en el dictamen de las forenses para repeler una atenuante evidencia que los jurados no quedaron convencidos de la repercusión relevante de la ingesta de alcohol y estupefacientes en sus facultades. En otros campos -declarar acreditados los hechos constitutivos de la infracción penal- posiblemente ese tipo de motivación podría ser pobre. La óptica de examen es diferente.

Recordemos que en buena parte de las cuestiones que pone encima de la mesa el recurrente (atenuantes) no nos movemos en el territorio de la presunción de inocencia, sino de la eventual concurrencia de circunstancias atenuantes. La prueba en que se basaban no ha sido convincente para el jurado.

SEGUNDO

Otras reflexiones como preámbulo. Hace notar certeramente el Fiscal que no se ha mantenido la exigible congruencia entre los motivos de apelación y los de casación. No es aceptable introducir cuestiones nuevas que no se han debatido en apelación por no haber sido formalmente propuestas. Los motivos de apelación se focalizaban sobre la presunción de inocencia, pero no aludían, al menos de forma explícita, a la insuficiencia de la motivación.

El recurso de casación en el procedimiento de la LOTJ procede, como ha subrayado tantas veces esta Sala, contra las sentencias resolutorias del TSJ del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias del Magistrado Presidente. Así lo remacha, entre muchas otras, la STS 438/2012, de 16 de mayo , con cita de la STS 41/2009, de 20 de enero , a las que alude el Ministerio Público: " la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación ( STS 255/2007 )".

Pese a la consistencia de esa observación de la Acusación Pública que concluye que eso limitaría el debate a la motivación de la sentencia del TSJ, vamos a entrar en el fondo en cuanto que el deber de motivación en cierta medida está ligado al derecho a la presunción de inocencia. Esta reclama que toda condena venga sustentan da en una prueba lícita, válida, practicada con todas las garantías, concluyente y debidamente motivada. La presunción de inocencia no es ajena a la motivación de la convicción de culpabilidad. Por eso en cierta manera estaba latente esa queja en la articulada en apelación de la mano de la presunción de inocencia.

Siendo real la objeción blandida por el Fiscal, esta consideración y el principio del favor actionis (que el recurrente hace valer al replicar al Fiscal) invitan a ser más indulgentes cuando quien recurre es el condenado y a orillar ese obstáculo procesal.

No es sin embargo óbice alguno que el recurrente no hubiese elevado protesta alguna al conocer el acta del veredicto, lo que es apuntado por la acusación particular recurrida. La ley no habilita trámite alguno para ello en ese momento.

TERCERO

Desde estas premisas generales enunciadas, podemos descender a las cuestiones concretas:

En primer lugar se alude a la alevosía como cualificadora del asesinato, así como a la inexistencia tanto de una legítima defensa putativa ( art. 20.4 y 14.3 CP ) como miedo insuperable ( art. 20.6 y 21.1 CP ).

Se arguye que para estimar probado el hecho determinante de la alevosía el jurado se remite genéricamente a las declaraciones de Esperanza y Tarsila , del acusado y de Médicos Forenses y Guardia Civil, sin detallar el proceso discursivo por el que desde tales fuentes de prueba llegan a la conclusión de que fue una agresión sorpresiva.

La motivación es contextual. Más en un procedimiento del jurado. Va destinada primariamente a las partes. No se dirige más que indirectamente a un tercero ignorante de todo, al que deba informásele incluso de lo obvio (v.gr., que se considera acreditada la muerte porque se practicó la autopsia). Recae en un contexto en el que se cuenta con un determinado cuadro probatorio que se da por conocido y en el que hay cuestiones controvertidas y otras aceptadas; unas más obvias y otras discutibles... Esa remisión a las fuentes de prueba es suficientemente expresiva en este caso analizado ese contexto. Cualquiera que ponga en relación tal explicación con las declaraciones vertidas en el juicio oral comprende con facilidad que se han considerado creíble el testimonio de las dos mujeres que describen un ambiente en el que resultaba totalmente imprevisible una acción como la llevada a cabo por el recurrente. Una de ellas es especialmente expresiva y tajante al relatar los instantes inmediatamente anteriores. Se refrenda esta estimación por las referencias a la pericial forense en relación con la autopsia. Esa necesaria e imprescindible contextualización es la que hace la Magistrado Presidente con una exposición que el Fiscal califica de sumamente detallista y nítida enumerando las pruebas que el Tribunal del Jurado valoró: las dos testigos negaron un enfrentamiento previo; una vió a Remigio entrar confiado en la habitación sin que fuese previsible la acción llevada a cabo por Horacio . La testifical de los agentes, y la pericial de las médicos forenses y los especialistas en balística acreditan una serie de datos que sustentan sólidamente la deducción de que los disparos comenzaron inopinadamente. Las forenses niegan la presencia de signos defensivos o de pelea o lucha en Remigio . La pistola estaba cargada, lista para hacer fuego, con proyectiles especialmente lesivos (balas de carga hueca). Y, según esa pericial invocada, los disparos se efectuaron a corta distancia, en ningún caso superior a 50 ctms. Tres de los cinco disparos alcanzaron el tórax.

Los miembros del Jurado atendidos esos datos, no otorgaron crédito a la versión ofrecida por el acusado que sostenía que el arma se disparó cuando ambos estaban forcejeando. Aluden a contradicciones internas en sus declaraciones, lo que es motivación suficiente para descartar esa, por otra parte poco creíble, hipótesis (difícilmente compatible con que el dato de que el arma estuviese ya cargada, lo que ha intentado explicar con la no muy creíble indicación de que le había sugerido salir a efectuar unos disparos). La contradicción entre la versión que inicialmente sostuvo el recurrente y la elaborada en el juicio (sustancialmente diferente) hace desconfiar al jurado de su credibilidad.

El recurrente opone frente a todo ese material incriminatorio, un interesado contra-relato. Debatir sobre ello es temática ajena al recurso de casación y a la presunción de inocencia. Con base probatoria sobrada el Tribunal del Jurado ha descartado esa versión. La alevosía descansa aquí en la imprevisibilidad de un ataque efectuado de esa forma repentina. Aunque existiese tensión o incluso una discusión previa, sacar un arma de fuego para disparar a corta distancia a la zona torácica, era reacción que racionalmente nadie hubiese podido esperar. Basta para rellenar las exigencias de la alevosía sorpresiva. Incluso aunque viniese precedida de una discusión verbal, el salto cualitativo representado por la empuñadura de una pistola realizando varios disparos casi a boca jarro representa un cambio imprevisible.

La conclusión del jurado es compatible con las otras zonas del cuerpo donde se aloja algún disparo. Que el finado llevase una navaja guardada en el bolsillo trasero del pantalón no convierte automáticamente en verdadera la versión del recurrente sobre una actitud amenazante al intentar echar mano de ella previamente (lo que por otra parte resulta poco explicable con que no llegase a extraerla). Tampoco la disposición y espacio del dormitorio, ni la menor corpulencia de Horacio , diluyen lo determinante de la alevosía.

No podemos entrar en la tarea a que invita el recurrente de volver a valorar toda la prueba personal, al margen de los principios de inmediación y publicidad, para reformular otra hipótesis que el jurado ha descartado.

CUARTO

En un segundo escalón y con idéntica estructura dirige el recurrente su atención a la no apreciación de diversas eximentes o atenuantes que invocó: drogadicción, actuar bajo los efectos del alcohol y sustancias estupefacientes ( arts. 20.2 , y 21.1 , 2 y 7 CP ).

Es suscribible el argumento del Fiscal sobre la improcedencia de debatir sobre eximentes y atenuantes en un motivo por presunción de inocencia. Este derecho constitucional impide declarar probados unos hechos sin una actividad probatoria de cargo suficiente; pero no obliga a presumir que concurren atenuantes o eximentes "salvo que se pruebe lo contrario". El debate sobre atenuantes o eximentes ha de amoldarse a otros esquemas.

Ahora bien, el recurrente argumenta primariamente sobre la ausencia de una motivación suficiente, motivación que sí que es exigible también en relación a este tipo de circunstancias. El rechazo de una circunstancia debidamente alegada ha de ser razonado, aunque ese rechazo puede venir apoyado en la expresión fundada de que no ha quedado acreditada la base fáctica de esa atenuante o eximente.

Alguna razón podría asistir al recurrente en ese punto. Pero aún reconociéndolo, no se identifica la base necesaria para la aplicación de la atenuante invocada.

Por una parte, el jurado declara probado que el acusado había consumido bebidas alcohólicas y cocaína (proposición 2.2.a). Las declaraciones tanto del acusado como de las testigos que acudieron a la vivienda sostienen esa aseveración. Pero luego al debatir sobe la triple proposición que contenía el apartado once que recogía como alternativas, la anulación de la capacidad de decidir (eximente completa), su disminución considerable (eximente incompleta) o su " ligera disminución" (atenuante) , como consecuencia de esa previa ingesta de alcohol y cocaína, las declara todas y cada una de ellas "no probadas" con la siguiente motivación expresa:

" Las tres conclusiones del numero 11 se declaran NO PROBADAS al llegar el Jurado a la conclusión de que el acusado tenía su capacidad de decisión y su voluntad sin ningún tipo de alteración, entendiendo ello tras analizar la prueba pericial de las Médicos Forenses que han sido muy claras en este sentido".

No solo se está dando por no probada ninguna de esas tres proposiciones sino que de forma oblicua se estaría considerando acreditado que el acusado no tenía la más mínima alteración de su capacidad de decisión y voluntad.

La tercera de esas tres proposiciones alternativas se incluirá luego como hecho noveno de los probados, lo que en rigor no es del todo correcto: es un hecho no probado; no un hecho probado.

El recurrente evoca con toda pertinencia un precedente jurisprudencial cercano que ciertamente presenta similitudes: la STS 721/2013, de 8 de octubre . El jurado tras afirmar que tanto el acusado como la víctima habían ingerido abundantes bebidas alcohólicas negaba toda atenuación: "Ciertamente el Tribunal de apelación reconoció la contradicción en que incurrió el Jurado al estimar probado por unanimidad el contenido de las proposiciones cuarta, quinta, sexta y octava, todas ellas relativas a la ingesta de grandes cantidades de cerveza por parte del recurrente y de su compañera sentimental los dos días anteriores -- desde la noche del sábado 11 de Septiembre hasta la noche del 21--, a la muerte dada por L. a N., pero seguidamente, en la proposición decimoctava también respondieron por unanimidad en el sentido de que el recurrente no tenía afectadas sus facultades intelectivas y volitivas, permaneciendo las mismas conservadas y por tanto conociendo y comprendiendo el alcance de sus actos".

El Tribunal de apelación consideró que esa doble afirmación -ingesta de alcohol y negación de toda influencia en la capacidad de autocontrol- era contradictoria: " Es claro que la Ley en el párrafo indicado prohíbe la inclusión de proposiciones contradictorias para ser respondidas todas ellas por el Jurado, debiendo haber advertido a los Jurados que la respuesta afirmativa a la proposición decimoctava, exigía la respuesta negativa a tales preguntas posibilitando la respuesta afirmativa a la decimoctava. Lo que es de todo incompatible, contradictorio --y arbitrario-- es la afirmación de tener intactas las facultades intelectovolitivas a pesar de la grave ingesta alcohólica , y al respecto, recordar que la víctima --la pareja sentimental del recurrente y con la que estuvo bebiendo él-- tuvo una tasa de alcohol de 0'79 gramos por litros de sangre como acreditó la autopsia".

La solución apegada a la literalidad de la ley en ese supuesto de contradicción hubiese sido la anulación del veredicto para repetir el juicio. Sin embargo en la sentencia referida esta Sala Segunda optó por respaldar la acertada y ponderada fórmula del Tribunal Superior de Justicia: no afectando la deficiencia al hecho nuclear sino a un hecho accesorio, era desmedida esa drástica solución. Se optó ante la contradicción por tener por no emitida la proposición que negaba relevancia atenuatoria a la ingesta previa y abundante de cerveza que se había dado como probada y por tanto apreciar la atenuante simple analógica del art. 21.6. No podía obviarse sin más esa previa ingesta de cerveza negándole toda relevancia

Acogiéndose a tal precedente el recurrente quiere que se aprecie la atenuante o la eximente directamente por esta Sala.

Se alega la notoria y patente ausencia de racionalidad en la motivación. Ya han quedado consignados los motivos en virtud de los cuales el jurado justificó por qué no tenía por acreditada ninguna afectación en la capacidad de decisión y voluntad del recurrente (pericial forense). Frente a ello se aduce:

a) Las declaraciones del recurrente, avaladas por otros testigos relativas a las bebidas alcohólicas ingeridas con motivo de las fiestas, combinadas con consumo de hachís. Igualmente tanto Esperanza como Tarsila concordaron en que encontraron en la casa al acusado consumiendo cocaína, así como que tomaron unos "cubatas". En casación sin embargo no podemos valorar esas pruebas. Aunque es justo reconocer que el recurrente no pretende directamente esa revaloración de pruebas personales, sino que se queja de que no haya la más mínima mención a las mismas en los razonamientos del jurado. La motivación debe ser expresiva de que se ha valorado toda la prueba con racionalidad. Pero que no se mencionen esas pruebas no significa que no hayan sido tomadas en consideración. De hecho se tiene por probada la ingesta de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes. Tan solo niegan su relevancia penal apoyándose en el informe pericial.

b) Se queja igualmente de que no se ha valorado el informe capiloscópico que acredita que en los 2-3 meses anteriores al momento de los hechos el recurrente consumió repetidamente cocaína y haschís; el informe de urgencias realizado el mismo día donde el entonces detenido refiere que había consumido cocaína; la inspección de los guardias civiles en el lugar de los hechos donde se ocupa cannabis, y unas botellas de plástico muy sugestivas de haber sido usadas para consumir cocaína; y la detección en el cadáver de cannabis, cocaína y alcohol.

c) A esos argumentos habrá que contraponer la motivación del jurado. Este no niega ese consumo previo de alcohol y cocaína. Rechaza su afectación relevante en la voluntad en virtud del informe de las forenses que se considera especialmente claro sobre este punto. No contamos con la grabación del acto del juicio oral, aunque sí con un acta detallada. Solo se ha remitido la grabación de la vista de apelación (pese a lo que figura al folio 97 del rollo de apelación donde se dice que se aportan las grabaciones). Al folio 176 (acta complementaria de la grabación) figuran las manifestaciones de las forenses en que se apoya el jurado. Tan solo una de ellas, la Dra. Ruth , se refiere a ese tema: no recuerda bien el informe obrante al folio 87, aunque lo ratifica. En tal informe se hace constar, aunque solo por referencias del acusado, que el día de los hechos había consumido unos 3-4 gramos de cocaína, unas 3-4 botellas de vino y unos 10-15 porros. Ese mero dato de referencia es insuficiente para fundar la base fáctica de la atenuante. La alusión a las "claras" manifestaciones de las forenses sobre ese punto no se corresponde con la documentación escrita del acta del juicio oral; pero es conocido que en esas actas abreviadas se escapan muchos detalles y expresiones.

El motivo se va a desestimar por las razones siguientes:

i) No toda ingesta de alcohol y cocaína supone automáticamente una atenuante. La atenuante específica de embriaguez -que exigía algo más: que no fuese habitual- ha desaparecido en el CP 1995. Hay que ampararla en la analogía. De hecho el Ministerio Público en la vista de apelación más que incidir en la ausencia de base fáctica, lo que hace es negar la relevancia jurídica de esa ingesta previa de sustancias alcohólicas y estupefacientes.

ii) Es bien conocido que el acta escrita del juicio no siempre es suficientemente expresiva. Que en ella no se hayan recogido más que lacónicamente las manifestaciones de las peritos omitiendo la consignación de las referencias a que aluden Jurado y Magistrado Presidente, no nos habilita para dudar de que se produjeron esas valoraciones de las peritos que convencieron al jurado de que esa eventual ingesta de bebidas alcohólicas y cocaína no influyó de forma penalmente relevante en su capacidad de autocontrol.

iii) A mayor abundamiento, la cuestión no fue alegada en esos términos en el recurso de apelación. Se invocaba sencillamente la presunción de inocencia y no la motivación deficiente. La presunción de inocencia que fue el marco por el que se introdujo ese debate en apelación no extiende como ha quedado dicho su eficacia a las atenuantes o eximentes. No comporta una presunción de concurrencia de la atenuante salvo que se demuestre lo contrario. Por tanto es palanca inidonea para intentar que por vía de recurso se abran las puertas a una atenuante o a una eximente incompleta.

QUINTO

El motivo segundo reitera una de las quejas ya analizadas en el motivo primero: ahora por infracción de Ley y al amparo del art. 849.1º LECrim considera indebidamente aplicado el art. 139.1 CP : debería sustituirse por la aplicación combinada de los arts. 138 y 22.2º CP : homicidio con la agravante de abuso de superioridad.

Esta petición se estrella contra la prohibición plasmada en el art. 884.3º LECrim que no es más que consecuencia de la literalidad del art. 849.1º: hay que estar a los hechos que se han dado como probados. Habiendo fracasado el intento de matizarlos o modularlos que se ensayaba en el motivo anterior, no cabe si no repeler todos los razonamientos que se apartan de la secuencia que el Jurado consideró acreditada: " Remigio en la creencia de que la contienda se resolvería amistosamente, entró confiadamente en la habitación en la que se encontraba Horacio , quien previamente había cogido una pistola que guardaba escondida en el cuarto, cargándola de proyectiles, y sin que aquél se lo esperara, de forma sorpresiva y sabiendo que no podía responderle dada la rapidez con la que sacó el arma y su potencia lesiva le disparó en cinco ocasiones seguidas y a una distancia inferior al medio metro alcanzándole en el tórax..."

No cabe abrir paso a conjeturas alternativas o versiones distintas en este marco casacional. Y es indiscutible y en esto basta remitirse a los razonamientos de las sentencias de la Magistrado Presidente y del TSJ, que esa resultancia acoge todos los componentes fácticos de la modalidad alevosa denominada sorpresiva: un ataque realizado de modo súbito, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella, por hacernos eco de la que invoca el Fiscal en su dictamen). Lo inopinado de la agresión excluye cualquier capacidad de reacción defensiva. No es óbice para ello que exista una previa discusión o enfrentamiento verbal. Lo decisivo es que la agresión fuese repentina, completamente inesperada. Eso sucede cuando se llama a la otra persona a una habitación aparte y con una pistola que hasta ese momento no se ha exhibido se le dispara a corta distancia. Es impensable una forma eficaz de defenderse; la víctima queda totalmente a expensas de la voluntad homicida del autor.

El motivo era inadmisible lo que ahora lo convierte en desestimable.

SEXTO

Un razonamiento similar sirve para desestimar los tres motivos siguientes (tercero, cuarto y quinto) que el Fiscal agrupa a efectos de contestación: el art. 849.1º LECrim es incompatible con razonamientos que pongan en cuestión las bases fácticas declaradas probadas por el Tribunal. En tales motivos el recurrente reclama la aplicación de los arts. 20, 21.1, 2 y 7 (ingesta de alcohol y drogas: motivo tercero), 21.3 y 7 (arrebato u obcecación: motivo cuarto), y 20.6 y 21.7 (miedo insuperable: motivo quinto), todos ellos del CP. A esa dificultad se añade aquí otra: como ya se expresó anteriormente en materia de circunstancias atenuantes carece de toda operatividad la presunción de inocencia. Con esas dos premisas, destacadas por el Fiscal se concluye fácilmente la inviabilidad de estos motivos. Detengámonos no obstante brevemente en cada uno de ellos para testar esas apreciaciones.

En cuanto a la ingesta de bebidas alcohólicas y cocaína, el apartado Noveno de la declaración de hechos probados es tajante. Se corresponde, en negativo, con una de las alternativas de la proposición undécima: " No consta que Horacio ... tuviera su capacidad de decisión y su voluntad en modo alguno disminuida por efecto del alcohol y la cocaína que había ingerido esa noche ".

Ya hemos analizado esta cuestión con detalle en un fundamento de derecho anterior al analizar la motivación que sustentaba esa aseveración. Realmente lo que se recoge de esa forma no es un hecho probado, sino más bien un "hecho no probado". Por tanto estrictamente no debiera haber pasado al factum de la sentencia recipiente idóneo para recoger los hechos probados; pero no los no probados. Pero resulta claro que el jurado ha declarado probado que el acusado había ingerido bebidas alcohólicas y cocaína. Por otra parte, le ha parecido que no estaba acreditado que ese consumo menguase su capacidad de decisión y determinación.

Al este respecto el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia del Tribunal del Jurado explica: " ... el Jurado las ha rechazado todas por unanimidad, pues considera que aunque se hubiera dado tal ingesta, para nada afectó las facultades intelectivas y volitivas del acusado, que cuando ocurrieron los hechos era perfectamente consciente de lo que hacía, manteniendo incólumes sus capacidades de discernimiento y decisión. Porque, y así lo dice el Jurado al motivar la proposición once del objeto del veredicto, no se ha practicado absolutamente ninguna prueba que permita acreditar que sus facultades pudieran verse mermadas por ingesta previa de sustancias alcohólicas o estupefacientes. Por el contrario, de los informes de las médicos forenses lo que los miembros del Jurado consideran es que el acusado estaba en perfectas condiciones ".

Seguramente es un exceso retórico afirmar que "estaba en perfectas condiciones". No parece que esa sea la manera más adecuada de describir a alguien que ha ingerido alcohol y cocaína (según se declara probado). Pero también es cierto que no basta ese consumo previo para hacerse merecedor de una atenuante. Es necesario probar algo más, para lo que el jurado no ha hallado elementos suficientes. La eximente completa exige una intoxicación plena (art. 20.2) que no se compadece bien con la reacción posterior del penado (conduciendo un vehículo de motor y dirigiéndose a un lugar adecuado para arrojar el arma, como observa agudamente la acusación particular). La eximente incompleta se podría construir con una intoxicación semiplena, pero sin olvidar las exigencias de otros requisitos (que evocan la doctrina de las actiones liberae in causa: y aquí no puede decirse que la eventual intoxicación no fuese voluntaria). Solo restaría acudir a la atenuante analógica que no es dable apreciar con la única mención de que había ingerido bebidas alcohólicas y cocaína.

El motivo tercero decae también.

SÉPTIMO

En cuanto a las otras atenuantes adolecen del más mínimo sustento fáctico en el relato.

El apartado décimo del factum (respecto del que hay que hacer la misma precisión: en rigor no se está proclamando un hecho probado, sino un hecho no probado) reza así: " No consta que Horacio creyera...que estaba siendo objeto de un ataque contra su vida, ni que hubiera actuado impulsado por un temor que le impidiera ser dueño de sus actos ni que actuara en situación de extrema ofuscación emocional que le impidiera o que pudiera limitar severamente su capacidad de autocontrol o perturbara notablemente su ánimo".

Las declaraciones de las testigos han llevado al jurado a excluir esa eventualidad.

Los motivos cuarto y quinto claudican también.

OCTAVO

En el motivo sexto se reivindica la aplicación de la atenuante de confesión al menos por vía analógica. El marco casacional es otra vez el art. 849.1º de la Ley Procesal Penal .

Quiere fundar el recurrente esa atenuante ( arts. 21.7 en relación con el art. 21.4 CP ) en su colaboración para la búsqueda del arma y munición y en el reconocimiento de los efectos hallados.

No es posible apreciar esa atenuante que, por muy generosamente que haya sido interpretada, exige algo más que una puntual colaboración (por cierto, ineficaz en gran medida: solo se hallaron algunas municiones) para una investigación que ya estaba perfectamente encauzada. La identidad del autor era evidente. La efectiva ocupación del arma hubiese aportado únicamente datos accesorios, irrelevantes para la subsunción jurídico penal.

Pese a todo ello y pese a las evidencias existentes el recurrente ha intentado convencer de la realidad de otra versión fáctica exculpatoria que él ha elaborado y que el jurado ha considerado no ajustada a la realidad. Primero habló de un accidente; luego de un intento de agresión. Resulta paradójico que en un recurso de casación en que se está alegando la presunción de inocencia y se lucha todavía por la exculpación, se reclame la atenuante de confesión.

Aunque fuese de otra forma sería imposible construir la atenuante con la secuencia reflejada como probada: " A las 9.50 horas del día 3 de octubre de 2011, Horacio ... se entregó a la Guardia Civil que ya le estaba buscando sabiendo ya que le estaba persiguiendo por haberle identificado. No consta que hubiera proporcionado a la Guardia Civil datos o circunstancias relevantes para el esclarecimiento de los hechos ".

Recuerda el Fiscal las SSTS 51/1997 de 22 de enero y 136/2001 de 31 de enero : sólo puede verse favorecida por la atenuante la declaración sincera , ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación. Ha de rechazarse tal causa de atenuación cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el factum , introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido.

Entregarse a la policía impulsado por la resignación ante lo que se intuye fundadamente como inevitable tampoco es elemento apto para acoger esta pretensión.

No cabe construir una atenuante analógica cuando fallan los más elementales requisitos de la atenuante ordinaria (en este caso el cronológico y la confesión ajustada a la realidad). No son admisibles atenuantes incompletas: eso significaría burlar la voluntad del legislador.

Además ya detenido el recurrente se negó a declarar. Prestarse a comunicar el lugar donde se deshizo del arma no aportaba dato relevante alguno.

Procede igualmente la desestimación del motivo sexto.

NOVENO

El siguiente motivo se articula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim . por indebida aplicación e inaplicación, respectivamente, de los arts. 563 y 564.1 y 565 CP . En realidad nos enfrentamos a dos motivos diferentes aunque vayan referidos al mismo delito: tenencia ilícita de armas.

Los analizaremos autonómamente pues debieran haber dado lugar a dos motivos distintos (principio de debida separación de pretensiones casacionales).

Sostiene el recurrente que la descripción contenida en el factum sobre la pistola que determina la condena no colma las exigencias del art. 563 CP (arma prohibida). Excluido ese subtipo agravado procederá la aplicación del art. 564.1.1º CP que lleva aparejada una pena más benigna.

El Ministerio Fiscal ha apoyado esta primera faceta del motivo con una argumentación que ha de suscribirse íntegramente. Se hace arduo exponer de forma más completa y suasoria que la recogida en el dictamen del Fiscal -que nos servirá de guía- las razones que van a conducirnos a estimar esta primera vertiente del motivo séptimo.

Lo que ha conducido a encajar los hechos en el subtipo agravado (armas prohibidas) no son las condiciones de la pistola ( un arma del calibre 9 mm. Corto que no consta que en sí hubiera sido de algún modo manipulada o alterada...", según se recoge en la fundamentación jurídica) . La calificación jurídica tanto de la sentencia de instancia como la de apelación (fundamento de derecho décimo quinto) se sustenta en la munición empleada: proyectiles de carga hueca cuya publicidad, compraventa, tenencia y uso está expresamente prohibida en el art. 5.1.f) del Reglamento de armas (RD 137/93, de 29-1 ). La utilización de una pistola con semejante munición alberga tal peligrosidad que confiere la consideración penal de arma prohibida del art. 563 CP .

El Fiscal tras reconocer que el argumento no es desdeñable y que, en efecto, esa mayor peligrosidad del manejo de semejante tipo de proyectil debe acarrear algún efecto penal, entiende que el principio de legalidad impide mutar la catalogación del arma, considerándola prohibida por ese elemento accesorio. Queda -concluye- el último peldaño de las tareas de individualización ( art. 66.1.6º CP ) para sopesar ese dato que, en efecto, supone un plus de gravedad.

El Reglamento de armas recoge en su art. 4, un catálogo de armas prohibidas. No encontramos allí la pistola objeto de análisis. En su art. 5.1, apartados e) y f), indica la cartuchería y municiones que igualmente considera prohibidas. Sin embargo -como argumenta el Fiscal de forma irrebatible- lo que no hace tal norma es elevar a la categoría de prohibida el arma de fuego por emplear munición prohibida.

Es de cita obligada, y el Fiscal la recoge en su documentado dictamen, la STC 24/2004, de 24 de febrero que, salva la constitucionalidad del art, 563 CP con una sentencia de naturaleza interpretativa. La remisión global de tal precepto a lo que son "armas prohibidas" no puede hacer descansar exclusivamente en la voluntad del poder ejecutivo la delimitación del ámbito de lo punible. Una norma reglamentaria podría introducir en el catálogo de armas prohibidas cualquier artefacto o artilugio, por caprichosa, desproporcionada o desmedida que fuese la asimilación convirtiendo así en delito algunas conductas. No cabe un abandono total de la norma penal al ámbito reglamentario. Lo que se ha llamado teoría de la esencialidad exige que, al menos, en sus líneas maestras sea el legislador penal quien realice la descripción de la conducta delictiva, aunque se valga de remisiones a normativa reglamentaria que completen los perfiles de la conducta penalmente sancionada. Desde esa visión no todo lo que un reglamento etiquete de "arma prohibida" podrá integrar el tipo. Solo aquellos objetos que efectivamente sean merecedores de la consideración natural de "arma"; además del normativo de "prohibida". Lo que no es compatible con el principio de legalidad es que el legislador penal (orgánico) abandone la fijación de los contornos de lo punible de manera absoluta al Reglamento. Desde esos parámetros jurisprudenciales hay que huir de interpretaciones extensivas, y atender al tipo de arma en sí, con independencia de la munición que el autor emplee, para considerarla o no prohibida.

Dice la citada STC 24/2004, de 24 de febrero : " La interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas. Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos "instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse", por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo. En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi , la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado. La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión (...) Recapitulando todo lo expuesto hasta ahora, a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio , FJ 3). A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal".

En una dirección similar se mueven algunos precedentes de esta Sala Segunda también evocados en el dictamen del Ministerio Público. La STS 372/2011, de 10 de mayo argumenta: " En efecto, hemos afirmado en STS 1511/2003, de 17 de noviembre , que el concepto normativo de armas prohibidas obliga a delimitar su alcance, acudiendo, como precepto en blanco que es, a las disposiciones reglamentarias que definen o establecen enumerativamente esta clase de armas, en concreto el Real-Decreto núm. 137 de 29 de enero de 1993. La remisión a la norma reglamentaria tiene la precisión necesaria para salvar la inconstitucionalidad que supondría la indeterminación ( lex certa ) con la consiguiente infracción del principio de legalidad. Los requisitos que ha venido exigiendo el Tribunal Constitucional (SS. 5-7-90 , 16-6-92 , 28-2-94 ), se resumen en los siguientes: a) que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón a la naturaleza del bien jurídico protegido. b) que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición. c) que se satisfaga la exigencia de la certeza, es decir, que se dé suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, resultando de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo, con la posibilidad de conocer cual sea la actuación penalmente castigada. Y, precisamente por no darse esta última exigencia, la STS. 1390/2004, de 22-11 , recuerda como la jurisprudencia de esta Sala ha excluido de la tipicidad las prohibiciones meramente relativas condicionadas a lo que puedan disponer las respectivas normas reglamentarias en los términos del párrafo 1 del art. 5 del RD citado, y el apartado 1, h del art. 4 del mismo texto, en cuanto incluye una cláusula analógica, al referirse a cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas. Y - nos sigue precisando la citada sentencia de esta Sala STS num. 811/2010, de 6 de octubre -, que lo que realmente quiere significar la doctrina contenida en aquellas resoluciones, es que las únicas armas que deben considerarse prohibidas, por la simple remisión normativa directa, son las del art. 4, ya que las contenidas en el siguiente, su carácter prohibitivo debe concretarse "de acuerdo con lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias", como preceptúa en su apartado primero" .

Guardan estrecha semejanza con el asunto presente, por abordarse la posibilidad de elevar al rango de prohibida un arma no por su naturaleza en sí, si no por estar combinada con accesorios específicos -elementos prohibidos establecidos en el art. 5 del Reglamento- la transcrita STS 372/2011, de 10 de mayo , la STS 1969/2000 de 20 de diciembre que no consideró arma prohibida el rifle provisto de silenciador (elemento prohibido en el art. 5.1.d del Reglamento), o la STS 210/2003 de 17 de febrero que también contemplaba un supuesto de silenciador. Todas excluyen la calificación a efectos penales de arma prohibida.

Las SSTS 372/2011, de 8 de noviembre ó 811/2010, de 6 de octubre que cita el Tribunal de apelación son plenamente compatibles con estas apreciaciones.

El motivo ha de ser parcialmente estimado.

DÉCIMO

Otra suerte ha de correr la segunda vertiente de ese motivo en el que se postula la aplicación del art. 565 CP .

Dice tal precepto: " Los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos ".

Estamos más ante una cláusula atenuatoria facultativa que ante un subtipo atenuado, aunque no vamos a adentrarnos en ese debate que en el supuesto concreto resulta totalmente estéril. Esa perspectiva en todo caso es más propicia a un uso razonablemente discrecional de la pensión. Aunque constase la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos , la atenuación no sería obligada, sino discrecional y por tanto no susceptible de ser revisada en casación salvo que no esté motivada la decisión, o se recojan unas razones arbitrarias.

Pero es que en este caso si hay algo acreditado es que el arma se utilizó con fines ilícitos. Cuando el legislador exige para esa atenuación que esté acreditado (es decir, probado: el régimen probatorio es aquí semejante al de las circunstancias atenuantes o eximentes: no es que el tipo básico consista en la tenencia de armas sin intención de usarlas con fines ilícitos y el agravado, esa misma tenencia cuando no está excluida esa intencionalidad ilícita), que no hay propósito alguno de utilizar el arma con fines ilícitos, basta con que exista un momento en que sobreviene esa intención para que se bloquee la posibilidad de atenuación. Es insuficiente haber poseído el arma durante un tiempo sin esa intención. es necesario que en ningún momento haya surgido ese propósito, que haya persistido de forma permanente la radical exclusión de todo fin ilícito. Es necesaria una manifiesta falta de intencionalidad lícita, firme y permanente; no transitoria o intermitente. Revocado en un solo momento el propósito no ilícito se cierra la posibilidad de la atenuación. Es obvio que eso está descartado aquí: al menos en los momentos inmediatamente anteriores a los disparos surgió el ejecutado propósito de dar al arma un uso no ya ilícito, sino delictivo.

No puede prosperar este alegato.

UNDÉCIMO

El motivo octavo discurre a través del art. 849.1º LECrim . por indebida aplicación del art. 22.8ª en relación con el art. 563.

El motivo tampoco es prosperable.

El relato fáctico no recoge los datos necesarios para afirmar la vigencia de los antecedentes penales computables a los efectos de la reincidencia.

Tampoco esta cuestión fue planteada en apelación. Tan solo se vierte incidentalmente un comentario sobre la divergente (¡!) naturaleza a estos efectos de la tenencia de un arma larga y de un arma corta (quizás pensando en la escopeta también ocupada que quedó fuera del objeto procesal). Ese óbice procesal es advertido otra vez por el Fiscal, aunque en su impugnación entra también en el fondo.

El factum ciertamente es deficitario a esos efectos. Sin embargo, se afirma en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia que, " el Jurado ha declarado probado por unanimidad que Horacio había sido anterior y ejecutoriamente condenado por un delito de tenencia ilícita de armas por sentencia del Juzgado de lo Penal "

Esa deficiencia ha de considerarse salvada por el acta del veredicto. La sentencia del Magistrado Presidente ha de recoger como hechos probados los así declarados por el Jurado. Carece el Magistrado-Presidente de capacidad para mutilar la resultancia fáctica que dimane del veredicto. En este caso se ha hecho así posiblemente por inadvertencia o por considerar que el dato era tan evidente que no era necesaria su mención expresa. Para casos como éste los hechos probados pueden integrarse con aquellas proposiciones del veredicto que se han dado como probadas pero luego por error o por un descuido no se han trasladado al correspondiente apartado de la sentencia.

Como resalta el Fiscal, la consulta de los autos ( art. 899 LECrim ) permite comprobar, por un lado, que el punto C) 10 del Objeto de veredicto sometido al Tribunal del Jurado (folio 186 del rollo) dice: " Horacio ... había sido anterior y ejecutoriamente condenado por un delito de tenencia de armas por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santander con fecha 10 de abril de 2010 "; y, por otro, que el mismo aparece aprobado por unanimidad en el Acta de votación (folio 196) añadiéndose que "se basan en la sentencia aportada en la causa".

La omisión de la Magistrado-Presidente al no trasvasar ese pronunciamiento fáctico al relato histórico y hacerlo, de modo incompleto, a la fundamentación jurídica de la sentencia, no puede tener el alcance que pretende darle el recurrente.

El relato mutilado de la sentencia ha de completarse con el veredicto: éste integra aquél, al mismo modo que lo hace un acto de aclaración o rectificación. El jurado dio por probado por unanimidad que el recurrente había sido anterior y ejecutoriamente condenado por un delito de tenencia de armas por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santander con fecha 10 de abril de 2010 (Proposición 10). El Magistrado Presidente carece de capacidad para expulsar de la sentencia ninguno de los hechos que se han dado como probados, aunque considere innecesaria su trasposición, que aquí no lo era. El defecto no tiene ningún alcance y podría en todo caso considerarse una mera omisión involuntaria, un error material susceptible de corregirse por la vía del art. 267 LOPJ .

DUODÉCIMO

También por infracción de Ley, ( art. 849.1 LECrim ) se denuncia una errónea aplicación del art. 66 CP .

De una parte se dice que no se justifica la pena de 17 años de prisión impuesta para el delito de asesinato, con un incremento sobre el mínimo posible. De otra parte también discrepa de la establecida para el delito de tenencia de armas.

Otra vez nos enfrentamos a cuestiones nuevas que no se alegaron en casación. Eso bastaría para rechazar el motivo. En cualquier caso la Sentencia de la Magistrado-Presidente (Fundamento de Derecho cuarto) justifica la elección de la duración de 17 años de prisión. Expone circunstancias que ciertamente dotan al hecho de mayor gravedad con independencia del delito en sí (frialdad, reiteración de disparos). Al mismo tiempo consigna la escasa intensidad de la atenuante apreciada. Cabe añadir otras razones como el empleo por el acusado de munición de carga hueca que incrementa notablemente sus efectos una vez el proyectil penetra en el cuerpo humano, como recuerda el Fiscal. La motivación es suficiente.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas dado que he ha estimado un motivo anterior sería en la segunda sentencia donde reindividualizaremos la pena con arreglo al nuevo marco penal.

Procede la desestimación del Motivo.

DÉCIMO TERCERO

Habiéndose estimado parcialmente el recurso procede declarar de oficio las costas procesales causadas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Horacio , contra Sentencia de apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria que condenó al mismo por un delito de asesinato, y de un delito de tenencia ilícita de armas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil catorce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Santander, fallada posteriormente por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia seguida por delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas contra el recurrente teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Los hechos relativos a la posesión de la pistola son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º CP , y no del art. 563 del mismo cuerpo legal por las razones que se han explicado en la anterior sentencia, lo que debería haber llevado a estimar en ese punto el recurso de apelación previamente interpuesto, en ese particular.

Concurriendo la agravante de reincidencia que obliga a buscar la mitad superior (art. 66) y teniendo en cuenta también, en sintonía con lo aducido por el Ministerio Público, que el acusado poseía más munición con proyectiles de carga hueca además de los usados en los disparos que acabaron con la vida de la víctima, se considera proporcionado el máximo legal: dos años de prisión

FALLO

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Horacio del delito de tenencia ilícita de armas prohibidas por el que venía acusado, y debemos CONDENARLE por un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas del art. 564.1.1ª del Código Penal con la agravante de reincidencia a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en lo que sean compatibles con ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.