STS 212/2014, 13 de Marzo de 2014
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2014:1108 |
| Número de Recurso | 1319/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 212/2014 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil catorce.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Rogelio , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de apropiación indebida agravada, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Argüelles González. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.
-
- El Juzgado de Instrucción núm. Siete de los de Valencia inició Procedimiento Abreviado con el nº 19/2011, contra Rogelio , Juan Miguel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera) que, con fecha cinco de abril de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
En el mes de mayo de 2008 el acusado Rogelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, entro en conversaciones con las entidades mercantiles Ecosistemas Renovables. S.L. y Balquisa Servicios Integrales SL, dedicadas a la Promoción de Parques Solares Fotovoltaicos, tanto para su venta a clientes finales como otras empresas que contrataban sus servicios, así como a la investigación, desarrollo e innovación de instalaciones y, tras presentarse aquel como comercial de material fotovoltaico relacionado con diversas empresas del sector, se ofreció a hacer de mediador en la adquisición de dicho material, fructificando las indicadas conversaciones con los pedidos realizados al acusado en fecha 21-7- 2007 para ser suministrados por la empresa alemana Galaxy Energy GMBH, a cuyo efecto el acusado presentó en la expresada fecha los siguientes presupuestos:
-A la mercantil Balquisa Servicios integrales SL, por importe de 273 908,408 en concepto de 320 módulos fotovoltaicos, de las características convenidas, al precio de 739,90 /unidad, desglosándose dicho importe en 236 128,00 de base imponible, más 37.780,48 de IVA (16%) cuyo pedido quedó concretado, días después en 324 módulos, con idéntico precio por unidad y precio global incluido IVA, de 27733234
-A la entidad SC Ecosistemas Renovables SL por la cantidad de 493.035, 26 en calidad de 576 módulos fotovoltáicos de las connotaciones acordadas, al precio de 739,90 /unidad, respondiendo dicha cantidad a la suma de 425.030,40 de base imponible, más 68.004,86 de IVA (16%), reduciéndose el pedido, días después, a 528 módulos, de iguales características y precio por unidad, ascendiendo a 451.948,99 , incluido IVA.
En fecha anterior a la presentación de los indicados presupuestos a las referidas mercantiles, el acusado les comunicó que para poder garantizar la adquisición de módulos, era preciso el pago previo en concepto de "reserva', el que ascendía al "30% de la factura", solicitando éste a aquellas, para hacer dicha reserva, la entrega del 30% indicándoles que el 70% restante (hasta hacer el 100% del material objeto de la compra)debía ser entregado directamente a la empresa suministradora del material, a cuyo efecto el acusado facilitó, como cuenta para el ingreso del 30% de reserva, la abierta a nombre en Caixa Popular con num. NUM000 y, para el 70% restante, la cuenta abierta en Deutsche Bank con num. NUM001 .
Como quiera que a las empresas compradoras no les ofrecía confianza ingresar las cantidades interesadas por el acusado en concepto de reserva a una cuenta personal de éste, comunicaron al mismo que les ofrecía más garantía transferir el dinero a una cuenta titularidad de una empresa, entendiendo que, en tal caso, la reserva estaría amparada por la referida empresa, por cuyo motivo el acusado Rogelio . solicitó a su amigo el también acusado Juan Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, le facilitase una cuenta titularidad de la mercantil Texna 3000 SL, de la que este acusado era su propietario, a lo que accedió a cambio de una comisión cuando al acusado Rogelio los datos de la cuenta abierta en la Caja de Ahorros del Mediterráneo, la número NUM002 , cuya información fue facilitada, seguidamente por éste, a las empresas compradoras, así como el CIF de Texna 3000, SL, B- 7768477, para que el 30% de la reserva de la mercancía pudiera ser trasferido a ésta ultima cuenta, ingresándose en la misma en fecha 29-7-2008:
Por parte de Balquisa Servicios Integrales SL, la cantidad de 82.172,54 , correspondiéndose con el 30% de la cantidad del presupuesto presentado por el acusado Rogelio ., incluido IVA.
Por parte de SC Ecosistemas Renovables SL, la de 127.509,12 , correspondiéndose con el 30% de la presupuestada, sin IVA.
El mismo día que la mercantil Texna 3000 SL recibió en su cuenta las expresadas cantidades, el acusado Juan Miguel . dio orden en el banco para que fueran trasferidas a la tienta numero NUM000 Rogelio . tenia abierta a su nombre en Caixa Popular, excepto 2.789.00 euros que aquel acusado se quedó en concepto de comisión conforme a lo pactado con éste.
El acusado Rogelio . siendo plenamente conocedor que las cantidades recibidas lo fueron con la finalidad de ser trasferidas a la mercantil Galaxy Energy GMBH en concepto del pago del 30% de la mercancía a que ascendían los pedidos presupuestado por dicho acusado a las entidades Balquisa Servicios Integrales, en fecha 5-8-2008 y con el ánimo de lucrarse ilícitamente costa de lo ajeno, la cantidad de 62.600,00 del dinero recibido de Balquisa Servicios Integrales SL y 58.840,00 por cuenta del de SC Ecosistemas Renovables SL, apropiándose de esta forma de 19.572,54 de la cantidad que le fue entregada por aquélla y de 68.669,12 de la que lo fue por ésta
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO.- I.- Condenar al acusado Rogelio como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito de apropiación indebida agravada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a :
1.- La pena de prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses, estableciendo la cuota diaria en 10, 00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer.
2.- A que indemnice, por vía de responsabilidad civil, a la entidad BALQUISA SERVICIOS INTEGRALES SL en la cantidad de diecinueve mil quinientos setenta y dos euros y cincuenta y cuatro céntimos (19.572,54 ) y a la mercantil SC ECOSISTEMAS RENOVABLES SL en la de sesenta y ocho mil seiscientos sesenta y nueve euros y doce céntimos (68.669,12 ), devengando las expresadas cantidades el interés legal procedente conforme a lo establecido en el artículo 576.1 y 3 de la LECivil .
3.- Al pago de las costas procesales, incluida la mitad de las devengadas por la acusación particular.
II.- Absolver al acusado Juan Miguel de los delitos de estafa y apropiación indebida, de los que ha sido acusado, de forma alternativa, por la acusación particular, declarando de oficio la mitad restante de las costas procesales.
III.- Declarar al acusado Juan Miguel responsable civil como partícipe a título lucrativo, en la cantidad de mil ciento sesenta y nueve euros y noventa y tres céntimos (1.169,93 ) y, en tal concepto, se establece la obligación de devolver a la entidad BALQUISA SERVICIOS INTEGRALES SL la cantidad de doscientos cincuenta y nueve euros y cuarenta y nueve céntimos (259,49 ) y a la mercantil SC ECOSISTEMAS RENOVABLES SL la de novecientos diez euros y cuarenta y cuatro céntimos (910,44 ), cuyas cantidades se verán incrementadas con los intereses establecidos en el art. 576.1 y 3 LECivil
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Rogelio .
Motivo primero .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim , reconocido en el art. 24.2 CE . Motivo segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 849 LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos. Motivo tercero. - Por infracción de ley al amparo del art. 849 LECrim por aplicación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.5º CP . Motivo cuarto .- Por infracción de ley al amparo del art. 849 LECrim por infracción de los arts 109 y 116 CP .
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, impugnando todos los motivos del recurso ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día once de marzo de dos mil catorce.
Busca el primero de los motivos anclaje constitucional ( art. 852 LECrim ) que encuentra en el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2). Pero el argumentario desplegado desborda lo que puede discutirse por tal vía en casación.
Toma pie el recurso de pequeñas cuestiones muy accesorias para intentar desacreditar toda la convicción probatoria que está sólidamente construida por el tribunal a quo . En síntesis aduce:
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Que la cantidad entregada por los perjudicados no se ajustaba exactamente al treinta por ciento tal y como se había pactado. Balquisa Servicios Integrales S.L. debió haber adelantado 83.199,70 euros y solo adelantó 82.174,54 euros; y SC Ecosistemas renovables debía haber anticipado 135.584,70 y solo traspasó 127.509,12 euros. El desajuste es tan real como nimio. Sostener que esa discordancia suponía un incumplimiento que autorizaba para no cumplir lo pactado se aleja de toda racionalidad.
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Que cada módulo estaba valorado en 737,90 euros y la sentencia se equivoca haciendo constar que el precio era de 739,90 euros. Es patente que estamos ante un lapsus, y es claro también que esa errata no tiene repercusión alguna en el resto de la sentencia.
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Que si no ingresó las cantidades en su totalidad a la empresa suministradora fue porque destinó parte a gestiones y gastos de la operación, y se asignó a sí mismo otra cifra a cuenta de su propia comisión. Frente a ese alegato hay que decir: i) que esos gastos podrían justificar algún pequeño desfase (quizás los gastos de transferencia o la comisión por la cuenta intermedia) pero no la diferencia tan elevada entre lo recibido y lo ingresado (88.241,66 euros); ii) que la prueba desplegada que es minuciosa y correctamente analizada por la sentencia -en valoración que hemos de respetar por basarse en gran medida en prueba personal- acredita que no estaba autorizado a desviar cantidades para fines distintos del pago como anticipo a la empresa suministradora; iii) en su caso la eventual comisión habría de percibirla una vez finalizada exitosamente la operación, pero no podía auto cobrarse desviando el dinero recibido del fin acordado (anticipación de un porcentaje del precio total) para una eventual comisión que desde ningún punto de vista podría alcanzar la cuantía no ingresada y que, además, no consta que correspondiese abonar a los compradores; iv) la comisión concertada con el titular de la cuenta intermedia era un gasto propio y no de los adquirentes. Como argumenta atinadamente la representante del Ministerio Público fue un pacto entre el acusado y el propietario de la mercantil que solo a ellos obliga y no a terceros.
En suma: a lo más que podría llegarse es a entender que lo abonado como gastos de comisiones bancarias (una cantidad exigua en relación al total) podría descontarse de lo apropiado aunque nunca de la responsabilidad civil. No estaba facultado el recurrente para desviar ninguna cantidad: los gastos corrían de su cuenta sin perjuicio de la posterior comisión a cargo de la empresa suministradora.
No padece en absoluto la presunción de inocencia. Salvo las manifestaciones exculpatorias del recurrente, nada avala su interesada versión de que estaba facultado para destinar alguna porción del anticipo a fines o gastos propios. La sentencia lo razona de forma tan convincente como rigurosa. Su fundamento de derecho primero enuncia y analiza de manera modélica el conjunto de elementos probatorios (testificales, correos electrónicos, documentos) que sostienen su certeza. De toda esa prueba se hace eco el Fiscal en su dictamen de impugnación.
En cuanto al alegato sobre la cuantía a indemnizar se retomará al analizar el motivo cuarto que versa específicamente sobre ese punto.
El motivo decae por las razones expuestas.
A través del ordinal 2º del art. 849 LECrim y blandiendo sendos documentos se quiere acreditar que el acusado no estaba obligado a transferir íntegramente la cantidad recibida -treinta por ciento del total- a la entidad suministradora, reiterando un argumento que ya aparecía en el motivo anterior.
Es inasumible la forma en que se plantea el motivo. No se enarbolan los documentos para acreditar que gozaba de facultades para el empleo del dinero en otros fines; sino para mostrar que no lo niegan. Los documentos no acreditan su versión, aunque tampoco la desmienten rotundamente. Dejan el tema abierto lo que muestra a las claras la improcedencia de este camino casacional. El art. 849.2º solo permite modificar los hechos probados cuando el documento por sí mismo acredita una cuestión omitida o contradicha por la sentencia; pero no cuando se usa como signo de falta de prueba de lo contrario. Estos documentos se usan solo como base para un razonamiento ulterior especulativo del recurrente a través el cual quiere llegar, y con dificultades y saltos argumentales, a la aseveración propuesta. Los documentos son perfectamente armonizables con lo que la sentencia da por probado en base precisamente a ellos, y sobre todo y además, a otras pruebas que enumera y analiza con detalle. Falta la literosuficiencia o autarquía demostrativa del documento indispensable para la viabilidad de un motivo de casación por error facti que, por tanto, fenece .
El obligado respeto a los hechos que se declaran probados que impone la disciplina casacional cuando se articula un motivo con la base del art. 849.1º LECrim (vid art. 884.3º LECrim ) se erige en la causa principal del rechazo del tercero de los motivos del recurrente en el que discute la calificación como apropiación indebida aduciendo cuestiones que se apartan abiertamente del relato fáctico que la sentencia considera acreditado.
El ánimo de lucro es inherente a la conducta que describen los hechos probados: se desvía parte del total recibido para usos propios.
El recurrente recibió el dinero como intermediario: tenía la obligación de traspasar esos fondos y los distrajo de su fin. Los hechos tienen perfecto encaje en el art. 252 CP .
También al amparo del art. 849.1º se queja ahora el recurrente por aplicación indebida de los arts. 109 y 116 CP : al tener que abonar toda la cantidad entregada por las empresas, y además imponerse al titular de la cuenta corriente que se usó como puente el pago de otros 1.169,93 euros ( art. 122 CP ), los perjudicados se verían beneficiados. Recibirán como indemnización una cantidad superior a la que entregaron.
No parece, como sugiere el Fiscal, que la Audiencia haya fijado un monto más elevado pensando en otros posibles gastos o molestias pero haya omitido toda motivación sobre ese incremento.
Estamos más bien ante un error jurídico o, probablemente, ante un equívoco en la, por otra parte bien elaborada, sentencia. La responsabilidad civil del art. 122 CP es solidaria y no acumulativa. No es que el tercero responsable civil tenga que pagar una cantidad adicional a sumar a la correspondiente al responsable penal principal. Sencillamente responde solidariamente y de manera conjunta con el responsable penal del importe de su beneficio que la Sala ha situado en 1.169,93 euros. Por tanto ha de casarse la sentencia en ese particular manteniendo la cantidad fijada como indemnización a cargo del recurrente pero aclarando que de esa cantidad hasta el límite de 1.169,93 euros responderá solidariamente el coacusado absuelto penalmente, en su calidad de tercero responsable civil del art. 122 CP (partícipe a título lucrativo).
Por fin, la improcedencia de descontar otras cuantías (gastos de envíos, comisión abonada al co-acusado absuelto...) se desprende de lo que ya se ha razonado en fundamentos anteriores. Además la petición carece de cualquier respaldo a los hechos probados.
Habiéndose estimado parcialmente el recurso procede declarar de oficio las costas procesales ( art. 901 LECrim ).
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Rogelio , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de apropiación indebida agravada, por estimación parcial del motivo cuarto de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil catorce.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº Siete de Valencia, fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia y que fue seguida por un delito de apropiación indebida agravada contra Rogelio y Juan Miguel teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:
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ANTECEDENTES
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO. - La responsabilidad civil del tercero participa a título lucrativo es solidaria y solo hasta el límite de su aprovechamiento ( art. 122 CP ) en la forma que se ha explicado en la anterior sentencia.
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FALLO
Declaramos que de las indemnizaciones a cuyo pago ha sido condenado Rogelio y que se mantienen en su integridad y en sus propios términos, responderá solidariamente hasta el límite de 1.169,3 euros como tercero responsable civil Juan Miguel , en las proporciones que fijaba la sentencia de instancia ( 259,49 euros a Servicios Integrales SC y 910,44 euros a Ecosistemas Renovables SL ) que también se mantiene en ese particular.
Se ratifica íntegramente el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia en lo que no sean incompatibles con ésta .
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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