ATS, 19 de Febrero de 2014
| Ponente | FERNANDO SALINAS MOLINA |
| ECLI | ES:TS:2014:2295A |
| Número de Recurso | 996/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina
Por el Juzgado de lo Social Nº 24 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 6 de mayo de 2011 , en el procedimiento nº 28/11 seguido a instancia de D. Juan Enrique , D. Camilo , D. Florencio , D. Manuel , D. Serafin y D. Juan Antonio contra TESSAG IBÉRICA, S.A., COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A. y ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 3 de julio de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, salvo en el particular relativo a la absolución de la entidad Endesa Distribución Eléctrica, S.A., y con estimación parcial de la demanda.
Por escrito de fecha 31 de enero de 2013 se formalizó por el Letrado D. Francesc Xavier Vázquez Fernández en nombre y representación de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por proveído de 16 de diciembre de 2013 y para actuar ante esta Sala se tuvo por designado al Procurador D. Manuel Sánchez Puelles y González de Carvajal.
Esta Sala, por providencia de 29 de octubre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
ÚNICO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 ; 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ; 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 ; 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 ; 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 ; y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Dicho presupuesto no concurre en el presente caso tal como se deduce de la comparación que ahora se realiza. Así, en el supuesto de la sentencia recurrida los trabajadores demandantes han venido prestando servicios para Tessag Ibérica, SA (en adelante Tessag), que tenía adjudicada la contrata de mantenimiento y ejecución de obra nueva para redes de distribución MT- BT, de la compañía Endesa Distribución Eléctrica, SL, (en adelante Endesa), con una duración de 1/6/2007 a 31/10/2010. De acuerdo con el relato de hechos probados modificado en suplicación, el 11/10/2010 Endesa comunicó a Tessag la finalización de la contrata, pero le solicitó prorrogarla a partir de la indicada fecha de finalización por periodos mensuales tácitos de hasta un máximo de 3 meses. Por escrito de 18/10/2011 Tessag requirió a Endesa que le indicara a la mayor brevedad qué empresa había resultado ser la nueva adjudicataria, y por carta del día siguiente ésta le dijo que las nuevas adjudicatarias eran Eiffage Energía, SA y Cobra Instalaciones y Servicios SA (en adelante Cobra). Tessag comunicó a Endesa su voluntad de resolver el contrato -que se encontraba en su primera prórroga mensual- con efectos del 30/11/2010, y a los actores el cambio de empresa contratista y su derecho a trabajar para la nueva adjudicataria, procediendo a darles de baja con efectos del 31/1/2010. Igualmente, Tessag remitió a Cobra el listado de los trabajadores susceptibles de subrogación, así como la documentación exigida para ello por el art. 33 del Convenio colectivo de aplicación, de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona (2007-12), informándole de la fecha de finalización del contrato, y de que a partir del 1/12/2010, debería subrogarse en los contratos de los trabajadores listados, entre ellos los actores, información que también proporcionó al comité de empresa. Pero Cobra rechazó a los actores manifestándoles que no había trabajo, y les impidió el acceso a sus instalaciones; sólo contrató en un principio a 10 del total de 30 trabajadores previstos por Tessag, aunque mas adelante contrató a 6 más. Los sindicatos UGT y CCOO convocaron huelga en las empresas entrantes y salientes para garantizar el cumplimiento del art. 33 del Convenio, llegando a un acuerdo de desconvocatoria de la huelga ante el Departamento de Trabajo de la Generalitat, el 28/10/2010, que establecía como fecha límite para llevar a cabo la subrogación el 31/1/2011, y que ningún trabajador sería despedido sin causa durante dicho proceso.
La sentencia de instancia declaró la improcedencia de los despidos y condenó a Tessag, con absolución de las restantes codemandadas, por considerar que no operaba la subrogación del art. 33 del convenio debido a que la finalización de la contrata se produjo por voluntad de la empresa saliente Tessag, empleadora de los actores. Pero la sentencia de suplicación ahora impugnada estima el recurso de Tessag y manteniendo la declaración de improcedencia de los despidos condena a Cobra como responsable de los mismos, con absolución de Tessag y de Endesa. La sentencia llega dicha conclusión en aplicación del criterio sentado por decisiones anteriores de la propia Sala dictadas en asuntos iguales a éste, porque Tessag no puso fin a la contrata porque ésta terminó el 31/10/2010, sino que simplemente desistió de la prórroga de un contrato adjudicado ya a otra empresa, siendo especialmente significativo que ya en fecha de 19/10/2010 Endesa comunicara a Tessag cuáles eran las nuevas adjudicatarias. Por otra parte, los actores cumplían los requisitos de antigüedad y de vinculación a la contrata exigidos en el repetido art. 33 del Convenio, y tal como resulta de la revisión del relato de hechos probados su empleadora observó todos los requisitos de información y documentación a las nuevas adjudicatarias requeridos en dicho precepto. Por eso Cobra debió subrogarse en el contrato de los actores, y al no hacerlo procedió tácitamente a despedirlos, resultando sólo ella la responsable de dicho acto ilegítimo.
Recurre la empresa Cobra en casación para unificación de doctrina, alegando dos puntos de contradicción. En el primero plantea si opera el mecanismo de sucesión convencional cuando la saliente ha puesto fin a la contrata, debiendo hacerse cargo la nueva empresa de los despidos de los trabajadores, y si juega en este caso el art. 44 ET , sin necesidad de una transmisión significativa de elementos patrimoniales. En el segundo, aduce que Tessag estaba vinculada por el pacto de desconvocatoria de la huelga 28/10/2010, a pesar de lo cual rescindió unilateralmente la contrata y dio de baja a sus trabajadores.
Para la primera cuestión (sucesión empresarial) invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de septiembre de 2009 (R. 3085/2009 ). En el caso resuelto por dicha sentencia el actor prestó servicios por cuenta de la empresa Serest Torrejón, SL (en adelante Serest), como camarero, en la cafetería del Centro de Mayores del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, cuyo servicio había sido adjudicado a dicha empresa hasta el 31-12-2008. El 9/5/2008 Serest acordó la disolución de la sociedad y la apertura del periodo liquidador, y comunicó al Ayuntamiento que cesaría en la prestación del servicio de cafetería el 31/5/2008. En esta misma fecha, la referida empresa notificó al actor y al resto de los trabajadores de plantilla (compuesta de 2 trabajadores más) la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, al amparo del art. 52.c) ET , por cese total de la actividad. La empresa Cocinas Centrales, SA, se hizo cargo provisionalmente del servicio a partir del 16-06-2008 hasta que le fue definitivamente adjudicado el 24-07-2007, con vigencia hasta el 31-12-2008. El trabajador, que no fue contratado por la nueva adjudicataria, impugnó el despido y la sentencia de instancia declaró su improcedencia con condena a la empresa Cocinas Centrales. La sentencia de suplicación revoca parcialmente dicha resolución para declarar la improcedencia del despido por causa objetivas, con condena a Serest Torrejón (en liquidación), por entender que la sucesión convencional prevista en el art. 44.II.2 del Convenio colectivo de aplicación, de hostelería y actividades turísticas (restauración) de la CAM (2007-10), no es de aplicación al caso dado que éste parte del presupuesto de que la relación laboral esté viva con la empresa saliente, lo que no sucede en el caso ya que el contrato de trabajo del actor quedó extinguido el 31-05-2008 cuando su empleador le notificó el despido por causas objetivas, y la nueva adjudicataria del servicio, que comenzó a prestarlo con posterioridad, no podía subrogarse en un contrato que ya estaba extinguido. Por otra parte, la sentencia descarta la infracción del art. 44 ET que no resulta aplicable al caso al no existir transmisión de elementos patrimoniales en los términos establecidos en el mismo.
De lo relacionado se desprende que las sentencias no son contradictorias porque los supuestos son distintos. En la sentencia recurrida la empresa saliente no desistió de la contrata -que ya había finalizado por cumplimiento del término acordado-, sino que renunció a la prórroga de un contrato que ya había sido adjudicado a otra empresa, mientras que en la sentencia de contraste la empresa rescindió el contrato con siete meses de antelación a la finalización de la misma, procediendo a extinguir los contratos de trabajo de sus trabajadores por causas objetivas. Por otra parte, ni la sentencia recurrida ni la de contraste aplican la sucesión de empresa legalmente establecida en el art. 44 ET , por lo que mal puede darse la contradicción en este sentido.
Para hacer valer el segundo punto de contradicción (vinculación a lo pactado en el acuerdo de desconvocatoria de la huelga), la recurrente aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 28 de octubre de 2008 (R. 2360/2007 ), dictada en un procedimiento de reclamación de cantidad. En ese caso el trabajador prestaba servicios como oficial de primera, y con sujeción al Convenio Colectivo de metal PYME para la provincia de Cádiz. La empresa anteriormente adjudicataria del servicio de mantenimiento integral total de las instalaciones generales del Hospital Universitario de Puerto Real y sus centros dependientes, el comité de huelga y el gerente del Hospital Clínico de Puerto Real, alcanzaron una acuerdo por el que se pactaron salarios brutos para los años 1992, 1993, 1994, y 1995, entre los que se incluía un plus de hospital, adjudicándose el servicio posteriormente a otra empresa, no figurando el actor en la relación de personal. En suplicación se revoca la sentencia de instancia para absolver a la nueva adjudicataria del servicio de los pedimentos efectuados en su contra, por entender la Sala, tras analizar la naturaleza del pacto suscrito, que el pacto con la anterior empresa tiene eficacia contractual entre la empresa, los firmantes y sus representados, entre los que no se encontraba el actor.
Tampoco concurre la contradicción porque las pretensiones y sus fundamentos son distintos, ya que en la recurrida se impugna un despido sobre la base de la obligación de subrogación empresarial prevista en el convenio para el caso de cambio contrata, mientras que en la de contraste se plantea reclamación de cantidad, con apoyo en un pacto retributivo suscrito con anterioridad a que el trabajador comenzara a prestar servicios para la nueva adjudicataria; por otra parte, los pactos son distintos pues en la recurrida se trata de un acuerdo de fin (desconvocatoria) de huelga suscrito por las empresas entrantes y salientes con la principal y con los representantes de los trabajadores sobre el cumplimiento de la obligación de subrogación establecida en el convenio colectivo en materia, mientras que en la de contraste se trata de un pacto retributivo suscrito por la principal con la anterior adjudicataria del servicio.
En sus alegaciones la recurrente insiste en su pretensión y en la contradicción alegadas, intentando relativizar las diferencias expuestas y que justifican, a juicio de esta Sala, la falta del presupuesto legal de contradicción, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A., representado en esta instancia por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 3 de julio de 2012, en el recurso de suplicación número 7309/11 , interpuesto por TESSAG IBÉRICA, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de Barcelona de fecha 6 de mayo de 2011 , en el procedimiento nº 28/11 seguido a instancia de D. Juan Enrique , D. Camilo , D. Florencio , D. Manuel , D. Serafin y D. Juan Antonio contra TESSAG IBÉRICA, S.A., COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A. y ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
