ATS, 19 de Febrero de 2014

PonenteROSA MARIA VIROLES PIÑOL
ECLIES:TS:2014:2294A
Número de Recurso2093/2013
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución19 de Febrero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil catorce.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 16 de noviembre de 2012 , en el procedimiento nº 1064/10 seguido a instancia de D. Segundo contra AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 29 de mayo de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 18 de julio de 2013 se formalizó por el Letrado D. José María Labadia de Paramo en nombre y representación de D. Segundo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 28 de noviembre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

ÚNICO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 ; 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ; 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 ; 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 ; 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 ; y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Dicho presupuesto no concurre en el presente caso tal como se deduce de la comparación que ahora se realiza. Así, en el supuesto de la sentencia recurrida el trabajador recurrente prestaba servicios para la compañía aérea Air Europa, SAU, desde el 18/12/1995, con la categoría de comandante piloto. El 22/06/2005 fue declarado en situación de incapacidad permanente total (IPT) debido a migraña crónica resistente al tratamiento, ratificada dos años mas tarde por la EVI. El actor planteó demanda de despido el 28/10/2005 que fue desestimada por sentencia de enero de 2006, confirmada en suplicación por sentencia de mayo de 2007. La empresa trasladó al actor a Palma de Mallorca, y éste impugnó dicha decisión mediante demanda que fue estimada, siendo el actor reincorporado en agosto de 2007 a su puesto de trabajo en Madrid como piloto con pérdida de licencia, enviándole nuevamente la empresa a la oficina de Palma de Mallorca a la que se finalmente se incorporó el demandante; pero en enero de 2008 las partes acordaron en conciliación judicial que el actor volviera a Madrid como inspector de calidad de vuelo. En noviembre de 2007 el actor plantea contra Air Europa demanda de tutela por vulneración de derechos fundamentales que fue archivada, y dos demandas posteriores en reclamación de cantidad que se conciliaron en marzo y abril de 2010, así como otra en materia de vacaciones que se concilió en julio de 2010. El actor expresó su voluntad de permanecer en la empresa mediante carta de 7/7/2010, señalando que no concurrían en su persona los requisitos del art. 30 del Convenio colectivo de pilotos, no obstante lo cual el 15/7/2010 la demandada le requirió que a la mayor brevedad posible presentara su dimisión, al cumplirse el día 21/7/2010 el periodo de 5 años a que hace referencia dicho precepto. La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido y la de suplicación ahora impugnada confirma dicha resolución. Razona dicha sentencia que no procede declarar la nulidad del despido al no apreciar ni la vulneración de la garantía de indemnidad ni la discriminación alegadas, ni resultar tampoco la decisión de la empresa contraria a los principios de legalidad y tipicidad; no procediendo tampoco la indemnización por daños y perjuicios solicitada al no existir ningún derecho vulnerado. Por otra parte, la sentencia descarta la existencia de despido pues la empresa ha hecho uso de la posibilidad contenida en el art. 30 del Convenio colectivo, extinguiendo la relación laboral al entender que concurren los requisitos previstos en ese precepto, lo que la sentencia confirma al quedar claro que han transcurrido los 5 años establecidos en la norma y que el demandante ha perdido la licencia de vuelo por causa no imputable al mismo, circunstancias ambas que determinan el cese definitivo en la empresa sin derecho a indemnización.

Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina alegando cuatro puntos de contradicción, con aportación de una sentencia de contraste para cada uno de ellos.

Aduce, en primer término, que el despido es nulo porque la empresa ha vulnerado su derecho a la garantía de indemnidad, porque la verdadera motivación de la decisión extintiva de la empresa es la litigiosidad previa existente. La sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 27 de abril de 2004 (R. 879/2004 ), que confirma la nulidad del despido declarada en la instancia de un trabajador que había sido contratado el 10/3/2003 por la empresa demandada Air Nostrum Líneas Aéreas del Mediterráneo, SA, como piloto, con más de 3.000 horas de vuelo y con el curso de habilitación ATR-72, y que le fue extinguido su contrato por no superación del periodo de prueba el 9/9/2003. La sentencia considera que el hecho de que el trabajador hubiera manifestado públicamente su disconformidad con el resultado del escalafón, y su propósito de demandar a la empresa es un indicio suficiente de que la empresa extinguió el contrato por represalia, teniendo en cuenta que el actor tenía la formación adecuada y la experiencia adecuadas y que la empresa no ha demostrado la existencia de motivos objetivos y razonables para justificar el despido.

Los supuestos comparados son distintos y por ello no cabe apreciar la contradicción. En el caso de la sentencia recurrida si bien el actor había ejercitado con anterioridad a la decisión extintiva de la empresa diversas acciones judiciales, lo cierto es que éstas fueron en su mayoría conciliadas con la empresa, debiendo igualmente destacarse que la extinción se produce al cumplir el trabajador los presupuestos exigidos para la aplicación de la causa prevista en el art. 30 del convenio colectivo, y que ha sido aplicada también a otros trabajadores de la empresa, mientas que en el caso de la sentencia de contraste el trabajador es cesado por falta de superación del periodo de prueba, tras anunciar públicamente su propósito de demandar a la empresa, y sin que ésta acredite razón objetiva alguna ordenada a justificar su decisión extintiva.

En segundo lugar, alega discriminación porque otros trabajadores en sus mismas circunstancias han seguido trabajando en la empresa hasta su jubilación. La sentencia de contraste del Tribunal Supremo, de 2 de noviembre de 1984 (R. 44/1984 ), estima el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el actor que había sido despedido por la empresa demandada Construcciones Metálicas y Auxiliares de Ferrocarriles, SAL, que ocupa a más de 25 trabajadores, mediante carta de 5/8/1983, y con efectos desde esa misma fecha, en términos idénticos a las remitidas a la mayoría de sus trabajadores, y que fueron luego readmitidos, dejando únicamente de readmitir al actor, lo que según la sentencia de referencia constituye una diferencia de trato injustificada contraria al art. 14 CE , declarando por ello la "nulidad radical" del despido, sin derecho a opción del empresario por la indemnización.

Tampoco concurre en este punto la contradicción porque en la sentencia recurrida la empresa adopta su decisión extintiva al amparo de la previsión contenida en el art. 30 del Convenio, resultando probado que la misma decisión ha sido aplicada con anterioridad a otros pilotos de la empresa, mientras que en el caso de la sentencia de contraste el trabajador fue despedido junto con la mayoría de los trabajadores de la plantilla de la empresa que luego fueron readmitidos, sin que sucediera lo mismo con el demandante.

Como tercera materia de contradicción aduce el derecho a la indemnización por daños morales derivados de la vulneración de sus derechos fundamentales, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), de 23 de marzo de 2006 (R. 1578/2005 ), que en lo que a la cuestión casacional planteada interesa, confirma la condena de la demandada AENA a pagar al trabajador 150.000 € de indemnización por los diversos perjuicios deducidos de su conducta inadecuada declarada en reiterados pronunciamientos judiciales previos, y que, además del lucro cesante, incluye los daños morales derivados de los derechos fundamentales vulnerados y que la sentencia de referencia reconoce y confirma.

No hay, pues, contradicción porque en la sentencia recurrida no se condena al pago de indemnización alguna al no apreciar la existencia de la vulneración de los derechos fundamentales alegada, mientras que en la sentencia de contraste dicha vulneración si resulta acreditada, reconociendo por ello la sentencia el derecho a la indemnización solicitada no sólo por daños morales, sino también en concepto de lucro cesante por los salarios no percibidos indebidamente.

Finalmente, alega el trabajador recurrente que la extinción no se produjo por dimisión y que no existe otra voluntad extintiva que la de la empresa. En el caso del pronunciamiento de contraste del Tribunal Supremo, de 21 de noviembre de 2000 (R. 3462/1999 ), el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) había tramitado expediente de invalidez permanente y dictó resolución denegando la misma en 13/11/1997, que notificó al trabajador el 29 noviembre siguiente. Más tarde, el 17 diciembre, el interesado entregó copia de la resolución a la empresa. Pero al día siguiente, 18 diciembre, recibió una carta de aquélla comunicándole la "no aceptación de su reincorporación por causa de desistimiento", resultando probado que la falta de reincorporación inmediata tras el alta médica "reside en un error del trabajador", quien aclaró en el acto del juicio que en el INSS le habían dicho que disponía de un mes para acudir a la empleadora. La sentencia de referencia estima el recurso de casación para la unificación de doctrina del trabajador al considerar que la conducta descrita no se puede identificar con una voluntad tácita de desistimiento, pues se debió al error padecido por el trabajador afectado, y no a la intención decidida de extinguir el contrato de trabajo.

Las sentencias no son, pues, contradictorias, porque los supuestos comparados son tanto más distintos cuanto que en la recurrida la empresa comunica al trabajador la extinción forzosa del contrato de trabajo por aplicación de la figura prevista en el art. 30 del Convenio colectivo de aplicación, al cumplirse las condiciones establecidas en el mismo, mientras que en la sentencia de contraste la empresa notifica al trabajador la extinción de su contrato queriendo deducir de su comportamiento -la tardanza de 19 días en reincorporarse al trabajo- una manifestación tácita de dimitir.

Las alegaciones de la recurrente no pueden prosperar, pues insiste en su pretensión y en la contradicción ya señaladas, intentando relativizar las diferencias expuestas y que justifican, a juicio de esta Sala, la falta del presupuesto legal de contradicción. Procede pues declarar la inadmisión del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, y sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José María Labadia de Paramo, en nombre y representación de D. Segundo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 29 de mayo de 2013, en el recurso de suplicación número 1128/13 , interpuesto por D. Segundo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid de fecha 16 de noviembre de 2012 , en el procedimiento nº 1064/10 seguido a instancia de D. Segundo contra AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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