ATS, 13 de Febrero de 2014

PonenteLUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
ECLIES:TS:2014:2284A
Número de Recurso1729/2013
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución13 de Febrero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil catorce.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Tarragona se dictó sentencia en fecha 8 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 1867/08 seguido a instancia de ENTIDAD INSTITUT CATALÁ DE LA SALUT (ICS) contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TRABAJADORA DOÑA Angelica , LA EMPRESA MANTELEC, S.A., sobre recargo, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por INSTITUTO CATALÀ DE LA SALUT (ICS), siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 4 de abril de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 11 de junio de 2013 se formalizó por el Procurador Don Jordi Fontquerni Bas, en nombre y representación de INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de fecha 14 de noviembre de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó por escrito el Procurador Don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 4 de abril de 2013 (Rec. 1200/2012 ), que la trabajadora prestaba servicios como enfermera para el Instituto Catalán de Salud (ICS), cuando sufrió un accidente de trabajo el 10-08-2007 por cuanto mientras se estaban realizando los trabajos de desconexión de una máquina reveladora de la sala de revelado de RX por parte de un operario de la empresa Mantelec SA, se produjo la salida de líquido revelador que había en la sala, lo que originó vapores inhalados por la trabajadora, que se encontraba trabajando en el mostrador sito en la sala contigua a la sala de revelado donde se estaba desmantelando la máquina para posteriormente ser retirada. Por resolución resolución del INSS de 10-07-2009 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y se impuso a la empresa un recargo de prestaciones del 30%. En instancia se desestima la demanda. Presenta recurso de suplicación el ICS en el que interesa que sea absuelta del recargo de prestaciones, y ello argumentando que la calificación como sanción obliga a una interpretación restrictiva ya que el elemento decisivo para determinar la responsabilidad empresarial es el empresario infractor, debiendo atenderse al autor de la conducta infractora que no necesariamente tiene que coincidir con el empresario del trabajador accidentado, pudiendo ser un tercero ajeno a la empresa, además de que sólo puede ser responsable cuando le sea imputable la infracción de la normativa preventiva que ha provocado el accidente, pero no cuando las infracciones son computables al contratista. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, por entender que si bien no todo accidente de trabajo es debido a una infracción de normas de prevención y seguridad, debiendo existir relación de causa-efecto entre el daño causado y la falta de medidas de seguridad en la producción del accidente, en el presente supuesto las medidas que podía haber previsto y adoptado la empleadora recurrente son razonables y factibles. Añade que no puede considerarse que el accidente se produjera como consecuencia de un caso fortuito, ya que según la pericial técnica de la recurrente, la operación que efectuaba el operario de Mantelec SA era de evacuación de líquidos de la máquina, sin que conste probado que antes del desguace el ácido glutaraldehído se hubiera mezclado en la máquina para perder su eficacia nociva, pues el mismo recurso del ICS parte de que después de 15 meses de inactividad de la máquina reveladora, era impensable que contuviera químicos, de forma que no se ha probado que se rompa la relación de causalidad entre el daño causado y la falta de previsión en la prevención de la operación que debía llevar a cabo un operario de la empresa de limpieza contratada por parte de la empleadora, que debía tener en cuenta la posibilidad de existencia de productos químicos residuales en el interior de la máquina, además de la necesidad de ventilación necesaria ante la eventualidad de fuga de gases producidos. Además, determina que existe responsabilidad el ICS puesto que no se han adoptado las medidas adecuadas para garantizar la salud de los trabajadores durante los trabajos de mantenimiento del equipo de revelado que exigían la manipulación de líquidos tóxicos potencialmente peligros para la salud de las personas, ante el riesgo de que pudiere producirse alguna anomalía durante el proceso como así sucedió, siendo indiferente que el puesto de trabajo no esté expuesto a riesgos químicos. Por último, señala al transcribir la sentencia respecto de otra trabajadora auxiliar administrativa que sufrió accidente en la misma fecha al estar expuesta a gases nocivos, que no es posible la condena solidaria de la empresa Mantelec SA por una cuestión estrictamente procesal, es decir, para no causar indefensión a la misma, en la medida en que en el escrito del recurso no se ha articulado la argumentación jurídica que pudiera conducir a tal resultado.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina ICS, por entender que debe declararse la responsabilidad solidaria respecto de Mantelec SA y ello en un supuesto en que en el mismo centro de trabajo desarrollan actividades trabajadores de dos o más empresas y sus incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales es la causa conjunta del accidente. Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 20 de febrero de 2009 (Rec. 9215/2007 ), aclarada por Auto de 19 de noviembre de 2009, en la que consta que la trabajadora prestaba servicios para el ICS como ATS, cayendo en situación de incapacidad temporal siendo posteriormente declarada en situación de incapacidad permanente absoluta por "síndrome de fatiga crónica, hipersensibilidad química múltiple desencadenada por exposición a plaguicidas" . El ICS contrató con Comercial VP, Sociedad Civil Particular, la desratizacion y desinsectación de varios centros de atención primaria para realizar cuatro revisiones anuales, más las actuaciones necesarias para controlar plagas de insectos y ratas o ratones, realizándose 3 intervenciones durante 2003, encontrándose un bote de Fumigol Humo 120, plaguicida de la familia de los carbamatos, en el bajante que llega a la sala de máquinas del subterráneo y otros dos oxidados en los huecos de los bajantes que acaban en la planta superior, sin que se informara por la empresa de la utilización de este producto hasta la comparecencia de los aplicadores de la empresa ante la Inspección de Trabajo, que declararon que habían empleado 3 botes, de los cuales uno cayó al fondo del hueco más cercano a la puerta de acceso a la planta primaria que tiene salida por una puerta que se halla junto al mostrador de atención al usuario donde trabajan la mayoría de las afectadas, y al falso techo de la segunda planta, espacio que carece de ventilación adecuada. Consta además que el bote hallado estaba indicado para un volumen de 350 m3, habiéndose repartido por un espacio de unos 220 m3, lo que supone una concentración 4 veces superior a la recomendada por el fabricante, si bien según el informe de investigación del ICS la concentración del Fumigol fue 35 veces superior a la recomendada. El ICS no tenía en 2003 un procedimiento escrito para caso de fumigaciones, interviniendo en las fumigaciones cuatro trabajadores de Comercial VP SCP, con categoría profesional de aplicador, de los cuales sólo dos poseían el carnet de aplicador de tratamientos de DDDD, los cursos de capacitación homologados y formación en materia de prevención de riesgos laborales, careciendo a la fecha de las fumigaciones el ICS de evaluación de riesgos laborales, plan de actuación preventivo o procedimiento para la coordinación de la actividad preventiva con la empresa fumigadora. En instancia se declara la responsabilidad empresarial solidaria de Comercial VP, SCP sus socios y el ICS, con condena al abono de un recargo de prestaciones del 30%, que es elevado en suplicación al 40%, por entender que existe una clara conexión entre la patología que padece la actora y la desratización con productos químicos que se llevó a cabo por la empresa Comercial VP, SCP, por encargo de ICS, en sus instalaciones, organismo que no tenía establecido por escrito el procedimiento a seguir para casos de fumigaciones, pudiendo establecerse el recargo a quien resulte el empresario infractor que no tiene porqué ser el empresario directo del trabajador sino una tercera empresa con la que exista un deber de colaboración.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en la forma en que se produjeron los accidentes, ni en el resto de hechos que constan probados en ambas sentencias, y que determinan el régimen de responsabilidad de las empresas en el recargo de prestaciones impuesto. En la sentencia recurrida lo que consta es que el accidente se produjo como consecuencia de que mientras se estaba desmantelando una máquina de revelado, se produjo salida del líquido revelador originando vapores que fueron inhalados por la trabajadora, por el contrario, en la sentencia de contraste lo que consta es que el accidente se produjo tras haberse efectuado tres intervenciones por parte de la empresa con la que ICS tenía contratado el servicio de desratización y desinsectación de varios centros de atención primaria, y que utilizó, entre otros productos químicos, Fumigol Humo 120, de la que se encontraron un bote en la bajante que llega a la sala de máquinas y otros dos oxidados en los huecos de las bajantes, declarando lo operarios ante la Inspección de Trabajo, que uno de los botes se cayó al fondo del hueco más cercano a la puerta de acceso a la planta primera. Además, hay que tener en cuenta, en relación con la cuestión planteada en casación unificadora, que en la sentencia recurrida se exime de responsabilidad a la empresa contratada teniendo en cuenta que, como consta según la transcripción de la sentencia en relación con el mismo accidente de trabajo sufrido por otra trabajadora ese mismo día, que no es posible imponer una condena solidaria a la empresa Mantelec SA, no porque no haya sido negligente, sino por no causar indefensión a la misma, ya que en el escrito del recurso no se ha articulado la argumentación jurídica que pudiera conducir a dicho resultado; por el contrario, en la sentencia de contraste se impone la responsabilidad solidaria teniendo en cuenta que de los cuatro operarios que realizaron las intervenciones con categoría profesional de aplicador, sólo dos de ellos poseían el carnet de aplicador de tratamientos de DDDD, cursos de capacitación homologados y formación en materia de prevención de riesgos laborales, que ICS no tenía un procedimiento escrito para caso de fumigaciones y que no fue hasta la declaración de los operarios ante la Inspección de Trabajo cuando ICS tuvo conocimiento de la utilización de Fumigol Humo 120.

De otro lado, es necesario destacar la doctrina de esta Sala IV contenida en sus sentencias de 5 de mayo de 1999 , 30 de abril de 2.001 , 22 de enero de 2.002 (recurso 471/01 ) y 21 de febrero de 2002 (recurso 2328/01 ) declarando que "la valoración de supuestos casuísticos y circunstanciales no es materia propia del recurso de casación para la unificación de doctrina" y esto es lo que sucede con la determinación de si ha existido o no una infracción de normas de seguridad e higiene (criterio reiterado en los autos de 22 de octubre de 1.997, 25 de junio y 22 de septiembre de 1.998, 14 de marzo, 21 de noviembre y 17 de diciembre de 2.001 y 22 de enero de 2.002). Como se afirma en la última de las sentencias citadas "si en cualquier caso no es tarea sencilla encontrar una sentencia que, comparada con la recurrida, demuestre una sustancial identidad en hechos, fundamentos y pretensiones, las dificultades para acreditar aquellas identidades adquieren una particular dimensión cuando se trata de ponderar comportamientos condicionados por la concurrencia de particulares circunstancias que determinen si son o no merecedores de algún reproche; y esto sucede con frecuencia cuando se imponen incrementos en las prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad que provocan un accidente de trabajo, ya que no en todos los casos se exigen las mismas medidas de seguridad ni en la provocación del accidente influye de la misma manera la omisión por parte del empresario de dichas medidas de seguridad" .

SEGUNDO

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 10 de diciembre de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 14 de noviembre de 2013, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente. Además, debe señalarse que la alegación que realiza acerca de que se vulnera su derecho de defensa al reproducirse parte de otra sentencia respecto de otro trabajador, que ello es una cuestión que se trae por primera vez en alegaciones, por lo que tampoco puede admitirse.

TERCERO

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador Don Jordi Fontquerni Bas, bajo la dirección letrada de Doña Blanca Corral Ruiz, en nombre y representación de INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 4 de abril de 2013, en el recurso de suplicación número 1200/12 , interpuesto por INSTITUTO CATALÁ DE LA SALUT (ICS), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Tarragona de fecha 8 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 1867/08 seguido a instancia de ENTIDAD INSTITUT CATALÁ DE LA SALUT (ICS) contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TRABAJADORA DOÑA Angelica , LA EMPRESA MANTELEC, S.A., sobre recargo.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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